Франчайзи партнеру не товарищ

(Орлова О.)

("Бизнес-адвокат", N 21, 2004)

Текст документа

ФРАНЧАЙЗИ ПАРТНЕРУ НЕ ТОВАРИЩ

О. ОРЛОВА

Оксана Орлова, кандидат юридических наук, преподаватель МГТУ им. Баумана.

В последнее время на российском рынке все чаще заключаются договоры коммерческой концессии, которые опосредуют франчайзинговые отношения. В России франчайзинг только набирает силу. В предпринимательской деятельности нередко возникает вопрос: чем отличается договор коммерческой концессии от договора простого товарищества (совместной деятельности)? Ведь на практике в обоих случаях стороны работают совместно, под одним товарным знаком, по единым технологиям распределяют полученный одной из сторон доход, так же, как и распределяет доход фирма, на которую возложено ведение общих дел в рамках договора о совместной деятельности. В чем же их различие?

Сходство договоров может ввести в заблуждение предпринимателей и иметь неблагоприятные последствия в виде неправильного документирования распределения получаемого дохода, пределов ответственности и иные возможные отрицательные последствия.

В англо-американском праве договору простого товарищества соответствует понятие "партнерство", а его участники именуются товарищами, или партнерами (partners). Имущество, внесенное ими в общее предприятие, становится их общей собственностью.

Действительно, некоторые авторы, исследующие сущность этих договоров, квалифицируют договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (совместной деятельности), указывая на особый характер взаимоотношений расчетов, согласованное управление.

Общим для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передачи (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

В качестве вклада в общее дело каждый участник договора простого товарищества может внести деньги, имущество, а также профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). Вкладом также признается выполнение определенных работ или услуг. В настоящее время активно создаются простые товарищества для достижения самых различных целей. Только на базе Федерального экологического фонда совместно с участием коммерческих организаций различных регионов России было создано более 100 простых товариществ.

По договору же коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю конкретно-определенную группу ценностей, объединяемых понятием "комплекс исключительных прав" (право на товарный знак, фирменное наименование, охраняемую коммерческую информацию и др.), а также профессиональные знания, ноу-хау.

Иногда говорят о передаче деловой репутации. Однако это неверно, поскольку деловая репутация не может быть передана, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Указанные договоры могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто - неопределенный по времени характер. Договоры коммерческой концессии также носят долгосрочный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Взаимоотношения сторон в обоих видах договоров имеют лично-доверительный характер и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия, высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, то есть могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, либо по общему согласию делегируют весь объем этих полномочий одному из товарищей, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью.

Анализ договоров простого товарищества, проведенный в Москве, Санкт-Петербурге, Нижнем Новгороде, Екатеринбурге, Саратове, Краснодаре, ряде других городов, показал, что в большинстве случаев общими делами руководят не все товарищи, эти полномочия делегируются одному из тех, кого считают наиболее компетентным.

Выход одного из товарищей или объявление его банкротом является основанием для прекращения товарищества (ст. 1053 ГК РФ). Поэтому, формируя товарищество, желательно убедиться в долгосрочности намерений партнеров.

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель: извлечение прибыли или достижение иного результата (ч. 1 ст. 1041 ГК РФ). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны. Это наглядно видно на примере таких компаний, работающих в России, как "Макдоналдс", "Ростикс".

По обоим рассматриваемым договорам предусмотрен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами по данным договорам являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

В зарубежной практике вид ответственности товарищей зависит от природы обязательства: по договорным товарищи (партнеры) отвечают совместно (jointly), а по деликтным - совместно и порознь (jointly and severally). В нашем законодательстве данным видам ответственности соответствуют понятия "солидарная" и "субсидиарная ответственность".

Если сравнивать понятия "франчайзинг" и "товарищество", то можно также отметить между ними некое сходство. В частности, в настоящее время все чаще термином "товарищество" обозначается не только и даже не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с головной, "родительской" компанией, то есть с правообладателем (франчайзором), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода сеть, форма стратегического альянса, союз, функционирующий по единым принципам, под общей торговой маркой и использующий единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в ч. 2 ГК РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества).

Наряду со сходными чертами эти договоры имеют и ряд значительных отличий, которые заключаются в следующем.

Во-первых, договор простого товарищества не является новым правовым институтом. Внесение вкладов в совместную деятельность, правовой режим имущества товарищей, распределение прибылей и убытков были известны еще римскому праву. Так, Институции Гая, датируемые еще II веком н. э., содержали основные положения договора товарищества (societas). Эти договоры предполагали объединение не всего имущества товарищей, а лишь той его части, которая выступала в качестве вклада в товарищество.

Договором товарищества назывался договор, по которому два лица или несколько лиц объединялись для достижения какой-либо общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, причем прибыли и убытки от ведения общего дела распределялись между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре соответствующих указаний - поровну. Наиболее распространены были товарищества, участники которых объединяли не все свое имущество, а лишь некоторую его часть, предназначенную для определенной хозяйственной деятельности. Такая разновидность товарищества, именовавшаяся societas quaestus, наиболее близка к современным товариществам.

Корни франчайзинга отдельные авторы усматривают в эпохе средневековья, когда король предоставлял своим баронам определенные привилегии (например, право собирать налоги на определенных территориях) в обмен на определенные услуги с их стороны.

Бурное развитие и распространение франчайзинга как способа ведения бизнеса относится ко второй половине XX века и связано с переходом большинства промышленно развитых стран от эпохи индустриальной к постиндустриальной, открывшей новые схемы организации бизнеса. И только в начале 90-х годов прошлого века новые тенденции в экономическом развитии России привели к использованию франчайзинга в деятельности российских предпринимателей, а в дальнейшем - к законодательному закреплению франчайзинговых отношений в форме договора коммерческой концессии.

Единство сторон по договору простого товарищества обусловливает совпадение прав и обязанностей. Интересы товарищей устремлены к достижению общей для всех цели, то есть однонаправленны. Наличие этой общей цели позволяет участвовать в договоре неограниченному числу лиц, каждое из которых является его самостоятельной частью. Ведение общих дел осуществляется товарищами совместно. Но если в договоре простого товарищества такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в договоре коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем.

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. Вместе с тем в качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, то есть когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим еще в дореволюционной России исследователь-правовед Г. Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества "не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своею задачею заключение других договоров".

Субъектами договора коммерческой концессии могут выступать индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации. Отличие товарищества, или партнерства, от предпринимательских организаций заключается также и в том, что ни закон, ни практика не признают за ними статуса самостоятельного субъекта права (legal entity), за некоторыми исключениями, например, в Шотландии партнерство является юридическим лицом. Между тем, несмотря на формальное отсутствие правосубъектности, товарищество все же обладает отдельными ее элементами: выступает в хозяйственном обороте от своего имени, заключает сделки, вправе быть истцом и ответчиком в суде.

В отличие от договора простого товарищества стороны договора коммерческой концессии не вправе оценивать передаваемое имущество по соглашению сторон, его оценка производится правообладателем. В договоре же простого товарищества любые вклады, независимо от стоимости и характера, могут быть оценены сторонами самостоятельно, совместно и без привлечения экспертов-оценщиков. Эти особенности следует учитывать российским предпринимателям при заключении рассмотренных видов договоров.

Указанные различия позволяют сделать вывод о том, что, несмотря на видимое сходство, договоры коммерческой концессии простого товарищества и совместной деятельности имеют значительные отличия, которые влекут за собой различный правовой режим их применения и различные правовые последствия.

Все это позволяет говорить об их самостоятельности, что подтверждается и их местом в структуре ГК РФ, определяющего каждый из указанных договоров в качестве самостоятельной правовой конструкции.

Эти особенности предприниматели должны учитывать при выборе характера взаимодействия и его правового опосредования в виде соответствующего договора.

В России созданы две ассоциации франчайзинга, специалисты которых оказывают консультативную помощь, проводят конференции. Для сравнения скажем, что в США и в Канаде существует уже более 5000 предприятий, предлагающих свои франшизы, и несколько сотен ассоциаций франчайзинга.

Название документа