О субъекте прав на фонограмму по российскому законодательству
(Иванов Н.) ("Гражданское право", 2005, N 4) Текст документаО СУБЪЕКТЕ ПРАВ НА ФОНОГРАММУ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
Н. ИВАНОВ
Стремительное развитие техники неизбежно оказывает влияние на все сферы общественной жизни. Область искусства, в том числе музыки, в этом отношении не стала исключением. Постоянное совершенствование и изобретение принципиально новых звукозаписывающих и звуковоспроизводящих устройств, переход последних из разряда профессиональной в разряд общедоступной бытовой техники привели к возникновению массового спроса на результаты звуковой записи - фонограммы. В этих условиях возникла необходимость в правовой охране интересов участников звукозаписывающего процесса, в результате чего был создан институт охраны прав производителей фонограмм. В нашей стране фонограммы впервые получили правовую охрану в 1993 году - с введением в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" <*> (далее - Закон об авторском праве, Закон). -------------------------------- <*> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866; СЗ РФ. 2004. N 30. Ст. 3090.
Включение нового института в российскую правовую систему вызвало целый ряд вопросов, связанных с его реализацией. Основной причиной возникших трудностей стало явно недостаточное количество правовых норм, регулирующих отношения по созданию и использованию фонограмм. В частности, одним из ключевых вопросов российского института правовой охраны фонограмм на современном этапе является проблема определения субъекта прав на фонограмму. Как будет показано далее, ответ на вопрос о том, у кого по действующему законодательству с момента появления фонограммы на свет возникают соответствующие исключительные права, далеко не очевиден. Прежде всего необходимо упрекнуть законодателя в отсутствии единства терминологии, которая, на наш взгляд, должна присутствовать по крайней мере в рамках одного нормативного акта. Несмотря на то что в ст. ст. 35 - 40, 42, 43 и др. Закона об авторском праве речь идет о производителе фонограммы как субъекте прав на фонограмму, в ст. 4 Закона содержится легальное определение изготовителя фонограммы. В той же ст. 4 далее указывается, что при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом. Учитывая тот факт, что в остальных статьях Закона об авторском праве термин "изготовитель фонограммы" не встречается, можно утверждать, что налицо терминологическая ошибка, допущенная разработчиками Закона: в ст. 4, посвященной раскрытию основных понятий, содержащихся в Законе, вместо "производитель фонограммы" указано "изготовитель фонограммы". Представляется, что до тех пор, пока данная неточность не будет устранена, понятия "производитель фонограммы" и "изготовитель фонограммы" следует рассматривать с юридической точки зрения как синонимы. Таким образом, по действующему законодательству под производителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись исполнения или иных звуков. Данное определение едва ли можно признать удачным, поскольку при его анализе возникает проблема определения содержания понятий "инициатива" и "ответственность", через которые оно раскрывается. Понятие "инициатива", в частности, является крайне неопределенным и может толковаться по-разному. Если руководствоваться общепринятым содержанием, которое обычно в него вкладывается, то к производителю фонограммы следует относить по крайней мере нескольких субъектов, имеющих то или иное отношение к осуществленной записи, т. к. появлению фонограммы на свет, как правило, предшествует взаимодействие нескольких физических, а иногда и юридических лиц, каждое из которых возложило на себя на том или ином этапе определенную инициативу, повлиявшую на конечный результат. Иногда инициатива записи фонограммы может исходить от лица, вообще не принявшего в ней ни личного, ни имущественного участия. Наделять в такой ситуации указанного субъекта исключительными правами, основываясь на критерии инициативы, едва ли разумно, однако при буквальном прочтении Закона вполне возможно. Что касается ответственности, то не секрет, что вокруг содержания этого понятия в юридической науке ведутся многолетние споры. Если обратиться к наиболее распространенному подходу, согласно которому под ответственностью следует понимать какие-либо лишения личного или имущественного характера, наступающие в качестве санкции за совершенное правонарушение, то достаточно очевидно, что в контексте данного в ст. 4 Закона определения использование термина "ответственность" абсолютно неуместно. Как результат, определить субъекта - обладателя исключительных прав на фонограмму, основываясь лишь на толковании легального определения производителя фонограммы, на сегодняшний день чрезвычайно затруднительно. Можно, конечно, считать производителем фонограммы лицо, которое указано в качестве такового на экземпляре фонограммы, как того требует Закон. Однако подобное указание содержится на фонограмме далеко не всегда, и, кроме того, в случае спора вопрос о содержании понятия "производитель фонограммы" возникает в любом случае, даже если кто-либо в качестве производителя фонограммы на экземпляре обозначен <*>. -------------------------------- <*> Нельзя не отметить, что определение производителя фонограммы, содержащееся в ст. 4 Закона об авторском праве, почти на 100% совпадает с определением, содержащемся в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года (далее - Договор ВОИС), участником которого РФ в настоящий момент не является. К сожалению, в очередной раз приходится сталкиваться с бездумным заимствованием формулировок, содержащихся в иностранных и международных правовых актах.
Несколько более определенным образом понятие "производитель фонограммы" раскрывается в ст. 3 Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания от 26 октября 1961 года (далее - Римская конвенция). Согласно п. "с" ст. 3 Римской конвенции под производителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или иных звуков. Аналогичное определение содержится в ст. 1 Женевской конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм (далее - Женевская конвенция). Несмотря на некоторые преимущества данного определения по сравнению с определением, содержащимся в ст. 4 Закона об авторском праве, его непосредственное применение на практике также может вызвать массу проблем. Кроме общего указания на то, что производителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо, осуществившее запись, данное определение ничего позитивного не содержит. Более того, при его прочтении вообще складывается впечатление, что оно рассчитано главным образом на "любительские" записи, создание которых происходит путем обыкновенного нажатия на кнопку звукозаписывающего устройства. Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев спорные ситуации возникают в отношении прав на профессиональные фонограммы, смысл закрепления такого определения в Римской и Женевской конвенциях не совсем понятен. На самый главный вопрос о том, какая именно деятельность, предшествующая появлению фонограммы, является для права определяющей, оно ответа не дает. Ввиду невозможности установления субъекта прав на фонограмму посредством буквального толкования ст. 4 Закона, ст. 3 Римской конвенции, ст. 1 Женевской конвенции и ст. 2 Договора ВОИС для ответа на поставленный вопрос следует применять систематическое, а также историческое толкование. Прежде всего, следует очертить круг лиц, традиционно принимающих участие в записи фонограммы. В качестве возможных правообладателей имеет смысл рассматривать три категории субъектов: это, во-первых, музыканты, исполнение которых записывается на фонограмму; во-вторых, звукорежиссер (саунд-продюсер), занимающийся непосредственно фиксацией звуков и изготовлением фонограммы; и, в-третьих, инвестор - лицо, обладающее имущественными правами на звукозаписывающую аппаратуру и музыкальные инструменты, а также оплатившее труд всех участников звукозаписывающего процесса. С наименьшей долей вероятности можно говорить о музыкантах как о субъектах, обладающих по действующему законодательству исключительными правами на фонограмму. Согласно ст. ст. 35 и 36 Закона исполнители являются самостоятельными субъектами смежных прав, и из некоторых статей Закона с достаточной очевидностью следует, что исполнители, записавшие фонограмму, на основании одного только этого обстоятельства не являются ее производителями <*>. Данный вывод подтверждается также мировой практикой правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере <**>. -------------------------------- <*> См. подп. 5 п. 2 ст. 37, п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве. <**> См., напр., п. 2 ст. 7 Женевской конвенции, ст. ст. 4, 12 Римской конвенции.
Применяя систематическое толкование положений Закона и международных конвенций в рассматриваемой сфере, сложнее ответить на вопрос о том, кто из двух других субъектов, традиционно принимающих участие в записи, является производителем фонограммы - звукорежиссер или инвестор. В пользу последнего, казалось бы, свидетельствует указание в Законе на то, что производителем фонограммы может быть не только физическое, но и юридическое лицо. Однако если допустить, что звукорежиссер работает в студии звукозаписи по трудовому договору, то исключительные права на результаты его деятельности по аналогии со ст. 14 Закона об авторском праве вполне могут принадлежать его работодателю - юридическому лицу. Как видим, данным критерием при определении субъекта прав на фонограмму руководствоваться также нельзя. Представляется, что ответить на поставленный вопрос невозможно без обращения к истории возникновения института охраны прав производителей фонограмм. Общеизвестным является тот факт, что введению института смежных прав в Европе предшествовало значительное лоббирование со стороны предпринимателей, занимающихся записью и тиражированием музыкальных пластинок. Именно охрана имущественных интересов указанных субъектов ставилась во главу угла при принятии первых законов в данной сфере. Личный вклад звукорежиссера, работающего над фонограммой, в качестве охраняемого правом интереса первоначально вообще не рассматривался. Поэтому, учитывая исторический аспект и принимая во внимание, что производители фонограмм не наделены ни в Законе об авторском праве, ни в международных договорах какими-либо личными неимущественными правами (например, правом на имя), можно утверждать, что при определении субъекта прав на фонограмму определяющим является имущественный критерий. Производителем фонограммы следует считать того, за чей счет осуществлена запись. В качестве имущественного вклада, факт внесения которого в создание фонограммы приводит к возникновению у субъекта исключительных прав, может выступать прежде всего принадлежащее ему имущество, задействованное в записи фонограммы, - деньги, техническая аппаратура, музыкальные инструменты. Это означает, что лицо, оплатившее работу музыкантов и звукорежиссера или предоставившее безвозмездно необходимые для записи аппаратуру и инструменты, является обладателем исключительных прав на фонограмму. Однако основанием возникновения исключительных прав на фонограмму при определенных условиях может стать и личное участие в процессе звукозаписи музыкантов и звукорежиссера или, если быть точнее, результат такого участия. Не вызывает сомнений, что в условиях рыночной экономики любой труд следует расценивать как своего рода товар. Поэтому в случае безвозмездного осуществления музыкантами и звукорежиссером действий по записи фонограммы личное участие указанных лиц автоматически превращается в участие имущественное. Результат такого участия, соответственно, представляет собой не что иное, как имущественный вклад. В современном шоу-бизнесе достаточно распространенной является схема, при которой звукозаписывающая аппаратура арендуется для музыкантов третьим лицом - так называемым продюсером. Подобное увеличение субъектного состава особых сложностей не вызывает, если вместе с аппаратурой арендуются музыкальные инструменты, а также оплачивается работа музыкантов и звукорежиссера. Производителем фонограммы в таком случае следует считать продюсера-инвестора. Однако ситуация несколько усложняется, если вознаграждение исполнителям за запись не выплачивается или если фонограмма записывается с использованием музыкальных инструментов, принадлежащих исполнителям. Понятно, что имущественный вклад в создание фонограммы в этой ситуации вносит не только продюсер, внесший арендную плату за пользование аппаратурой, но и сами музыканты. Приведет ли такое совместное имущественное участие к возникновению множественности лиц на стороне производителя фонограммы? Если рассуждать последовательно и руководствоваться, как указано выше, имущественным критерием, то на поставленный вопрос следует ответить утвердительно. На стороне производителя фонограммы действительно может возникнуть множественность лиц, принявших то или иное имущественное участие в создании фонограммы: правообладателями следует считать и продюсера, арендовавшего аппаратуру, и музыкантов, участвовавших в записи лично либо посредством предоставления инструментов. По-видимому, между музыкантами и продюсером в такой ситуации возникает правоотношение, аналогичное правоотношению, возникающему между соавторами на основании ст. 10 Закона об авторском праве. Это, в частности, означает, что права на использование фонограммы принадлежат указанным субъектам совместно, однако не один из них не может запретить использование фонограммы без достаточных к тому оснований. Исключением из данного правила будет случай, когда музыкантам выплачено вознаграждение за проделанную работу, а стоимость аппаратуры и стоимость музыкальных инструментов, используемых при записи, явно несоизмеримы. Например, если фонограмма записывается на современной дорогостоящей аппаратуре, аренда которой составляет десять - двадцать долларов за один час и при этом музыкальное произведение исполняется под аккомпанемент обыкновенного баяна или недорогой гитары, говорить о возникновении прав на фонограмму у владельца данных музыкальных инструментов, основываясь на критерии имущественного вклада, едва ли обоснованно. Множественности на стороне производителя фонограммы может не возникнуть и в том случае, если продюсер помимо выплаты основного гонорара возместил исполнителям амортизацию музыкальных инструментов, а также выплатил справедливое вознаграждение за их применение в записи, являющееся по сути той же арендной платой. Выполнив данные условия и оплатив все прочие расходы за звукозапись, продюсер становится единоличным обладателем исключительных прав на фонограмму. Но поскольку на практике продюсеры, как правило, ничего артистам за использование их инструментов при записи не платят, у музыкантов есть все основания требовать признания за ними исключительных прав на фонограмму и выплаты соответствующей компенсации за бездоговорное использование фонограммы, если такое использование имело место. Учитывая изложенное, на наш взгляд, целесообразно внести соответствующие изменения в Закон об авторском праве. Главным образом, изменению должно подвергнуться определение производителя фонограммы, содержащееся в ст. 4 Закона. Следует отказаться от таких нечетких критериев, как инициатива и ответственность, которые на сегодняшний день определяют содержание данного понятия. Вместо этого в ст. 4 Закона должно быть указано, что производителем фонограммы является лицо, внесшее тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы. В целях правильного применения Закона, вероятно, имеет смысл также привести примерный перечень объектов и видов деятельности, которые в данном случае могут быть отнесены к имущественному вкладу. Хотя предлагаемые изменения по существу ничего не меняют, представляется, что их внесение заметно упростит толкование и применение положений, закрепленных в Законе. Установив субъекта прав на фонограмму по действующему законодательству, следует затронуть вопрос о целесообразности введения специальной правовой охраны личных и имущественных интересов такого участника звукозаписывающего процесса, как звукорежиссер. В юридической литературе данный вопрос обычно обходят стороной, однако в музыкальной среде он муссируется давно. Не секрет, что современная звукозаписывающая аппаратура состоит из достаточно сложных технических устройств, управление которыми требует специальных навыков. На определенном этапе развития звукозаписи появилась объективная необходимость в соответствующих специалистах - звукорежиссерах или саунд-продюсерах. По мере развития рынка музыкальной индустрии роль звукорежиссера неизменно возрастала. Все чаще публика стала знакомиться с творчеством музыкантов не на концертах, а в домашних условиях, прослушивая запись с материального носителя или в радиоэфире. Качество профессиональной фонограммы стало оказывать непосредственное влияние на репутацию и имущественное положение исполнителя. Как результат - для современного артиста более важен не сам факт записи его исполнения на фонограмму, а то, насколько качественно произведена запись. В свою очередь, качество фонограммы зависит не только от записывающего оборудования, но и от того, как это оборудование будет применено. Все сказанное свидетельствует об особой роли, которую играют звукорежиссеры в современной музыке. Именно от их профессиональных качеств, во многом, может зависеть судьба записанной фонограммы. Наличия талантливого произведения, профессиональных музыкантов, современной аппаратуры и дорогостоящих инструментов может оказаться недостаточно для создания высококлассной фонограммы. Кроме того, как указывалось выше, в результате массового распространения бытовой аудиотехники и развития звукозаписи заметно уменьшился спрос на "живые" выступления музыкантов. Это отразилось на исполнителях и на звукорежиссерах в равной степени: и те, и другие в значительной мере лишились рабочих мест и были вынуждены перебраться из концертных залов в студии звукозаписи. Поскольку за этим во всем мире последовало постепенное принятие нормативных актов, устанавливающих охрану имущественных интересов исполнителей при использовании результатов их творчества, логично, если те же шаги были бы предприняты и в отношении другой "пострадавшей" стороны - звукорежиссеров. Однако Законом об авторском праве и международными договорами в данной сфере личные и имущественные интересы звукорежиссеров не охраняются. В настоящий момент звукорежиссер может стать обладателем смежных прав лишь на общих основаниях, т. е. при условии, что он вносит тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы, например безвозмездно предоставляет музыкантам для записи принадлежащую ему аппаратуру или бесплатно работает над созданием фонограммы. Учитывая изложенное, существующее правовое регулирование в рассматриваемой сфере нельзя признать адекватным. Закрепленный в Законе подход, в соответствии с которым правами на фонограмму наделяются лишь лица, внесшие имущественный вклад в ее создание, представляется достаточно поверхностным. При таком положении вещей нивелируется реальная ценность труда исполнителей и звукорежиссера, работающих над фонограммой, - их деятельность сводится к обычному имущественному участию. Если по отношению к исполнителям с таким решением вопроса еще можно как-то согласиться, поскольку они являются по действующему законодательству самостоятельными субъектами смежных прав, то в отношении звукорежиссеров в Законе допущена явная несправедливость. Законодатель должен был принять во внимание, что в случае с профессиональными фонограммами звукорежиссер в конечном итоге играет решающую роль. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо установить особую охрану имущественных интересов звукорежиссеров и закрепить за ними если не исключительные права на использование фонограммы, то, по крайней мере, монопольное право на получение вознаграждения за каждый или некоторые виды использования звукозаписи. Предоставление звукорежиссеру данного права должно иметь место независимо от того, являлось ли его участие в записи безвозмездным. Сказанное, однако, не означает, что талант и профессионализм современных звукорежиссеров не учитываются Законом об авторском праве вовсе. Как показывает практика, зачастую звукорежиссер при записи фонограммы берет на себя часть функций аранжировщика. Помимо чисто технической работы по фиксации и обработке звука, исходящего от каждого инструмента, и так называемого сведения всех записанных звуков в окончательную фонограмму, звукорежиссеры нередко участвуют в определении общей концепции звучания будущей записи, осуществляют подбор подходящих тембров, а иногда даже создают те или иные музыкальные партии, подголоски, т. е. фактически участвуют в создании аранжировки. В подобной ситуации есть все основания для признания звукорежиссера соавтором производного музыкального произведения - аранжировки со всеми вытекающими последствиями. Однако данная охрана интересов звукорежиссеров носит косвенный характер и является явно недостаточной. В заключение можно отметить, что предлагаемые в настоящей работе изменения в Закон, безусловно, будут выгодны как самим звукорежиссерам, так и обществу в целом. Очевидно, что с принятием данных изменений звукорежиссеры окажутся намного более заинтересованы в дальнейшем использовании фонограммы. Это, скорее всего, будет стимулировать их к созданию более качественных фонограмм, что в перспективе должно способствовать росту профессионализма в данной сфере.
Название документа