Еще раз о правовой природе концессионного соглашения
(Налетов К. И.) ("Право и политика", 2005, N 3) Текст документаЕЩЕ РАЗ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
К. И. НАЛЕТОВ
Налетов Кирилл Иванович - аспирант кафедры аграрного и экологического права Московской государственной юридической академии.
Юридическое содержание термина "концессия" довольно многозначно. В это понятие вкладываются такие различные по своей природе правоотношения, как: 1. Коммерческая концессия (франчайзинг) - договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д. (п. 1 ст. 1027 ГК). 2. Концессионное правоотношение с публично-правовым элементом, одна сторона которого (государство или иное публично-правовое образование - концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) исключительное право на: 1) осуществление деятельности, являющейся исключительной монополией государства; 2) пользование собственностью государства. Очевидно, что коммерческая концессия и концессия с публично-правовым элементом являются совершенно разными по своей юридической природе <*>. Правоотношения сторон коммерческой концессии являются чисто гражданско-правовыми - субъектами правоотношения являются два равноправных субъекта: правообладатель и пользователь, объектом обязательства выступают исключительные права на обладание объектами интеллектуальной собственности (фирменным наименованием, коммерческим обозначением правообладателя, охраняемой коммерческой информацией, товарным знаком, знаком обслуживания и т. д.). -------------------------------- <*> В Комментарии к Лесному кодексу РФ под редакцией Боголюбова С. А. проводится юридически некорректное соединение договора лесной концессии с договором коммерческой концессии (франчайзинга), более того, говорится о том, что "Лесной кодекс опирается в этом отношении на ГК РФ". Комментарий к Лесному кодексу РФ. / Отв. ред. С. А. Боголюбов. Автор комментария к ст. - проф. И. Ф. Панкратов. М., 1997.
Однако, при всей очевидности различия этих двух типов правоотношений, нельзя не отметить одного, имманентно присущего им обоим признака - исключительность передаваемых прав, выражающаяся в объективной невозможности для иных лиц иметь и осуществлять их, хотя и по разным основаниям. Последнее является, на взгляд автора, единственным звеном, связующим все концессионные правоотношения, возникающие в таких различных сферах, как использование объектов интеллектуальной собственности, в сфере недропользования или же в сфере использования объектов "публичной службы" - жилищно-коммунального хозяйства, транспортной инфраструктуры и т. д. <*>. -------------------------------- <*> Карасс А. В. в своей монографии "Советское промышленное право" писал по этому поводу следующее: концессионеру предоставляется исключительное право владеть промышленными предприятиями такого размера, которые могут принадлежать только государству.
Правовая природа концессионных правоотношений в сфере недропользования как правоотношений с публично-правовым элементом является предметом дискуссии. В целом юристы придерживаются следующих точек зрения на природу концессионного договора: 1. Концессионные соглашения являются не чем иным, как обычным гражданско-правовым договором <*>. -------------------------------- <*> Y. Zoloeva Will the concession agreement become one of the possible legal forms to exploit the subsoil in Russia? (опубликовано на сайте www. rusenergylaw. ru/1-2003/zoloeva1-2003.php) По мнению Н. Г. Дорониной.
2. Концессионные соглашения представляют собой соглашение sui generis. (Новикова Е. В., Клюкин Б. Д.) (Мартемьянов В. С., Шадрина Т. В., Лисица В. Н. относят концессионные соглашения к группе так называемых инвестиционных договоров <*>). -------------------------------- <*> Шадрина Т. В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
3. Концессионное соглашение является административно-правовым договором (Базрах Д. Н., Старилов Ю. Н., Розенфельд В. Г.). На взгляд автора, мнение о том, что концессионное соглашение - обычный гражданско-правовой договор страдает некоей односторонностью - эта версия не позволяет учитывать некоторые особенности концессионного договора в сфере недропользования, и прежде всего предмета данного договора - участка недр. Специфика концессионного соглашения в сфере недропользования состоит в следующем: Одной из сторон данного правоотношения, причем осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, всегда выступает публично-правовое образование (концедент). Термин "публично-правовое образование" представляется автору более адекватным, нежели часто употребляемое в случае, когда речь идет о праве собственности на природные ресурсы, понятие "государство". Во-первых, термин "государство" не охватывает такие, например, обладающие суверенитетом (в том числе и над природными ресурсами) субъекты, признанные современной наукой международного права как нации, борющиеся за самоопределение. Во-вторых, государство практически никогда напрямую не осуществляет все правомочия собственника над природными ресурсами, а делегирует свои полномочия государственному органу или же компании со 100% государственным участием, которые и выступают от имени государства - собственника природных ресурсов (см., например, ст. 2 Декрета о недрах Республики Суринам // Official Gazette 1986 no. 28. и Концессионное соглашение с государственной компанией Staatsolie Maatschappij Suriname N. V. (State Oil Company Suriname) (Декрет E8-B, Official Gazette 1981 no. 59)). В-третьих, этим термином не учитываются и случаи передачи прав концедента юридическому лицу по международному соглашению (Так Австралия и Индонезия в соответствии с Соглашением о делимитации континентального шельфа 1991 г. передали все полномочия по заключению концессионных соглашений созданной ими организации, называемой в Соглашении - Joint Authority (совместный орган), с правами юридического лица <*>. В 1919 г. Австралия, Новая Зеландия и Великобритания заключили Договор о совместной эксплуатации фосфатных месторождений острова Науру, передав исключительные права добычи и продажи фосфатов Британской фосфатной компании, учредителями которой стали три вышеперечисленных государства). Наконец, использование понятия "государство" ставит под сомнение возможность для органов местного самоуправления быть субъектами в правоотношениях, возникающих в сфере использования некоторых категорий полезных ископаемых (Так, согласно положениям абз. 3 ст. 5 Федерального закона РФ "О недрах", в компетенцию органов местного самоуправления входит предоставление разрешений на разработку месторождений общераспространенных полезных ископаемых). -------------------------------- <*> Treaty between Australia and the Republic of Indonesia on the Zone of Cooperation in an Area between the Indonesian Province of East Timor and Northern Australia (Timor Gap Treaty) (Timor Sea, 11 December 1989). Entry into force: 9 February 1991 Australian Treaty Series. Department of Foreign Affairs and Trade. 1991. No. 9.
Второй специфической особенностью концессионных правоотношений такого рода является объект правоотношения - оно возникает по поводу специфических объектов - участков недр. Согласно п. 1 ст. 2; п. 1 ст. 124 ГК РФ, Российская Федерация, субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Однако пунктом 2 статьи 124 ГК установлено изъятие из положения пункта 1 той же статьи - к Российской Федерации и субъектам нормы гражданского законодательства применяются лишь в том случае, если иное не вытекает из закона или иных особенностей субъектов. В соответствии с ч. 1 ст. 9 Конституции РФ недра используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Эти положения Конституции РФ выражают идею социальной функции природопользования <*>. То же самое можно сказать и относительно п. 2 ст. 36, 42, 58 Конституции РФ. П. 1 "в" ст. 72 Основного закона РФ относит вопросы владения, пользования и распоряжения недрами к совместному ведению РФ и субъектов РФ. -------------------------------- <*> Комментарий к Конституции РФ / Отв. ред. Л. А. Окуньков. М., 1996.
Согласно положениям ст. 1.2 Федерального закона РФ "О недрах" N 2395 - I, принятого 21.02.1992, недра являются государственной собственностью и не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Допускается лишь предоставление участков недр на праве пользования на основе лицензии и соглашения о разделе продукции. В свою очередь, права пользования недрами также могут отчуждаться лишь в той мере, в какой их оборот допускается федеральным законом. Таким образом, участки недр являются ограниченными в обороте. Кроме того, Федеральный закон РФ "О недрах" допускает только ограниченную возможность перехода права пользования недрами, как это определено в ст. 17.1 данного нормативного акта. Эта норма устанавливает закрытый перечень случаев, когда возможен переход права пользования участками недр к иному субъекту предпринимательской деятельности. Несмотря на провозглашенное в общей норме Гражданского кодекса РФ (п. 1 ст. 124) равенство Российской Федерации и ее субъектов с другими субъектами гражданских правоотношений, государство все равно остается особым субъектом гражданско-правовых отношений - во-первых, оно само принимает акты, которые обязательны для исполнения всеми участниками гражданско-правовых отношений; во-вторых, в сфере международных экономических отношений государство пользуется, если иное не определено законом или концессионным соглашением, юрисдикционными иммунитетами. Государство, обладающее в отличие от обычного субъекта гражданского обязательства качеством суверенитета над своими природными ресурсами, вправе изменить или вообще расторгнуть концессионный договор в одностороннем порядке, а равно имеет право на национализацию имущества концессионера за компенсацию, которая предусмотрена внутренним законодательством каждого государства. Гражданское право, безусловно, знает институт изменения и расторжения договора по воле одной из сторон. Однако если следовать логике признания концессионного соглашения в сфере недропользования гражданско-правовым договором в чистом виде, то государство-концедент, согласно положению п. 2 ст. 450 ГК РФ, имеет право расторгнуть концессионное соглашение лишь по решению суда и только при существенном нарушении договора концессионером, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами и договором (т. е. законодательством). В то же самое время компания-концессионер вправе расторгнуть концессионный договор и прекратить работы на любой их стадии на аналогичных основаниях, что также не соответствует интересам концедента. Критерий "существенности нарушения договора" в российском гражданском законодательстве основывается, прежде всего, на применении экономического критерия. На стороне, заявившей в суде требование об изменении или прекращении договора, лежит бремя доказывания того, что при продолжении действия договора она может понести ущерб в форме упущенной выгоды. ГК РФ лишь в отдельных случаях прямо устанавливает виды неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, которые являются существенными (например, п. 3 ст. 523 ГК). Однако данной нормой регулируются лишь правоотношения сторон договора поставки. В остальных случаях существенность нарушения договора определяется судом. Таким образом, государство-концедент фактически лишается права изменить или расторгнуть ранее заключенный им на невыгодных условиях концессионный договор иначе как по решению суда, причем на нем лежит бремя доказывания того, что при продолжении действия договора оно может понести ущерб в форме упущенной выгоды. В то же время концессионер имеет возможность свободно расторгнуть концессионный договор на основании того, что дальнейшая разработка месторождения полезных ископаемых - объекта концессии может повлечь за собой ущерб или оказаться нерентабельной. Это может использоваться сильными в экономическом отношении компаниями-концессионерами в качестве инструмента давления на концедента. Одностороннее изменение и расторжение договора по ст. 450 ГК РФ допускается также по иным основаниям, прямо предусмотренным ГК, другими законами или договором. В качестве таких оснований выступают действия (бездействие) стороны договора, создающие условия для возможного причинения ущерба другой стороне, хотя они непосредственно не связаны с нарушением договорного обязательства. В качестве примера такого рода действий (бездействия) можно привести действия стороны, формулирующей условия договора присоединения в ущерб интересам контрагента (п. 2 ст. 428). Многие концессионные соглашения формулируются как договоры присоединения как государствами-концедентами (путем утверждения типовых концессионных договоров), так и крупными компаниями-концессионерами. Если в первом случае это объясняется желанием государства-концедента усилить свои позиции по отношению к концессионерам, то в случае, когда концессионер предлагает государству-концеденту заключить договор присоединения, баланс интересов существенно смещается в сторону концессионера. Современная теория права разграничивает понятия "право" и "законодательство" <1>. Существует немало примеров, когда нормативный акт, хоть и соответствующий действующему законодательству с формальной точки зрения, отнюдь не является правовым. Истории известны факты заключения концедентами таких концессионных соглашений, которые ставили их (или их правопреемников) в весьма невыгодное положение. Такого рода соглашения уже тогда защищались от изменения оговоркой rebus sic standibus - оговоркой о неизменности действующего законодательства для компании-концессионера <2>. Невозможность изменения их условий или расторжения зачастую приводила к вооруженным конфликтам <3>. Классическим примером такого рода концессионного соглашения является концессия, предоставленная Правительством Австралийского Союза компании Концинк Рио Тинто на право добычи медной руды в районе Бугенвиль в Новой Гвинее, бывшей тогда подопечной территорией Австралийского Союза. В 1974 году Правительство Папуа-Новой-Гвинеи (ПНГ) - правопреемника подопечной территории - оказало на руководство Концинк Рио Тинто давление с целью склонить последнее к пересмотру концессионного соглашения в пользу концедента. Несмотря на то, что соглашение не предполагало пересмотра и к тому же содержало в себе оговорку о неизменности обстоятельств, обоюдный интерес перевесил интересы формальной законности и в том же году соглашение было пересмотрено в пользу концедента в части налоговых каникул для компании. К 1986 году обнаружилось, что соглашение необходимо пересмотреть в соответствии с климатическими условиями труда и необходимостью экологически безопасного извлечения полезных ископаемых. Такие условия были неприемлемы для компании-концессионера, которая начала постепенно сворачивать свою деятельность, одновременно пытаясь оказать влияние на Правительство ПНГ, чтобы последнее пересмотрело экологические условия концессионного соглашения. Заключению нового соглашения помешал лишь военный конфликт <4>. -------------------------------- <1> См.: Керимов Д. А. Проблемы общей теории права и государства. Т. 3. Правовое государство. М., 2003. С. 65 - 67; Т. 1. Социология права. М., 2001. С. 43 - 56. <2> Автором прослеживается достаточно любопытная, на его взгляд, тенденция развития концессионных договоров: если первоначально стабильность условий деятельности концессионера обеспечивалась бессрочностью концессионного соглашения, то затем эта стабильность стала поддерживаться указанной оговоркой. <3> См., например: Блищенко И. П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. С. 62 - 63; Abba Kolo, Thomas W. Walde / Renegotiation and Contract adaptation in the International investment projects: Applicable Legal Principles & Industry practices / Oil, Gas and Energy Law Intelligence. Volume I, issue #02 - March 2003. <4> The Bougainville Crisis // The Pacific Review 3(2) 1990: 174 - 177.
С другой стороны, существенная особенность концессионных отношений в сфере недропользования состоит в существенном ограничении принципа свободы договора. Принцип свободы договора является ключевым в гражданском праве. Он предполагает, в частности, свободу выбора партнера при заключении договора и свободу усмотрения сторон при определении условий договора. В концессионных правоотношениях в сфере недропользования свобода выбора партнера ограничена, прежде всего, для государства-концедента - ему нецелесообразно предоставлять право выбирать концессионера на свое усмотрение. На эту проблему обратил внимание еще А. А. Штоф в своей монографии "Горное право", изданной в 1896 году. В этом труде проводится классификация законодательств государств Европы о предоставлении участков недр для разработки полезных ископаемых на те, в которых законодательством не определяется заранее, кому будет передано право разработки месторождения, - это целиком и полностью зависит от решения органов государственной власти - и те, где лицо, получающее такое право, должно соответствовать ряду условий <*>. -------------------------------- <*> Примечательно, что систему, где государство не связано ничем в выборе контрагента, А. А. Штоф называет "концессионной".
На взгляд А. А. Штофа, вторая система не выдерживает критики, поскольку, во-первых, на практике администрация предоставляет себе право по своему усмотрению выбирать между несколькими заявителями, что чревато произволом, во-вторых, не стимулирует деятельность по разведке новых месторождений полезных ископаемых и, в-третьих, возлагает на правительство непосильную ответственность за выбор концессионера <*>. Все три довода, приведенные А. А. Штофом, на взгляд автора, чрезвычайно актуальны и сегодня, в силу того, что на современном этапе развития добывающей промышленности (в частности в России) необходимо развитие геологоразведочной деятельности. Сохраняет свою силу также довод о непосильности такого выбора для государства. Не секрет, например, что правительства развивающихся стран (которые, как правило, являются концедентами) далеко не всегда являются в достаточной мере компетентными в сфере недропользования. -------------------------------- <*> Штоф А. А. Горное право. СПб., 1896. С. 33.
Гражданско-правовая форма концессионного соглашения не способна, на взгляд автора, гарантировать должным образом и такой имманентно присущий горному делу аспект, как защита экологических интересов населения <*>. Представляется очевидным тот факт, что гражданско-правовой договор является соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1. ст. 420 ГК). Он не предусматривает каких-либо обязательств в интересах третьей стороны. -------------------------------- <*> Весьма интересной представляется позиция противников развития горнодобывающей промышленности в императорском Китае в период правления династии Хань (206 до н. э. - 25 г. н. э.). В качестве аргументов выдвигались социальные последствия развития горного дела - возможность тотального ухода крестьян в горняки, нарушение фэн-шуй (ландшафта) местности, неминуемая засуха вследствие рубки лесных массивов. (William F. Collins. Mineral Enterprise in China. Tientsin, 1922. P. 59)
В то же время интерес концедента в концессионном соглашении состоит отнюдь не только в получении прибыли. Как правило, идя на предоставление концессионеру исключительных прав, в частности на разработку месторождений полезных ископаемых, государство-концедент как орган публичной власти всегда так или иначе преследует следующие цели: 1) развитие с помощью концессионера собственной промышленности, 2) получение национальных квалифицированных кадров за счет концессионера и 3) развитие местной социальной инфраструктуры - в форме обязательства концессионера перед населением соответствующей территории, т. н. "публичный интерес". В ряде современных концессионных соглашений можно встретить условия, в которых заинтересована только или в основном третья сторона - население территории места деятельности концессионера. Это прежде всего обязательства концессионера, касающиеся соблюдения правил охраны окружающей природной среды. В концессионных соглашениях более раннего периода можно встретить обязательства концессионера по сооружению объектов социальной инфраструктуры - школ, медицинских учреждений, дорог и т. д. Как было подмечено С. А. Сосной в его монографии "Концессионные соглашения. Теория и практика", публичный интерес не тождественен интересу государственному <*>. Более того, на взгляд автора, он может даже противоречить ему. Так, орган власти государства-концедента, руководствуясь сиюминутным интересом в получении прибыли и развитии промышленной инфраструктуры за счет концессионера, может пойти на заключение концессионного договора, где публичный интерес в смысле интереса населения будет выражен весьма слабо или вообще никак. -------------------------------- <*> Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 168.
Гражданско-правовая конструкция концессионного договора, предполагающая лишь обязательства концессионера перед концедентом, не позволит должным образом защитить публичные интересы населения соответствующей территории. Признание концессионного соглашения гражданско-правовым договором в чистом виде влечет за собой возврат к концессиям периода неоколониализма. Необходимо в этой связи обратить внимание на опыт современной России в области заключения соглашений о разделе продукции (СРП), которые, по убеждению автора, являются по своей сути видом концессионных соглашений в сфере недропользования. Ни один современный российский нормативный акт, касающийся соглашений о разделе продукции, не называет их прямо концессионными соглашениями. Однако согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ "О соглашениях о разделе продукции" 1995 г., последнее является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Автор согласен с мнением С. А. Сосны, приведенным в монографии "Концессионные соглашения. Теория и практика", что СРП являются видом концессии, поскольку правовая природа данных форм взаимодействия государства и инвесторов практически совпадает <*>. Различие этих двух правоотношений состоит лишь в том, что, во-первых, концессионное соглашение предполагает в основном денежную форму платы за пользование недрами - роялти, в то время как режим СРП оставляет возможность взимать плату за пользование недрами и эксплуатацию природных ресурсов в товарной форме с целью минимизации валютного риска. Однако анализ законодательства государств о недрах, инвестиционного законодательства, конкретных концессионных соглашений показывает, что этот отличительный признак относителен. Практически все концессионные договоры в сфере недропользования и инвестиционное законодательство Советской России периода НЭПа предполагали возможность перехода с денежной формы оплаты, роялти, на натуральную <**>. В ряде случаев имел место комплексный подход - часть платежей взималась в денежной, часть - в натуральной форме <***>. Второй отличительный признак СРП состоит в том, что инвестор (в отличие от концессионера в концессионном соглашении) обладает правом собственности лишь на часть произведенной им продукции. Очевидно, что второй признак вытекает в данном случае из первого. Лишним подтверждением единства СРП и концессионных соглашений являются нормы Модельного кодекса о недрах и недропользовании для государств - участников СНГ (принят на двадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (Постановление N 20-8 от 7 декабря 2002 года)). Согласно положению пункта 2 ст. 48 данного Модельного кодекса как в соглашениях о разделе продукции, так и в "договорах о концессиях" возможен раздел между государством и недропользователем добытых полезных ископаемых в указанных в документах долях. Согласно п. 3 ст. 62 этого же акта государство может установить для инвестора - стороны соглашения о разделе продукции - обязанность внесения платежей за пользование недрами как в виде определяемой в соглашении доли продукции, так и в виде установленной денежной суммы за каждую единицу площади используемой инвестором поверхности. При этом в рамках одного соглашения возможна комбинированная схема платежей. -------------------------------- <*> Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 180 - 181. <**> Декрет СНК "О концессиях" 23 ноября 1920 г. (С. У. 1920 г. N 91. Ст. 48). <***> Концессионный договор между Лена Голдфилдс Лимитед и СНК РСФСР от 14 ноября 1925 г.
Точно такое же правило действует и по отношению к договорам концессии (п. 3 ст. 67 Модельного кодекса). Признание концессионного соглашения административным договором, на взгляд автора, отражает его сущность в несколько большей степени. Против признания концессионного соглашения административно-правовым договором не выдвигается сколько-нибудь серьезных возражений. Так, С. А. Сосна ставит под сомнение целесообразность такого решения вопроса о правовой природе концессионного договора, мотивируя это: 1) неизвестностью института административных договоров российской теории права; 2) явным перераспределением прав по такому договору в пользу администрации государства-концедента <*>. -------------------------------- <*> Сосна С. А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2.
Действительно, административный договор не очень известен современной российской теории права (не говоря уже о системе законодательства). Однако, на взгляд автора, неизвестность института административного договора отнюдь не является непреодолимым препятствием на пути его развития в российском законодательстве. Более того, рост влияния публично-правовых начал в российском законодательстве обуславливает дальнейшее развитие источников административного права. Административный договор - своего рода конвергенция публичного и частного права. Развитие договорных начал в той сфере правоотношений, которой традиционно были присущи отношения субординации, обусловлено, по выражению А. И. Елистратова, необходимостью учитывать растущее политическое самосознание масс, осознание общности своих жизненных и профессиональных интересов. А. И. Елистратов отмечал, в частности, что властвование, которое не учитывает волю подвластных, может потерять под собой почву <*>. -------------------------------- <*> Елистратов А. И. Очерк административного права. М., 1922. С. 95.
Второй довод о явном перераспределении прав по административному договору в пользу носителя власти является преждевременным. К тому же некоторое преимущество публично-правового образования в концессионных правоотношениях в сфере эксплуатации месторождений полезных ископаемых не является, на взгляд автора, препятствием к отнесению концессионного соглашения к административным договорам. Скорее наоборот - некоторое неравенство сторон в концессионном соглашении отвечает его целям и задачам. Однако, безусловно, для российского права административный договор является институтом, недостаточно проработанным теоретически (на это указывают многочисленные дискуссии о сфере его применения, сторонах такого договора). Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, контрагентом публично-правового образования в административном договоре всегда так или иначе является носитель некоторых властнорегулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выразитель общественных интересов (территориальное, профессиональное и иное самоуправление) <*>, напротив, Ю. Н. Старилов и В. Г. Розенфельд расширяют круг участников такого соглашения посредством включения в него субъектов, которые не являются в публично-правовой сфере носителями властнорегулирующих функций (в том числе и частных предприятий). Они же полагают, что специфической чертой административного договора должно являться обязательное закрепление в нем публичного (общественного или государственного) интереса, осуществление контроля за его реализацией со стороны органов управления; возможность прекращения договора в одностороннем порядке органами (должностными лицами) исполнительной власти при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обязательств другой стороной. -------------------------------- <*> Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 183 - 184.
Позиция Д. Н. Бахраха относительно признания концессионного соглашения административным договором на первый взгляд довольно однозначна - концессии и инвестиционные отношения прямо названы им в качестве предмета регулирования административных договоров. Однако обращает на себя внимание такой выделяемый Д. Н. Бахрахом отличительный признак административного договора, как его цель. По мнению Д. Н. Бахраха, таковой является достижение общественно значимой цели <*>. На взгляд автора, концессионный договор в сфере недропользования, конечно, может включать в себя обязательства концессионера перед третьими лицами (прежде всего экологические) и перед концедентом как носителем публичной власти (развитие с помощью концессионера собственной промышленности государства-концедента, обучение за счет концессионера национальных квалифицированных кадров и развитие местной социальной инфраструктуры, т. н. "публичный интерес"). Тем не менее необходимо отметить, что государство-концедент в равной степени заинтересовано и в получении прибыли за счет роялти (платы за пользование недрами) и налоговых платежей со стороны концессионера. Государство-концедент выступает в концессионном соглашении в двойной роли - носителя публичной власти и одновременно является лицом, заинтересованным в получении коммерческого результата - прибыли, что лишь условно можно назвать общественно значимым результатом. -------------------------------- <*> Бахрах Д. Н. Административное право. С. 132 - 135.
Концессионное соглашение в сфере недропользования должно преследовать двоякую цель - получение прибыли обеими сторонами, а также удовлетворение публичного интереса концедента, состоящего из общественного интереса и интереса государства как носителя публичной власти. По мнению автора, в том, что касается признания концессионного соглашения административным договором, имеет место скорее неопределенность будущего направления развития института административного договора - оно может пойти в любом направлении. Если конечным результатом развития теории административного договора станет закрепление в действующем российском законодательстве его концепции как соглашения, сторонами которого являются только публично-правовое образование, с одной стороны, и носители властнорегулирующих функций или выразители общественных интересов, с другой стороны, то это существенно затруднит применение административного договора в сфере недропользования. Концессионером по такому договору сможет выступать только государственная компания. Также, если основной целью административного договора будет признано лишь достижение общественно значимого результата (по мнению автора, это понятие само по себе нуждается в разъяснении), то это будет противоречить смыслу концессионного соглашения в сфере недропользования, которое преследует также цели получения обеими сторонами прибыли. По мнению автора, концессионное соглашение в сфере недропользования как договор, опосредующий концессионные правоотношения с публично-правовым элементом, является договором sui generis - особого рода (лат.), обладающим следующими специфическими чертами: 1. Стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, всегда выступает публично-правовое образование (концедент). 2. Предметом концессионных правоотношений в сфере недропользования являются отношения, возникающие в связи с использованием участков недр, на которые распространяется суверенитет государства (или иного публично-правового образования) и которые являются ограниченными в обороте. 3. Государство-концедент вправе изменить или расторгнуть концессионное соглашение в одностороннем порядке, а равно имеет право на национализацию имущества концессионера за компенсацию, предусмотренную внутренним законодательством самого государства-концедента. 4. Целью заключения концессионного договора является, во-первых, достижение обеими сторонами прибыли, а во-вторых, достижение общественно значимого результата, состоящего из общественного интереса населения соответствующей территории и интереса государства как носителя публичной власти.
Название документа