К вопросу о применении понятий добросовестности и основы правопорядка и нравственности
(Скловский К.) ("Хозяйство и право", 2005, N 8) Текст документаК ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ ПОНЯТИЙ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И ОСНОВЫ ПРАВОПОРЯДКА И НРАВСТВЕННОСТИ
К. СКЛОВСКИЙ
К. Скловский, адвокат, доктор юридических наук.
В последние месяцы широко обсуждается практика оспаривания сделок налогоплательщиков по ст. 169 ГК РФ "Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности" по мотиву уклонения от уплаты налогов, расцениваемого истцами как нарушение основ правопорядка. Само понятие "основы правопорядка" не дано законом, а является, как говорил И. А. Покровский, "внезаконным критерием", ограничивающим свободу договора. Великий русский цивилист говорил об общественном порядке, но, на мой взгляд, найти отличия общественного порядка от правопорядка будет невозможно, тем более что он сопрягается с аналогичными "основам нравственности" "добрыми нравами" в ст. 1133 Французского гражданского кодекса (ФГК), откуда и заимствована норма ст. 169 ГК РФ. И. А. Покровский с одобрением указывал на то, что авторы Германского гражданского кодекса (ГГУ) отказались от "внезаконной" и невнятной конструкции "общественного порядка", понимая нарушение этого порядка как нарушение прямых законодательных запретов <*>. -------------------------------- <*> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251, 253.
Однако предположение И. А. Покровского о том, что понятие "общественного порядка" является "фигурой вымирающей" в современном гражданском праве, оказалось, к сожалению, опровергнутым российским законодателем. Понимая, что сама по себе норма ст. 169 ГК РФ способна привести к вымиранию гражданского права, с ней можно мириться лишь постольку, поскольку она не получает широкого распространения. Во время обсуждения проблемы в Налоговом клубе в феврале 2005 года один из участников сделал замечательное заявление о "необходимости совершенствования ст. 169 путем ее исключения из ГК". Право на существование эта норма имеет лишь постольку, поскольку содержащееся в ней понятие основ правопорядка и нравственности будет приниматься как неопределенное и потому допускающее только самое узкое и бесспорное толкование. Во всяком случае, домыслы, что основами правопорядка являются все нормы, восходящие к статьям Конституции РФ, и т. п. фантазии, конечно, недопустимы. В Определении Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 года N 226-О отмечено следующее. Статья 169 ГК РФ указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности (п. 2). Это суждение не без сарказма прокомментировано Е. А. Сухановым в том смысле, что, как всем известно, любое налоговое правонарушение, хотя оно и является и незаконным, и безнравственным, все же "заведомо" не нарушает основы правопорядка и нравственности <*>. Таким образом, ссылка на общеизвестность и заведомость скорее исключает применение понятия "основы правопорядка" для налоговых целей, чем наоборот. Ведь мнение о том, что совокупность налоговых норм, даже если не иметь в виду их постоянное изменение, составляет основу правопорядка, далеко не очевидно и не общепризнано. -------------------------------- <*> Суханов Е. А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4.
Другой сформулированный арбитражными судами и поддержанный Конституционным Судом РФ в Определении от 8 июня 2004 года N 226-О (п. 2 мотивировочной части) подход, в соответствии с которым допустимо не только применение нормы ст. 169 ГК РФ для налоговых целей, но и одновременное признание сделки недействительной по ст. 170 и 169 Кодекса "в их системной связи", вызывает недоумение. Вообще говоря, не приходится отрицать, что для целей уменьшения налоговых обязательств налогоплательщики прибегают к различным средствам. Среди них - избрание того метода хозяйствования, с которым закон связывает налоговые льготы. Поскольку любая коммерческая операция воплощается в конечном счете в сделках по распоряжению имуществом, избрание того или иного льготного метода хозяйствования будет так или иначе выражаться во взаимосвязанных сделках, в системе сделок. Если на самом деле налогоплательщик только имитирует льготную хозяйственную деятельность, но, по существу, ведет такое хозяйствование, которое не дает прав на льготы, то преследование этого налогоплательщика может осуществляться и посредством оспаривания сделок. Однако Гражданский кодекс РФ не предусматривает возможности оспаривания нескольких сделок в их взаимосвязи или системы сделок. Оспаривать можно только каждую отдельную сделку. В том случае, если сделка прикрывает другую сделку, такая притворная сделка признается ничтожной и применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действительно имели в виду (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Это означает, что к притворной (как и мнимой) сделке никогда не может быть применена реституция, конфискация либо какие-либо иные последствия недействительности сделок. Отдельное оспаривание притворной сделки вообще не представляет интереса; интерес истца всегда связан с "прикрытой" сделкой. В известных случаях интерес может состоять в придании такой сделке юридической силы, ее легализации. Чаще истец добивается признания "прикрытой" сделки недействительной, ибо если она скрывается, значит, на то есть причины, нередко коренящиеся в незаконности этой сделки. Эти достаточно широко известные постулаты <*> необходимо напомнить потому, что обсуждаемая практика оказывается в полном противоречии с ними. Во-первых, норма ст. 170 ГК РФ о притворных сделках находится в системной связи со всеми нормами ГК РФ о сделках именно потому, что она имеет в виду "прикрытую" сделку, которая может регулироваться какой угодно нормой Кодекса. Никакой специальной связи с нормой ст. 169 у ст. 170 ГК РФ нет, и указание на эту связь представляется не имеющим смысла. -------------------------------- <*> См., например: Гражданское право: Учебник. В 4-х т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 489.
Во-вторых, если указанием на эту связь суд стремился квалифицировать умысел сторон сделки на уклонение от уплаты налогов, то для квалификации сделки по ст. 170 ГК РФ действительная воля, действительные намерения сторон важны лишь для оценки "прикрытой"сделки. Для оценки сделки как притворной достаточно доказать, что стороны ее не имели в виду. Поэтому с применением ст. 170 невозможно увязать ни вину сторон (если понимать совершение ничтожной сделки как деликт, что нередко делается), ни добросовестность, если на нее указывает закон, ни злоупотребление правом, ни каким угодно иным образом связать применение гражданской или публичной ответственности либо даже просто установить любые имущественные последствия. Единственное последствие притворной сделки - это обнаружение "прикрытой" сделки и применение относящихся к ней норм. Выявление же мнимой сделки вовсе не дает права на применение каких-либо иных норм. Суд должен ограничиваться только признанием ее ничтожной и не более того. Никакие имущественные последствия, конечно, неприменимы. Поэтому одновременное применение ст. 170 и ст. 169 ГК РФ невозможно, если при этом указывается один договор как объект такого применения. Допустимо исключительно применение нормы ст. 169 Кодекса к "прикрытой" сделке, которая предварительно должна быть обозначена указанием на ее участников, предмет, условия, создаваемые ею права и обязанности. При этом из описания этой сделки и должна явствовать ее направленность на нарушение основ правопорядка или нравственности. Например, если для увеличения себестоимости и снижения налогов на зарплату работодатель выплатит своему работнику по договору аренды автомобиля сумму 20000 руб., на самом деле оплачивая его работу, то договор аренды автомобиля (если автомобиль на самом деле передавался в пользование организации) следует признать притворным, прикрывающим выплаты по трудовому договору в части, превышающей действительную (рыночную) ставку аренды. В этом случае трудовой договор будет в соответствующей сумме "прикрытой" сделкой, но вот считать его сделкой, нарушающей основы правопорядка, довольно странно (чем угрожают обществу трудовые договоры?), что не исключает, естественно, соответствующих налоговых последствий. При применении ст. 170 ГК РФ может обнаружиться, что трудовой договор, хотя он и не рассматривается как частноправовая сделка, - это один из возможных договоров, прикрываемых притворной сделкой. В этом нет ничего невозможного, так как соотношение притворных и "прикрытых" сделок не считается с легальными классификациями и существующей системой права. Прикрытым может быть любое действие по передаче имущества и имущественных прав, то есть сделка в самом широком смысле. Если автомобиль вовсе не передавался арендатору, то договор, тем не менее, невозможно признать мнимым, поскольку имущество по нему, то есть деньги, все же передавалось, причем целью передачи было исполнение денежного обязательства. Мнимая сделка, в отличие от притворной, обычно направлена на результат, который отличен от укрытия распоряжения имуществом, от скрытия сделки. Поэтому за мнимой сделкой мы обычно не видим никакого определенного акта распоряжения имуществом, который следует считать немнимым, действительным. Скорее всего, результат, достигаемый мнимой сделкой, состоит в создании неверного представления о действительных правах и обязанностях. Поскольку мнимая сделка, как и всякая сделка, представляет собой действие, направленное на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), ее эффект состоит, стало быть, в том, что эти вытекающие из мнимой сделки права и обязанности на самом деле не возникли. Следовательно, сохранились те права и обязанности, та имущественная ситуация, которые существовали бы без этой сделки. И такое распределение прав стороны пытались скрыть либо не допустить тех последствий, которые вытекают из данного распределения прав и обязанностей. Можно говорить о самых разных действительных целях мнимой сделки - устранение ответственности какого-либо лица, связанной с наличием у него имущества; недопущение совершения определенного и не желаемого сторонами действия, которое становится невозможным, если бы мнимая сделка была совершена в действительности; возникновение долга или утрата права, которые были бы неизбежны, если бы возникли те последствия, на которые внешне направлена мнимая сделка, и т. д. Как видим, эти цели не тождественны укрытию акта распоряжения имуществом и не могут быть сведены к какой-либо определенной группе фактов или обстоятельств. Но для целей п. 1 ст. 170 ГК РФ и не требуется точного уяснения целей мнимой сделки и тем более применения правил, регулирующих отношения, в которых скрыты мотивы мнимой сделки. Достаточно лишь выяснения того обстоятельства, что стороны на самом деле не имели намерений, направленных на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Привлечение к выяснению этого обстоятельства иных отношений сторон, которыми была мотивирована мнимая сделка, имеет только доказательственное значение, и хотя такое доказывание по общему правилу обычно осуществляется нормой п. 1 ст. 170, эти отношения сторон не затрагиваются, в отличие от нормы п. 2 ст. 170, когда, напротив, после обнаружения притворности сделки суд обязан обсудить правила, относящиеся к "прикрытой" сделке. Поэтому если применение п. 2 ст. 170 всегда требует наличия двух договоров - притворного и "прикрытого", то в силу п. 1 ст. 170 указывается только один договор - мнимый. Понятно, что само по себе обнаружение притворной сделки далеко не всегда означает, что "прикрытая" сделка будет точно квалифицироваться по ГК РФ как купля-продажа, подряд, услуги либо какой-то иной договор. Такая ситуация ожидаема для законных "прикрытых" сделок, однако и они могут оказаться непоименованными, хотя и вполне законными в силу правил ст. 421 ГК РФ. Что касается незаконных сделок, то они во многих случаях будут выходить за рамки Гражданского кодекса РФ. В качестве примера можно привести такое дело. Между учреждением культуры и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор, названный агентским, по условиям которого ООО получало право на проведение в помещении, принадлежащем учреждению на праве оперативного управления, концертов по заранее поданной заявке без права учреждения от них отказаться. Договор был оспорен собственником (учредителем учреждения) по тому мотиву, что налицо распоряжение недвижимым имуществом, что запрещено в силу ст. 298 ГК РФ. Истец ссылался на то, что агентский договор является притворным, прикрывающим незаконное распоряжение имуществом. Возражение против этого довода состояло в предложении точно квалифицировать "прикрытый" договор. В данном случае это было затруднено тем, что, с одной стороны, договор представлял собой передачу имущества в пользование без владения, что допустимо только для аренды, а с другой - был безвозмездным, что присуще ссуде. Но нормы о ссуде не предусматривают возможности пользования без передачи вещи. Весьма затруднительно в данном случае говорить о смешанном договоре, поскольку нормы о ссуде являются специальными по отношению к аренде, и эти два договора трудно считать "различными", как указывается в п. 3 ст. 421 ГК РФ. В то же время поскольку "прикрытый" договор - незаконный, его квалификация в качестве незаконного распоряжения объектом недвижимости и не требует точного совпадения с тем или иным договором, предусмотренным ГК РФ. Достаточно, чтобы договор относился к числу сделок о распоряжении имуществом. Такими сделками, во всяком случае, будут любые сделки, в силу которых получатель так или иначе пользуется имуществом, приносимыми им выгодами, его материальной ценностью. Такая позиция получателя предполагает получение им права на имущество, что в обязательственных отношениях обеспечивается тем, что собственник, не утрачивая, конечно, права собственности ни полностью, ни частично, поступается своими возможностями в отношении своей вещи, чтобы создать соответствующее право получателю. Очевидно, что и аренда, и ссуда являются способами распоряжения имуществом и тем самым охватываются нормой ст. 298 ГК РФ. С точки зрения последствий в описываемом деле истец добивался отпадения прав и обязанностей, установленных договором (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Но если бы имущество было передано, истец мог бы требовать, конечно, его возврата в порядке реституции независимо от неясности квалификации "прикрытого" договора. Точно так же не повлияла бы эта неясность и на отношения по компенсации пользования имуществом (п. 2 ст. 167 ГК РФ), если состоялось пользование без передачи владения. Итак, незаконность "прикрытой" сделки может иметь одним из своих проявлений затруднительность или даже невозможность квалификации "прикрытой" сделки. Д. Щекин отмечает, что иногда "сложно доказать притворность сделки в силу того, что прикрываемая сделка трудно просматривается при анализе прикрывающей сделки". Применительно к мнимым сделкам, как было показано ранее, "прикрытую" сделку вовсе нельзя усмотреть, и квалификация спорной сделки как мнимой затрудняется, наряду с прочим, проблемами выявления тех отношений и тех хозяйственных целей, для которых совершена мнимая сделка <*>. Но для целей ст. 169 ГК РФ необходимо все же описать "прикрытую" сделку, в том числе и прежде всего - нарушение ею основ правопорядка или нравственности. Поскольку в силу диспозиции ст. 169 ГК РФ для конфискации необходимо исполнение договора хотя бы одной из сторон, на первый план выходит связь между исполнением и правами и обязанностями по сделке. Иными словами, если требование является требованием о конфискации (а другим оно быть не может!), то необходимо доказать, что передача имущества была совершена именно во исполнение того обязательства, которое по своему характеру направлено на нарушение основ правопорядка или нравственности (для точного понимания основания имущественного предоставления необходимо взять право и обязанность в их связи, разумеется). Плата наемному убийце или плата за похищение ребенка являются именно такого рода имуществом. Такие суммы, конечно, подлежат конфискации. -------------------------------- <*> Щекин Д. М. Налоговые последствия недействительных сделок. 2-е изд. М., 2004. С. 98.
Наибольшая практическая трудность, когда мы говорим о налоговых схемах, заключается в том, что основаниями платежа по оспариваемым сделкам, как правило, не служат обязательства, права и корреспондирующие им обязанности, которые сами по себе направлены на нарушение основ правопорядка и нравственности, сколь бы туманными ни были сами эти понятия. Платеж за фактически полученные и не запрещенные к обороту товары не выступает предоставлением по сделке, нарушающей основы правопорядка, как бы они ни маскировалась. Другая трудность состоит в самом понятии схемы, под которой обычно понимают несколько сделок, связанных между собой определенной целью, которая противоречит закону, в том числе налоговому. Выявление этих схем хорошо известно западной судебной практике <*>. Смысл такого выявления состоит не в самом по себе признании сделок ничтожными, а в применении тех налоговых последствий, которых участники схемы пытались избежать, а в предусмотренных законом случаях - ив применении ответственности за попытку уклониться от уплаты налогов. -------------------------------- <*> См., например: Основы налогового права: Учебно-методическое пособие / Под ред. С. Г. Пепеляева. М., 1995.
В отношении норм ст. 170, 169 ГК РФ обнаружение налоговой (или иной) схемы означает, что одна или несколько сделок должны быть признаны притворными, прикрывающими иные сделки. Такой вывод мотивируется не интересом в частноправовых последствиях, указанных в ст. 12, 167 ГК РФ (имеется в виду возврат в первоначальное положение), а целью применения тех налогов, которые следуют из обнаруженных "прикрытых" сделок. Квалификация этих сделок должна быть увязана с действительным движением имущества и теми хозяйственными целями, которым отвечает это движение. Понятно, что при этом налоговые органы будут квалифицировать "прикрытые" сделки, не заботясь о налоговых преимуществах налогоплательщика, самым невыгодным для него образом, в чем и состоит, пожалуй, одна из наиболее очевидных угроз всякой схемы. В то же время применение нормы ст. 169 ГК РФ при квалификации сделок, составляющих схему, как притворных невозможно по ряду причин. Во-первых, как уже говорилось, квалификация одной сделки одновременно и по ст. 170, и по ст. 169 ГК РФ в принципе невозможна. Во-вторых, применение ст. 169 может быть мотивировано лишь целями конфискации, причем основание передачи стороной сделки того имущества, которое подлежит конфискации, должно само по себе, без связи с иными обстоятельствами, преследовать цель нарушения основ правопорядка и нравственности. Невозможна конфискация вследствие "косвенного" нарушения основ правопорядка. Так, не может быть квалифицирована как нарушающая основы правопорядка и даже просто как незаконная сделка, в силу которой производится платеж за, скажем, фактически полученные пиломатериалы, но при этом одна или обе стороны сознают, что поставщик или получатель укрывают оборот этих материалов от налогообложения. Непосредственная цель платежа - оплата пиломатериалов - не содержит в себе ничего предосудительного. Квалификация действий сторон в подобных случаях преследует исключительно цель применить налоговые последствия, предусмотренные законом в связи с действительными имущественными взаимоотношениями, которые стороны пытались скрыть посредством притворных сделок. Кстати, и ст. 1133 ФГК, от которой, как уже отмечалось, ведет свою историю ст. 169 ГК РФ, отнюдь не предусматривает конфискации, а только лишает сделку юридической силы. По изложенным причинам нельзя согласиться с подходом налоговых органов к компаниям, которые отдавали свои производственные мощности (заводы) в аренду юридическим лицам, имевшим налоговые льготы. Насколько можно судить, суть схемы состояла в том, что произведенная продукция освобождалась от налогов, поскольку выдавалась за продукцию фирмы, имеющей льготы, тогда как на самом деле производилась мнимым арендодателем. Налоговые органы потребовали изъять весь доход по сделкам в казну в силу ст. 169 ГК РФ. Между тем если на самом деле заводы в аренду не сдавались, а оставались в управлении собственников, то налицо притворные сделки, если по ним производились платежи, сопоставимые с рыночными ставками аренды. В качестве мнимой эта сделка может быть квалифицирована лишь после обнаружения того, что полученные арендные платежи так или иначе возвращались "арендатору", либо путем установления безосновательности платежей. Распространенная практика квалификации сделок, основание которых отпало, как дарения вызывает сомнение. Дарение независимо от запрета коммерческим организациям на безвозмездную передачу имущества имеет свое основание, свою цель, которая отличается от отсутствия основания. Признание аренды мнимой (притворной) сделкой влечет лишь ее отпадение. Никакой конфискации по мнимой сделке быть не может, потому что мнимая сделка не преследует никаких собственных целей, в том числе направленных против правопорядка и нравственности. Мнимая сделка не может быть исполнена, ибо не создает прав и обязанностей, в силу которых совершается исполнение. Любая передача имущества по мнимой сделке не может быть исполнением. Но ведь только исполненное (а не просто переданное для вида) подлежит конфискации. В свою очередь, сделка, нарушающая основы правопорядка и нравственности, при всей невнятности этих понятий все же остается гражданской сделкой, то есть юридическим действием, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Исходя из диспозиции ст. 169 ГК РФ, указывающей на конфискацию исполненного по сделке, можно заключить, что ст. 169 касается имущественных прав и обязанностей, поскольку конфискация неимущественных прав закону неизвестна (ст. 243 ГК РФ) <*>. Поэтому в любом случае для квалификации сделки по ст. 169 ГК РФ мало обнаружить цель действий, противоречащую основам правопорядка и нравственности. Необходимо также, чтобы эти действия имели форму сделки и чтобы эта сделка создавала имущественные права и обязанности. Анализ содержания именно этих прав и обязанностей и позволяет сделать вывод о направленности сделки, что служит критерием для квалификации сделки по ст. 169 ГК РФ. А исполнение упомянутых обязанностей дает основания и для конфискации того имущества, которое было предметом исполнения. -------------------------------- <*> Заказ на создание произведения, нарушающего, скажем, представления общества о нравственности, может быть в известных (повторим, всем известных!) случаях квалифицирован по ст. 169 ГК РФ. Конфискации в этом случае подлежит сумма, выплаченная автору (если заказывалось безнравственное произведение, отдельные экземпляры произведений), но не авторское право.
Стало быть, для того, чтобы квалифицировать по ст. 169 ГК РФ действия сторон после отпадения арендного договора, если он признан мнимым, нужно признавать также мнимым производство продукции самим арендодателем. Но в этом, конечно, нет ничего нарушающего основы правопорядка, даже если мы представим производство как некоторую совокупность сделок. Производство нефтепродуктов правопорядку не угрожает. Кроме того, в силу ст. 169 ГК РФ вообще невозможно взыскание дохода. Нормы Кодекса о недействительности сделок не знают такого понятия. Последствием недействительности сделки является возврат (конфискация) всего полученного (исполненного) по сделке. Возвращения или конфискации части полученного (исполненного), в том числе дохода от сделки, закон не предусматривает. Само по себе требование о взыскании дохода уже свидетельствует о выходе за рамки нормы ст. 169 и за рамки главы 9 ГК РФ в целом. В таком требовании следует отказывать. В конечном счете мы приходим к выводу, что признание арендного договора мнимым влечет за собой налоговые последствия в виде применения к сторонам мнимого договора того налогового режима, который существовал бы без мнимого договора и санкций за уклонение от уплаты налогов, если для этого есть основания. В то же время никаких оснований для применения нормы ст. 169 ГК РФ в этом случае нет, и самого совершения сделки, нарушающей основы правопорядка, не усматривается. Понятно, что такой сделкой не может быть признана аренда, равно как под признаки ст. 169 не подпадает производство продукции в целом, а также и любая из сделок, опосредующая это производство. Ведь если сделка нарушает основы правопорядка и нравственности - она сама по себе всегда их нарушает, независимо от конкретной ситуации. (Так, продажа ребенка или наем поджигателя будут всегда нарушать основы правопорядка и нравственности.) Значит, либо аренда нефтеперерабатывающего завода лицом, имеющим налоговые льготы, всегда нарушает основы правопорядка, либо никогда их не нарушает. Иного быть не может. Неоднократно уже отмечалось, что ни мнимая, ни притворная сделка никогда не имеют признаков противоправности, ибо те функции, которые выполняют эти сделки в жизни - прикрытие, маскировка действительных отношений сторон, - исключают нахождение в их содержании любых условий, указывающих на их противозаконность. Простой здравый смысл подсказывает, что притворная или мнимая сделка сама по себе будет вполне законной и корректной во всех отношениях. Что касается привлечения к спорам о недействительности договоров понятий добросовестности или недобросовестности либо злоупотребления правом, то необходимо отметить, что в любом случае спор о недействительности сделки регулируется только нормами гражданского права, поэтому те достаточно, впрочем, сомнительные понятия (не)добросовестности, которые используются в налоговом праве, здесь, конечно, неприменимы. С точки зрения ст. 10 ГК РФ можно говорить лишь о злоупотреблении правом, однако если налицо основания для признания сделки притворной, применяется только указанное в законе следствие как специальная норма по отношению к злоупотреблению вообще. А этим следствием является применение к отношениям сторон правил, регулирующих "прикрытую" сделку. Никакой почвы для применения нормы ст. 10 ГК РФ здесь нет, и выяснение того, употребляли стороны принадлежащие им права во зло или не во зло, никакого юридического значения не имеет. Если же обнаруживаются основания для квалификации сделки как нарушающей основы правопорядка или нравственности (в том числе и в отношении "прикрытой" сделки), то и в этом случае совершенно неважно, видны ли в поведении налогоплательщика признаки злоупотребления правом. Независимо от этого должна применяться конфискация. Соответственно доводы о злоупотреблении правом налогоплательщика лишены всякого значения. В то же время ответчик вправе защищаться от истца (налогового органа) с помощью нормы ст. 10 ГК РФ, которая на самом деле и предназначена именно для ответчика, ссылаясь на то, что истец злоупотребляет своим правом. Как видно из нормы п. 1 ст. 10 ГК РФ, действие механизма защиты от злоупотребления состоит прежде всего и главным образом в отказе в иске истцу, злоупотребившему правом. Из этого следует, что средством защиты против злоупотребления правом является возражение ответчика против иска. В то же время истец в гражданском споре едва ли может ссылаться на злоупотребление правом ответчика, во всяком случае такая ссылка не может быть единственным основанием иска. Кроме того, посредством ст. 10 ГК РФ и невозможно добиться признания сделки недействительной. На мой взгляд, признаки злоупотребления правом присущи, в частности, искам о признании сделки ничтожной по основаниям ст. 168, 169 ГК РФ без заявления требования о применении последствий недействительности сделки. Недобросовестность лица лишена какого-либо общего значения и потому невозможно вывести общее правило, направленное на преследование недобросовестных лиц. Сами попытки вывести это правило ведут к разрушению всего гражданского законодательства. Но учитывая, что идея приобрела популярность, остановимся на анализе роли (не)добросовестности в нашем праве. Нормы ГК РФ в некоторых хорошо известных случаях говорят о добросовестности участника оборота (ст. 234, 302 и др.), дающей ему определенные юридические возможности. Какой-либо принцип, которым руководствуется законодатель, присваивая добросовестности конкретное юридическое значение, обнаружить невозможно. Как выразился Л. Эннекцерус, добросовестность - вопрос произвола законодателя. Соответственно не существует и некоего нормативного принципа добросовестности, о котором иногда говорят. Любое лицо, обладающее субъективным гражданским правом, уже тем самым имеет защиту (ст. 11 - 12 ГК РФ). Никаких иных качеств для получения защиты закона, в том числе и добросовестности, не требуется. Добросовестность - это качество, имеющее значение для лица, не имеющего права. Ведь добросовестность обсуждается применительно к ответчику по виндикационному иску, который прямо назван в ст. 301 ГК РФ как незаконный владелец. Сама конструкция виндикации означает, что истец - обладатель права на вещь, а ответчик, стало быть, не обладает правом на вещь. Добросовестность в этой ситуации спасает его от требования, основанного на праве, и является защитой неправа против права. В известном смысле это суррогат, дающий некоторую довольно ограниченную защиту (например, добросовестный незаконный владелец не имеет иска против собственника, а может защищаться только пассивно, в качестве ответчика и т. д.) против обладателя права. Добросовестность, стало быть, - это качество, неприменимое к обладателю права и имеющее свое действие против того, кто действует правомерно. Как средство, ограничивающее право, - а отказ в виндикационном иске по правилам ст. 302 ГК РФ является, конечно, ограничением виндикации (так этот механизм и именуется) - добросовестность не подлежит "расширительному толкованию" и применима исключительно к отношениям незаконного владельца и собственника. Этот вывод, конечно, имеет общее значение. Например, суждение Конституционного Суда РФ о том, что недобросовестным является налогоплательщик, намеренно производящий налоговый платеж через счет банка, не способного выполнять платежи через корсчет, независимо от общей оценки этого суждения в любом случае подлежит ограничительному толкованию и может быть применено только к ситуации выполнения налоговых платежей через неплатежеспособные банки и никакому расширительному толкованию не подлежит. Те же самые отношения незаконного владельца и собственника описываются и нормой ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности (здесь ограничение собственности состоит в том, что по истечении указанного в ст. 234 срока собственник утрачивает свое право, хотя и не изъявил на то своей воли). За рамки этих отношений понятие добросовестности как понятие, имеющее нормативное значение, не может быть распространено. В отношениях незаконного владельца и собственника недобросовестность владельца лишена всякого значения. Недобросовестность - это всего лишь отсутствие добросовестности: незаконный владелец характеризуется просто как незаконный владелец, лицо, не имеющее права и потому (а не из-за своей недобросовестности!) уступающее иску обладателя права. Переходя к недобросовестности, когда она содержится в тех или иных нормах, мы можем видеть, что здесь также нет никакого общего правила, которому подчинен в своем произволе законодатель и которое позволило бы распространить недобросовестность за пределы конкретной нормы. Например, недобросовестное воспрепятствование или недобросовестное содействие наступлению условия (ст. 157 ГК РФ) буквально означают только то, что действия лица не являются нарушением определенного права (так как находятся за рамками сделки, способной эти права, равно как и корреспондирующие им обязанности, установить). Но в иных случаях, когда стороны совершают сделки за пределами правоотношения, законодатель не придает этим действиям никакого юридического значения. Обсудим все же конструкцию п. 3 ст. 157 ГК РФ. Что здесь является предметом доказывания в случае спора? Должен ли ответчик, недобросовестно содействовавший или препятствовавший наступлению условия, доказывать свою добросовестность? Пожалуй, нет. Во всяком случае, конструкция "добросовестного" воспрепятствования условию или "добросовестного" содействия ему лишена всякого смысла. Доказыванию подлежит именно отсутствие недобросовестности, то есть того, что действия стороны не были направлены на наступление (ненаступление) условия. Но наиболее эффективным для ответчика представляется доказывание отсутствия причинной связи между наступлением или ненаступлением условия и поведением стороны. В этом смысле более определенным представляется текст ст. 1178 ФГК: "Условие считается выполненным, если должник, принявший обязательство под этим условием, воспрепятствовал его исполнению". Как видим, никаких дополнительных характеристик поведения стороны нет. Сопоставление нормы ст. 157 ГК РФ со ст. 1178 ФГК приводит к выводу, что российское законодательство устанавливает более широкую защиту нарушителя. Даже если одна из сторон своим поведением содействовала или воспрепятствовала наступлению условия, когда ей это выгодно, у нее еще остается возможность опровергнуть свою недобросовестность и тем самым уклониться от тех неблагоприятных последствий, которые установлены законом в п. 3 ст. 157 ГК РФ. Отметим этот вывод и обратимся к другому институту общей части Кодекса, указывающему на недобросовестность. Когда речь идет о переработке (спецификации), собственник материалов, утративший их в результате недобросовестных действий переработчика, вправе требовать передачи ему новой вещи и возмещения убытков (п. 3 ст. 220 ГК РФ). Хотя, на первый взгляд, эта норма, устанавливая ответственность за недобросовестность, вводит определенную санкцию для лица недобросовестного, более пристальное рассмотрение приводит к не столь однозначным выводам. Во-первых, недобросовестное лишение собственника материалов совпадает с деликтом - виновным лишением собственника его имущества. В этом смысле налицо, кажется, отождествление деликта и данного вида недобросовестного поведения лица. Полного тождества и тем самым - оправдания конструкции (которая иначе была бы просто лишней) можно избежать за счет предположения, что могут быть и договорные отношения между собственником и переработчиком, повлекшие неправомерную утрату собственником его имущества. Но, видимо, этого все же было бы недостаточно для установления обсуждаемой нормы. Согласно этой норме недобросовестность переработчика состоит в том, что он уже ранее, на стадии получения материалов, стал нарушителем прав собственника. Именно это обстоятельство превращает такое вполне правомерное само по себе действие, как переработка материалов, в недобросовестное. Это, в свою очередь, объясняет, почему законодатель именует нарушителя прав недобросовестным лицом, и позволяет понять основание неблагоприятных последствий, применяемых к нарушителю. Отличие (кроме, конечно, возмещения убытков) от иных форм ответственности объясняется самой ситуацией переработки вещи. Во-вторых, вполне понятно, что и в этом случае понятие недобросовестности толкуется совершенно казуистически, применимо только к переработке и не подлежит никакому "расширительному толкованию". Наконец, отсюда следует такой вывод: если нарушитель права собственности и переработчик - не одно и то же лицо, то переработчик избежит последствий, указанных в п. 3 ст. 220 ГК РФ, если будет доказано, что он не участвовал в неправомерном лишении собственника его материалов. Тем самым создается следующая норма: если собственник утратил материалы вследствие неправомерных действий иного лица, причем переработчик не является этим лицом, то вещь у него отобрана быть не может, если нет иных, общих оснований передачи вещи собственнику, указанных в п. 1 ст. 220 ГК РФ. Понятно, что эта норма явным образом ограничивает право собственности, поскольку отобрание вещи у собственника посредством противоправных действий должно влечь восстановление нарушенного права путем передачи вещи собственнику, и любое отклонение от этого правила направлено против права собственности. Замечаем, что здесь также прослеживается уже известная нам конструкция: положение нарушителя во всяком случае не делается хуже от того, что его поведение так или иначе квалифицируется как (не)добросовестное. Итак, анализ норм п. 3 ст. 220 и п. 3 ст. 157 ГК РФ позволяет нам прийти к выводу, что в тех случаях, когда законодатель указывает на недобросовестность стороны как на условие применения к ней тех или иных неблагоприятных последствий, этими нормами устанавливаются механизмы, вводящие возможность повышенной защиты того лица, недобросовестность которого подлежит обсуждению, по сравнению с теми нормами, которые вовсе не вводили бы указание на недобросовестность. А это позволяет сформулировать более общее правило: как указание на добросовестность, так и указание на недобросовестность применяются законом только с целью повысить защиту того лица, чья добросовестность или недобросовестность приобретает юридическое значение. Это обстоятельство, состоящее, в частности, в том, что лицо добросовестное или недобросовестное получает защиту за счет иной стороны правоотношения, то есть ограничивает ее право, влечет другой важный вывод, о котором уже говорилось: нормы о добросовестности или недобросовестности не подлежат расширительному толкованию, как всякие нормы, ограничивающие право. Впрочем, в указанных ранее ситуациях такое расширительное толкование и технически невозможно. Кроме того, мы можем видеть, что употребление конструкций (не)добросовестности используется тогда, когда отношения сторон не урегулированы договором или законом. Это, видимо, наиболее важный вывод, который можно сделать из обобщения норм о добросовестности. Действительно, незаконный владелец (ст. 301 - 302, 234 ГК РФ) не связан с собственником договором (иначе он был бы законным владельцем) и потому не имеет никаких обязательств в отношении собственника. При отсутствии взаимных прав и обязанностей добросовестность восполняет это отсутствие. Если сделка совершена под условием (ст. 157 ГК РФ), то относительно этого условия стороны не имеют взаимных прав и обязанностей; поэтому становится возможным и необходимым увязывать поведение сторон с иными началами, не имеющими природы норм права. Если вещь подвергается переработке в порядке ст. 220 ГК РФ, то предполагается отсутствие договора между собственником и переработчиком. Поэтому становится возможной ссылка на недобросовестность, которая в этом контексте состоит в введении отрицательных последствий за участие переработчика в правонарушении, ранее совершенном против собственника. Стало быть, если из норм о (не)добросовестности и можно эмпирическим путем (никакой другой способ здесь неприменим) извлечь какие-то общие начала, то эти начала состоят в следующем: если отношения сторон урегулированы законом или договором, то введение ссылки на (не)добросовестность, в чем бы она ни заключалась, недопустимо. Эти выводы имеют значение в связи со стремлением некоторых юристов ввести категорию (не)добросовестности в виде общего понятия в Налоговый кодекс РФ. Прежде всего, само по себе это стремление является доказательством противоречий в налоговом законодательстве, что, по сути, и не оспаривается. Но ведь невозможно избежать противоречий, опасность которых состоит в неясности закона, путем введения абсолютно неясной конструкции, толкование которой заведомо относится к сфере усмотрения и произвола. Дело в том, что (не)добросовестности как общего понятия, способного повлечь определенные юридические последствия, не существует. И упоминание добросовестности в законе юридического понятия (не)добросовестности не создаст, не говоря уже о том, что любые легальные дефиниции, как известно, - вещь весьма вредная и чаще всего бессмысленная. Добросовестность не может заменить прямое регулирование, но может (и обязательно будет) вступать в противоречия с законом, неся в себе потенциал, способный легко разрушить любую норму права. Именно этот разрушительный потенциал и привлекает тех специалистов, которые устали от трудностей применения права и мечтают заменить его усмотрением и произволом. Добросовестность не может быть применена к лицу обязанному, что, кажется, признается большинством юристов. Например, А. И. Бабкин совершенно справедливо пишет, что ответственность налогоплательщика может наступить "только в случае прямого нарушения закона" <*>. Мы видим, что здесь нет места никаким отсылкам к (не)добросовестности. Но далее автор говорит, что налогоплательщик может воспользоваться правами (на применение налогового вычета, возмещение НДС) "только в том случае, если добросовестно выполнил требования закона и документально подтвердил свое право", причем имеется в виду, что он не только представил документы, указанные в Налоговом кодексе, но и подтвердил "достоверность содержащихся в них сведений" <**>. -------------------------------- <*> Бабкин А. И. Баланс частных и публичных интересов в налоговых правоотношениях. Злоупотребление правом // Закон. 2005. N 2. С. 17. <**> Там же.
Но и в этом толковании - а автор здесь излагает подходы, применяемые судами, - нет никакой необходимости прибегать к ссылкам на добросовестность. Действительно, если налогоплательщик не знает, что его документы недостоверны <*>, разве это может что-то изменить? Разве в этом случае он получает право на возмещение НДС и т. п. права? Можно, конечно, говорить об отдельной ответственности за подлог, но, во-первых, этот сюжет не вызывает сомнений и трудностей, а во-вторых, тем самым обнаруживается ненужность конструирования здесь "недобросовестности", поскольку возникнет дублирование понятий. -------------------------------- <*> Это единственно возможный, как мне кажется, вариант понимания (не)добросовестности в этом контексте. Что, кстати, не предрешает того, как может пониматься (не)добросовестность налогоплательщика в иных случаях.
Никакой связи между добросовестностью и обязанностью налогоплательщика опираться только на достоверные документы не существует. Документ вообще является документом постольку, поскольку он достоверно отражает изложенные в нем факты и обстоятельства. Нет никакой нужды увязывать эту истину с добросовестностью налогоплательщика. С точки зрения практических проблем можно вести речь только о распределении презумпций и бремени доказывания. Но никакие практические нужды не могут оправдать разрушение закона как системы предсказуемых правил. Точно так же можно показать, что и во всех других случаях прямое и разумное регулирование порядка осуществления прав налогоплательщиком делает излишними дополнительные ресурсы усмотрения в виде добросовестности, тогда как введение этих ресурсов ничего, кроме непредсказуемости и хаоса, не даст. А экономика в условиях непредсказуемости к росту не способна, чему, к сожалению, есть множество свидетельств. Итак, к исполнению обязанности добросовестность неприменима, что, кажется, не вызывает споров. Но неприменима она и к осуществлению права. При необходимости здесь можно прибегнуть к конструкции злоупотребления правом, и этого вполне достаточно. Стало быть, если поведение лица регулируется установленными законом или договором правами и обязанностями, то дополнительное применение к этому регулированию норм о (не)добросовестности недопустимо. В тех случаях, когда законодатель прибегает к ссылкам на (не)добросовестность лица, он вынужден это делать только потому, что поведение этого лица не регулируется ни законом, ни договором, причем применение к такому лицу критериев (не)добросовестности всегда влечет улучшение положения лица.
Название документа