Некоторые замечания по проекту Федерального закона "О концессионных соглашениях"
(Елисеев Б. П., Войтенко О. Н.)
("Юрист", 2005, N 5)
Текст документа
НЕКОТОРЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ ПО ПРОЕКТУ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
"О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ"
Б. П. ЕЛИСЕЕВ, О. Н. ВОЙТЕНКО
Елисеев Б. П., доктор юридических наук, профессор.
Войтенко О. Н., кандидат юридических наук.
Федеральный закон "О концессионных соглашениях" прошел первое чтение и подготовлен ко второму чтению.
Статья подготовлена на основе анализа проекта федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами", размещенного на сайте 23 июня 2003 г., пояснительной записки к этому проекту закона, размещенного на сайте 25 июня 2003 г., таблиц поправок к проекту федерального закона о принятии и отклонении поправок (137 л.), размещенных на сайте 20 октября 2003 г., проекта федерального закона "О концессионных соглашениях" N 95050725-1, размещенного на указанном сайте 20 октября 2003 г., заключений Правового управления Государственной Думы, размещенных там же 9 ноября 2003 г. и 21 ноября 2003 г. соответственно.
Кроме того, проанализированы нормы Конституции Российской Федерации, частей первой, второй и третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, Административного кодекса Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, Лесного кодекса Российской Федерации и другого законодательства Российской Федерации.
Прежде всего необходимо отметить важность предмета правового регулирования данного законопроекта в целях ускорения роста экономики страны.
Содержание законопроекта свидетельствует о том, что его разработчики имеют своей целью ликвидировать пробел в действующем гражданском законодательстве Российской Федерации, а именно - решить вопрос о правовом регулировании правоотношений по заключению и исполнению договора концессии (концессионного соглашения).
Данный правовой институт до настоящего времени практически отсутствовал в российском праве, за исключением Лесного кодекса Российской Федерации и законодательных актов, регулирующих отношения сторон по соглашениям о разделе продукции, которые являются лишь одним из видов договоров концессии (в том числе по принятой зарубежной терминологии - модифицированной), широко применяющимся в хозяйственной практике европейских стран, как высокоразвитых, так и имеющих более низкий уровень развития.
Раздел 1. Предложения концептуального характера
Положения о договоре (соглашении), содержащиеся в обсуждаемом законопроекте, относятся к институту гражданского права.
Основным законодательным актом в области гражданского права является Гражданский кодекс Российской Федерации и согласно ст. 3 этого Кодекса "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов... Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу".
Исходя из данных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и содержания обсуждаемого законопроекта, представляется желательным в дальнейшей работе над данным законопроектом учесть положения действующего законодательства Российской Федерации, содержащиеся в следующих предложениях.
1.1. Исходя из предлагаемого в обсуждаемом законопроекте субъектного состава концессионного соглашения (ч. 1 ст. 5 законопроекта), предлагается привести с соответствие с нормой ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации положения законопроекта, касающиеся характера и объема передаваемых имущественных прав (ч. 1 ст. 3 обсуждаемого законопроекта).
Представляется, что имущественными правами являются субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества и обмена товарами, услугами, работами, ценными бумагами, деньгами и др.
Имущественные права являются правомочиями собственника: право хозяйственного ведения, право оперативного управления (вещные имущественные права) и обязательственные права, в том числе права на возмещение вреда, причиненного имуществу юридического лица.
Представляется, что вышеназванная норма обсуждаемого законопроекта должна быть приведена в соответствие с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что органы государственной власти как Российской Федерации, так и ее субъектов, а также органы местного самоуправления могут участвовать в отношениях, регулируемых гражданским законодательством "в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов" (ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).
1.2. Данный законопроект должен приниматься в пакете с законопроектами "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации", "О внесении изменений и дополнений в Налоговый кодекс Российской Федерации", "О внесении изменений и дополнений в Административный кодекс Российской Федерации", так как данный законопроект содержит правоотношения, относящиеся к предмету регулирования вышеназванных законодательных актов Российской Федерации.
1.2.1. Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации" должен содержать нормы, дополняющие данный Кодекс главой 54.1 "Концессия", так как в Гражданском кодексе Российской Федерации в настоящее время имеется глава 54 "Коммерческая концессия".
Структура предлагаемой главы 54.1 может быть аналогичной структуре главы 54, то есть содержать понятие договора концессии, прав и обязанностей сторон данного договора (в том числе их возможного ограничения), и другие вопросы.
Основой для подготовки данного законопроекта являются следующие статьи обсуждаемого законопроекта:
статья 3 "Концессионное соглашение";
статья 5 "Стороны концессионного соглашения";
статья 8 "Права сторон концессионного соглашения в отношении имущества и информации" и целый ряд других статей обсуждаемого законопроекта.
Кроме того, в проекте федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации" должны содержаться изменения, касающиеся положений ст. 1211 "Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права".
1.2.2. Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Административный кодекс Российской Федерации" должен содержать нормы, вносящие изменение и дополнение в ст. 8.25 Кодекса.
1.2.3. Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Налоговый кодекс Российской Федерации" должен содержать норму, вносящую изменения и дополнения в ст. 333.33.
1.3. Представляется целесообразным, чтобы положения обсуждаемого законопроекта либо корреспондировали с нормами уже действующего законодательство, либо вносили в них соответствующие изменения.
Так, в обсуждаемом законопроекте не указано, распространяются ли его положения на Соглашения о разделе продукции, заключенные до его принятия и вступления в силу. Кроме того, в обсуждаемом законопроекте указано в ст. 7, что "срок действия концессионного соглашения не может превышать 50 лет, если иное не установлено федеральными законами". В то же время в ст. 37 Лесного кодекса Российской Федерации указано, что "по договору концессии участка лесного фонда одна сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от одного года до девяносто девяти лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда". В обсуждаемом законопроекте отсутствуют правовые обоснования именно 50-летнего срока концессии и не указан минимальный срок концессии, что может вызвать дополнительные трудности при применении обсуждаемого законопроекта после его принятия.
В Налоговом кодексе Российской Федерации указано (ст. 333.33), что "государственная пошлина уплачивается за государственную регистрацию договоров коммерческой концессии (субконцессии), а также за государственную регистрацию изменений этих договоров". Будет ли производиться государственная регистрация договоров концессии, в обсуждаемом законопроекте не указано.
В Административном кодексе Российской Федерации (ст. 8.25) предусмотрена ответственность за нарушение договора концессии лесного участка, будет ли предусматриваться такая ответственность за нарушения иных договоров концессии, в обсуждаемом законопроекте не указано.
Раздел 2. Замечания и предложения
по конкретным статьям законопроекта
2.1. Представляется целесообразным внести изменения и дополнения в обсуждаемый законопроект в части, касающейся вопросов, урегулированных ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации.
На основании п. "о" ст. 71 Конституции к исключительному ведению Российской Федерации относятся гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности, то есть все вопросы, касающиеся предмета договора (соглашения), прав и обязанностей сторон, вступления в силу соглашения, изменения и прекращения договора, и иные вопросы, касающиеся сделок, в том числе договоров; возникновения, защиты и прекращения права собственности, в том числе общей собственности.
В то же время ст. 72 Конституции установила, что в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находятся:
вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами;
разграничение государственной собственности;
природопользование; охрана окружающей среды и обеспечение экологической безопасности; особо охраняемые природные территории; охрана памятников истории и культуры;
установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации;
земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды;
защита исконной среды обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей;
координация международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации.
Исходя из данных положений Конституции Российской Федерации, предлагается разделить положения договоров (соглашений) о концессии на установленные данным федеральным законом в пределах исключительных полномочий Российской Федерации, то есть обязательных к исполнению и не подлежащих изменению на основании решений органов государственной власти субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления, на условия договоров, которые могут быть определены решениями органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.
Представляется, что такое раздельное описание условий договора (соглашения) позволит при исполнении закона после его принятия избежать нарушения не только его условий, но и действующей Конституции Российской Федерации и гражданского законодательства.
Примером, служащим иллюстрацией к данному предложению, служат положения, содержащиеся в ст. 2 законопроекта: "Отдельными федеральными законами могут быть установлены особенности концессионных соглашений в отношении участков недр, лесного фонда, водных объектов и других природных ресурсов", то есть как раз по вопросам, отнесенным Конституцией Российской Федерации к вопросам совместного ведения.
Представляется, что в редакции вышеприведенных положений следует учесть нормы, содержащиеся в ст. 76 Конституции:
"1. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации.
2. По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации".
Предлагаемая редакция: "Отдельными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними законами и иными нормативными актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления" и далее по тексту законопроекта.
2.2. В ч. 1 ст. 5 обсуждаемого законопроекта содержится положение о том, что стороной концессионного соглашения могут быть "создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статус юридического лица объединения юридических лиц".
Данная норма противоречит как положениям ч. 2 данной статьи, так и положениям ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации, в п. 1 которой указано, что "договором признается соглашение двух или нескольких лиц". Таким образом, договор и является соглашением, поэтому данные понятия являются равнозначными, и данное соглашение (договор) может быть заключено только лицами, которыми в соответствии с главами 3 и 4 Гражданского кодекса Российской Федерации являются либо гражданами (физические лица), либо юридическими лицами.
На основании изложенного норма ч. 1 ст. 5 обсуждаемого законопроекта должна быть приведена в соответствие с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации по основаниям, изложенным в п. 2 ст. 3 этого Кодекса.
2.3. Представляется целесообразным внести в обсуждаемый законопроект определенный понятийный аппарат.
Необходимость данного предложения можно проиллюстрировать следующим примером.
Обсуждаемый законопроект содержит ст. 6 "Способы и порядок заключения концессионного соглашения", а в ст. 16 проекта "Способы заключения концессионного соглашения" указано, что "под способами заключения концессионного соглашения понимаются предусмотренные настоящим Федеральным законом процедуры, на основании которых определяется концессионер и заключается концессионное соглашение". Понятие "порядок заключения концессионного соглашения" в дальнейшем тексте обсуждаемого законопроекта не употребляется. Вышеприведенные положения обсуждаемого законопроекта обосновывают, на наш взгляд, избыточность ст. 6 законопроекта и возможность ее исключения.
Также в ч. 2 ст. 3 обсуждаемого законопроекта применено понятие "концессионная плата", однако в пп. 3 этой же части той же статьи указано, что платой могут быть "расходы, которые принимает на себя концессионер по улучшению переданного ему имущества". Представляется, что чьи бы то ни было расходы не могут быть платой другому лицу.
2.4. Подпункт 2 ч. 1 ст. 3 обсуждаемого законопроекта предлагается изложить в следующей редакции:
"2) право пользования имуществом после его создания (строительства) на основе договора подряда (договора строительного подряда), заключенного под условием предоставления созданного (построенного) имущества на определенный срок и на определенных условиях подрядчику;", тем более что в ч. 2 ст. 8 обсуждаемого законопроекта указано: "Право собственности на имущество, создание которого предусмотрено концессионным соглашением в соответствии с ч. 1 ст. 3 настоящего Федерального закона, принадлежит концеденту. Концессионеру предоставляется право пользования таким имуществом с момента его создания...".
Название документа