"Правила игры" - деловые обыкновения современной России?
(Лисицын В. В.) ("Российский судья", 2006, N 4) Текст документа"ПРАВИЛА ИГРЫ" - ДЕЛОВЫЕ ОБЫКНОВЕНИЯ СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ?
В. В. ЛИСИЦЫН
Лисицын В. В., доцент Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
Многомерность, многообразие и завораживающая привлекательность, сочетаемая с удивительной сложностью такого социального явления, как "право", единодушно отмечаются всеми, кто посвятил себя служению юриспруденции <1>. Эти особенности правовой материи буквально гипнотизируют ученых и практиков, побуждая все активнее заниматься исследованием различных ее сторон и проявлений. В последнее время углубленному изучению подвергаются проблемы социологии и антропологии права <2>. Немало работ в этой связи посвящено источникам правового регулирования <3>, в том числе источникам правового регулирования предпринимательской деятельности <4>. -------------------------------- <1> Алексеев С. С. Избранное. М., 2003. С. 169 - 173. <2> Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. <3> См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. <4> Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности. М., 2005.
С позиций социологии права к последним традиционно относят: обычаи делового оборота, нормативные договоры, локальные корпоративные акты и правовую доктрину. Все больше сторонников точки зрения, согласно которой судебную практику также следует включить в вышеуказанный перечень. Между тем значительный (более 20 лет, из них - 15 в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности) опыт научной деятельности и правоприменительной практики позволяет мне не рассматривать этот перечень как закрытый. С недавних пор я все чаще прихожу к выводу, что предпринимательская деятельность в немалой степени регламентируется особыми нормами и правилами, которые трудно поместить в существующий табель о рангах. Примечательно, что эти нормы и правила оказывают воздействие на все сферы коммерческой деятельности, будь то торговля, строительство либо возмездное оказание услуг. Их незнание или неумелое применение зачастую приводят к потерям в бизнесе, а иногда и к полной утрате такового. В этой связи общественное мнение недоумевает: почему один и тот же закон одного олигарха современной России отправляет в тюрьму, а другого - жалует государственными регалиями? Может быть, методы покорения "олимпа процветания" у них были разными? Может быть, путь к богатству первого был связан с криминалом, а второго - нет? Очевидно, что никаких вразумительных ответов на поставленные вопросы мы из уст сторонников "юридического позитивизма" не услышим. Ведущий принцип позитивизма "закон справедлив и равен для всех" здесь просто не работает. Здесь действуют иные нормы и правила. Для простоты восприятия воспользуемся известным в публицистике термином "правила игры" <*>, отдавая себе отчет, что имеем дело с сугубо специфическим явлением, получившим широкое распространение в нашей стране. Отличительной особенностью названного явления является органическое сочетание правовых (законных) и откровенно криминальных элементов в сложном составе. -------------------------------- <*> См.: Кучерена А. Г. Бал беззакония. Диагноз адвоката. М., 1999. С. 216.
О чем все-таки идет речь? Речь идет о нормах и правилах, в соответствии с которыми реально, а не номинально регламентируется предпринимательская деятельность в современной России. Проиллюстрируем сказанное на конкретном примере, который автор взял из собственной клиентской практики. Вы решили принять участие и победить в аукционе по приобретению акций, продаваемых государством в порядке приватизации. Подавляющее большинство претендентов стремятся к победе путем, предусмотренным действующим законодательством: подают заявки, вносят задатки, направляют в адрес аукционной комиссии пакеты документов в соответствии со ст. 447 - 448 ГК РФ. Меньшая часть участников, которые нередко выигрывают на торгах, идет к заветной цели совершенно другой дорогой: вступают в криминальный сговор с организаторами аукциона и с их помощью избавляются от неудобных конкурентов. Аукционная комиссия просто не допускает серьезных противников к участию в торгах по самым различным основаниям. Таким образом, искушенный в "правилах игры" бизнесмен за взятку становится обладателем заветного пакета ценных бумаг. Резонен вопрос: почему в приведенном примере я усматриваю некое правило? Ответ на него прост: арбитражные суды буквально завалены исками о признании торгов недействительными, что свидетельствует о массовых нарушениях при их организации и проведении. В то же время органы БЭП и прокуратуры не могут порадовать бизнес своими успехами в области пресечения махинаций, связанных с аукционами и конкурсами: такие дела в практике уголовных судов единичны. По этому поводу известный ученый цивилист-практик К. И. Скловский с иронией заметил: "Если даже государство не в состоянии осуществить корректную продажу, то исчезает само основание правопорядка" <*>. -------------------------------- <*> Скловский К. И. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М., 2002. С. 48.
Впечатляют масштабы применения "правил игры" в современном российском бизнесе. Криминальным аспектам данного явления посвящены специальные исследования <*>. -------------------------------- <*> Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005.
Появление "правил игр" во многом обусловлено особенностями социально-экономического развития нашей страны в постсоветский период. Очевидным является тот факт, что развитие предпринимательства в отдельно взятой стране находится под воздействием комплекса разнообразных факторов. К числу наиболее значимых из них относятся: экономические, политические, демографические, культурно-нравственные и религиозные условия. Право, аккумулируя энергетику последних, отражает их в своих источниках, в том числе регулирующих предпринимательскую деятельность. Россия и здесь исключением из правил не является. Важнейшими факторами, определяющими вектор развития правового регулирования предпринимательской деятельности в Российской Федерации, являются: а) огромная территория; б) многонациональный состав населения с многочисленными неразрешенными проблемами (в том числе с межнациональными, уходящими своими истоками в глубину веков); в) слабый (по сравнению с передовыми индустриальными державами) уровень экономического развития; г) низкий жизненный уровень населения и огромная дифференциация доходов его различных слоев; д) серьезные демографические проблемы; е) значительное влияние государства на любые экономические процессы; ж) коррупционное сращение государственного аппарата с коммерческими организациями; з) неудовлетворительная деятельность правоохранительных органов и судов, которая объективно рождает правовой нигилизм всего населения, в том числе и той его части, которая занимается предпринимательством. Примечательно, что описываемые выше "правила игры" не являются новым элементом в системе юридических понятий. Анализ источников по антропологии права позволяет мне сделать предположение, что мы имеем дело с "элементарной частицей" так называемого плюралистического права. Характеризуя "плюралистическое право", известный в этой области специалист Н. Рулан писал: "...обычай образует основы для плюралистического права. Прежде всего это так называемое вульгарное право (от слова "vulgus" - распространенный, народный). Речь идет о действовавшем как в Риме, так и в провинциях практическом праве, которое служило руководством для частных лиц и носило более конкретный характер, чем официальное право" <*>. -------------------------------- <*> См.: Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 71.
Таким образом, "правила игры" своим появлением обязаны обычаю, который зачастую конфликтовал с легальным правом. Между тем при внимательном рассмотрении между "правилами игры" и обычаем обнаруживаются существенные различия. В частности, даже в самых криминальных сферах бизнеса (будь то торговля алкоголем или сигаретами) "правила игры" лишены признака обязательности. Без него, как известно, обычая не существует. На этот признак обычая обратил внимание еще Юлиан: "Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по велению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или самими делами и поступками" <*>. -------------------------------- <*> См. подробнее: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1997. С. 80.
Определив существующие различия, попытаемся проследить корреляционные связи между "правилами игры" и легальными правовыми понятиями. Задача здесь осложняется тем, что несмотря на большое количество современных работ по "обычному праву", подавляющее большинство из них не дает ответа на поставленный вопрос <*>. Причина сложившегося здесь положения предельно проста. По мнению авторов этих работ, "место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается едва ли не последним, а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным" <**>. С таким утверждением я категорически не согласен по принципиальным соображениям. Во-первых, нельзя подходить к изучению права исключительно с позиций этатизма: "право - это закон". Во-вторых, сейчас уже не является откровением довод о том, что своим происхождением право обязано обычаю, посредством которого оно впоследствии и реализуется. Наглядным подтверждением тому является всеобщее признание судебной практики в качестве источника правового регулирования. Она, в свою очередь, возникла из судебного обычая <***>. -------------------------------- <*> См., например: Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. <**> Там же. С. 6. <***> Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1997. С. 23.
В связи со сказанным интерес для анализа представляет такое правовое понятие, как "деловое обыкновение". Последнее детально охарактеризовал в своей работе "Система римского права" В. М. Хвостов: "Довольно близко к обычаю стоит так называемое деловое обыкновение (в источниках также mos, consuetude); оно состоит в том, что под влиянием практики и постоянного опыта в каком-либо классе лиц в известной местности может сложиться воззрение, как лучше и удобнее поступать при известных обстоятельствах". При этом он подчеркивал: "...такого рода обыкновение не есть обычай, ибо здесь нет в наличности признака обязательности, а лишь одно убеждение в удобстве, полезности такого образа действий" <*>. -------------------------------- <*> Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. Т. 2. Право / Автор-составитель М. Н. Марченко. М., 2004. С. 232.
Аналогичный взгляд на правовую природу деловых обыкновений разделяет И. Б. Новицкий, называя их "распространенной, но ни для кого не обязательной практикой". "Ознакомление с этой практикой, - отмечает он далее, - позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать" <*>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67.
Почему в российской деловой практике принято разрешать вопросы в обход действующего законодательства, будь то уплата налогов, выплата зарплаты персоналу, или реализация инвестиционных проектов, до сих пор остается загадкой. В этой связи отрицать существование "правил игры" и их влияние на организацию и осуществление предпринимательской деятельности так же бессмысленно, как и приветствовать их повсеместное применение. К большому сожалению, активное применение "правил игры" - факт современной действительности. Очевидно, что задача ученых и практиков состоит в том, чтобы выработать научно обоснованные рекомендации по трансформации "правил игры" в цивилизованные обычаи делового оборота и деловые обыкновения.
Название документа