Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала
(Лапаева В. В.) ("Законодательство и экономика", 2006, N 4) Текст документаРАЗЛИЧНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ: АНАЛИЗ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОГО ПОТЕНЦИАЛА
В. В. ЛАПАЕВА
Лапаева В. В., доктор юридических наук, главный научный сотрудник Российской академии правосудия обосновывает необходимость пересмотра устаревших подходов к базовым вопросам теории государства и права <*>. -------------------------------- <*> Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда, проект N 05-03-03037а.
Вопросы, связанные с выбором и обоснованием типа правопонимания, относятся к числу наиболее принципиальных и дискуссионных проблем теории права. Вся история развития юриспруденции - это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. В нашей стране особую остроту этим дискуссиям всегда придавало то обстоятельство, что приверженность определенному типу правопонимания демонстрировала (и продолжает демонстрировать) не только теоретико-методологические предпочтения авторов, но зачастую их идеологические и даже политические ориентации. В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли более общие мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, выраженной в одобренной государством правовой доктрине, и противоборствующими с ней направлениями общественно-политической мысли. Исключение составляет лишь последний период нашей новейшей истории, связанный с постсоциалистическими преобразованиями. Отказ от советской официальной идеологии и в целом от идеологизированного подхода к формированию правовой доктрины произошел в ситуации, когда прежнее единство взглядов на право лишь как на систему норм, установленных государством и обеспеченных государственным принуждением, было подорвано, а ни один их формирующихся новых подходов к пониманию права не получил достаточно широкого признания и распространения. В настоящее время в отечественной теории права идет сложный и мучительный поиск нового типа правопонимания, отвечающего современным социальным реалиям и учитывающего как собственный исторический опыт, так и мировые достижения в исследовании правовых начал общественной жизни. Пока же отсутствие в нашей юриспруденции достаточно авторитетной и общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопросе влечет за собой и отсутствие полноценной правовой доктрины, негативно сказываясь на состоянии правовой практики. Достаточно сказать, что до сих пор остаются доктринально не осмысленными ряд принципиально важных положений действующей Конституции РФ, связанных с заложенным в ее основу естественно-правовым типом правопонимания (речь идет прежде всего о закреплении в ней в качестве приоритетного источника позитивного права основных прав и свобод человека и гражданина, получивших выражение в общепризнанных принципах и нормах международного права). Это существенным образом препятствует эффективной защите прав и свобод в Российской Федерации. Поэтому перед теорией права сейчас актуально стоит задача разработки концепции правопонимания, которая могла бы дать теоретически обоснованные и верифицируемые критерии правового начала, очерчивающие границы конституционно-правового пространства для законодателя и правоприменителя. Неверно думать, будто дискуссии о понятии права - некий абстрактный уровень анализа правовых явлений, оторванный от конкретных жизненных проблем. По этому поводу (применительно к своей проблематике) лауреат Нобелевской премии по экономике Д. Кейнс как-то заметил: практик, который высокомерно относится к "абстрактной теории" и полагает, что он свободен от любой интеллектуальной зависимости, является обычно рабом наиболее примитивно мыслящего экономиста. Перефразируя, можно сказать: законодатель или правоприменитель, не желающий вникнуть в существо теоретических споров о типах правопонимания, как правило, придерживается наиболее примитивного с теоретической точки зрения и нередко внутренне противоречивого подхода со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями для правовой практики. Споры о понятии права никогда не были схоластическими, оторванными от реальной социальной жизни. Правовая доктрина, основанная на том или ином понятии права, была основным источником действующего права в течение очень длительного периода истории, охватывающего древность, Средние века и Новое время. Да и в наши дни доктрина, формулирующая правовые понятия, разрабатывающая методы толкования законов, помогающая восполнять правовые пробелы на основе общих принципов права, составляет, по мнению такого авторитетного специалиста, как Р. Давид, "очень важный и весьма жизненный источник права" <*>. Кроме того, не следует недооценивать и воздействие доктринального правопонимания на правосознание законодателя и правоприменителя, влияющее на правовое качество принимаемых ими решений. При этом диалектика взаимодействия теории и практики такова, что та или иная доктринальная трактовка права приобретала доминирующий характер в рамках отдельной страны на определенном историческом этапе ее развития в конечном итоге именно благодаря актуальным потребностям социально-правовой практики. Эта тесная связь типа правопонимания с правовой практикой, самым непосредственным образом влияющей на судьбы людей, и обусловливает неослабевающий накал научных споров о понятии права. Рассмотрим различные типы правопонимания главным образом под углом зрения их применимости для решения практических задач, стоящих перед российской правовой системой на нынешнем переломном этапе ее развития. -------------------------------- <*> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 152, 326.
Но прежде необходимо дать определение понятия "тип правопонимания" и основанную на нем классификацию различных подходов к пониманию права, которых мы будем придерживаться в своем анализе. За последние несколько десятилетий термин "тип правопонимания" уже настолько прочно вошел в научный оборот отечественной (советской, а затем российской) теории права, что нуждается в понятийном осмыслении и четкой дефиниции. А для этого необходимо прежде всего выяснить, какую познавательную нагрузку в системе юридического научного знания несет на себе категория "тип правопонимания", какова ее роль в познании права. Анализ показывает: тип правопонимания по своему познавательному статусу в юриспруденции равнозначен тому, что в современном науковедении получило название научной парадигмы. Под парадигмой понимаются общие для определенной части научного сообщества теоретико-методологические основания научного поиска, которые обеспечивают единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы. Проще говоря, парадигма - это группа теорий, объединенных единой методологией. Смена доминирующей научной парадигмы в той или иной сфере знания всегда означает коренную ломку теоретико-методологических основ научного поиска и знаменует собой новую веху в процессе научного познания. Тип правопонимания как специфический вид научной парадигмы представляет собой теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы. В соответствии с таким определением в основание классификации типов правопонимания нами будет положена методология анализа права, позволяющая выделить позитивистский и непозитивистский типы правопонимания, в рамках которых развиваются различные направления правопонимания и концепции права. Позитивистский тип правопонимания основан на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов. Исторически первым и основным по своей значимости направлением позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, т. е. с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, обеспеченным политико-властным принуждением (слово "закон" используется здесь в широком смысле, включающем в себя судебный прецедент и правовой обычай). Позднее сложились и иные направления позитивистского правопонимания, которые можно обозначить как социологическое <*> и антропологическое <**> (эти типы правопонимания не следует смешивать с одноименными подходами к изучению права, представляющими собой соответствующие направления междисциплинарных исследований правовых явлений). -------------------------------- <*> См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. <**> См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 150 - 152.
Непозитивистское правопонимание с точки зрения методологии своего подхода к анализу права исходит из представления о наличии некоего идеального правового критерия, позволяющего оценивать правовую природу явлений, наблюдаемых на эмпирическом уровне. В рамках такого типа правопонимания можно выделить два основных направления - естественно-правовое и философское понимание права. В методологической плоскости разница между этими двумя подходами заключается в различной трактовке ключевой проблемы философии - проблемы различения и соотношения сущности и явления. Философский тип правопонимания (который не следует путать с философским подходом к праву) ориентирован на познание сущности права как особого социального явления и оценку позитивного права с точки зрения этого идеального сущностного критерия. Для естественно-правового подхода таким критерием оценки позитивного права является не теоретическое представление о сущности права, а естественное право, выступающее одновременно и как некий идеал, и как реально существующее подлинное право, которому должно соответствовать действующее законодательство. С позиций естественно-правового типа правопонимания "различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального)" <*>. Философское же правопонимание строится на основе различения сущности права (т. е. конституирующего признака права, выражающего его специфику) и явления (внешнего проявления данной сущности в социальной реальности). Согласно такому подходу сущность права является критерием оценки и правового качества закона, и правовой природы естественных прав. Закон, не соответствующий правовой сущности, носит неправовой, произвольный характер. Аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка. Наиболее последовательное развитие философское понимание права получило в рамках либертарной концепции правопонимания, в основе которой лежит трактовка права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов. -------------------------------- <*> Нерсесянц В. С. Философия права. Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22.
В литературе нередко выделяют в качестве самостоятельного типа правопонимания и так называемый интегративный (иногда говорят - плюралистический) тип правопонимания. Сторонники такого подхода исходят из представлений о возможности одновременного использования различных типов и направлений правопонимания, с помощью которых можно осветить те или иные грани права как "многоаспектного явления, исключающего единое определение" <*>. Усилия в этом направлении особенно активизировались в последние десятилетия в связи с широким распространением сначала на Западе, а затем и в России идеологии постмодернизма с присущей ей ориентацией на теоретический плюрализм. -------------------------------- <*> Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 62, 63.
Однако, как справедливо замечено, плюрализм подобного рода - это такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы. Ведь любая теория (если это действительно теория, т. е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Попытки соединить разные принципы, т. е. разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал. При столкновении двух принципиально различных подходов истина вопреки расхожим представлениям никогда не лежит посередине: посередине, как мудро заметил Гете, лежит не истина, а проблема. Поиски истины в центре между двумя принципиальными крайностями в лучшем случае могут привести лишь к доминированию одного из противоборствующих принципов, потому что в такого рода споре любая сколь-нибудь значимая уступка с той или иной стороны предстает как отход и отказ от своего принципа, т. е. как поражение. Для того чтобы достигнуть теоретического компромисса в принципиальном споре, нужен новый, третий принцип, подчиняющий своей логике противоборствующие подходы. Только на базе такого принципа возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение различных научных позиций. В противном случае мы будем иметь дело с ситуацией, о которой в народе говорят: плюрализм в одной голове - признак шизофрении. Применительно к проблеме правопонимания это означает, что путем простого соединения социологического и легистского или легистского и естественно-правового <*> подходов к пониманию права мы не получим "работающую", т. е. дающую прирост научного знания теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности. При всей сложности права как многоаспектного явления многообразие различных характеристик права должно быть соединено и увязано в рамках целостного, логически непротиворечивого понятия. Поэтому, на мой взгляд, претензии интегративного правопонимания на самостоятельную теоретическую позицию не обоснованы. -------------------------------- <*> Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики). Автореф. докт. дис. Н.-Новгород, 2005. С. 10.
Рассмотрим основные направления подхода к трактовке права, выделенные в рамках позитивистского и непозитивистского типов правопонимания. Самым ранним и наиболее развитым направлением позитивистского типа правопонимания является легизм. В качестве самостоятельного теоретически осмысленного направления правовой мысли легистская юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития, когда возникла потребность в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. В странах романо-германской правовой семьи легизм стал особенно востребован в период кодификации законодательства. В связи с этим следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы, а также в упорядочении государственно-нормативного регулирования общественных отношений. Правда, при этом легистский подход, отождествляющий право с законом, в значительной мере ограничивает теорию права и отраслевую юриспруденцию лишь описанием, обобщением, классификацией и систематизацией действующего законодательства. В условиях доминирования в юридической науке этого подхода к правопониманию из сферы ее интересов исключаются сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы и специфики права как особого социального явления и т. п., что лишает науку возможности теоретически оценивать законодательную и правоприменительную практику. Отмечая теоретическую беспомощность легизма в оценке законодательства, известный российский (а затем французский) социолог права Ж. Гурвич, в частности, отмечал: "Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления" <*>. Легистская трактовка права, освящающая словом "право" любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент государственного управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. -------------------------------- <*> Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 326.
Именно поэтому легистский позитивизм оказался столь востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. С 1938 г. и до середины 50-х гг. советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к сформулированному А. Я. Вышинским официальному определению права как совокупности правил поведения, установленных в законодательном порядке и обеспеченных принудительной силой государства. Теоретико-методологической особенностью сложившейся на этой основе легистской теории права был ее внутренне противоречивый характер, обусловленный идеологической приверженностью марксистской доктрине исторического материализма. С одной стороны, советская теория права определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного "права" экономическими отношениями. В конце 30 - 40-х гг. А. К. Стальгевич, а в 50-х гг. - С. Ф. Кечекьян и А. А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами и правоотношения, а затем Я. Ф. Миколенко - правоотношение и правосознание <*>. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т. е. законодательных) норм. Таким образом, данная позиция, получившая название "широкое правопонимание", не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат - отождествление права и закона, а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона начинается в советской юридической науке лишь в 70-е гг. -------------------------------- <*> См.: Байтин М. И. Сущность права. М., 2005. С. 46.
В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. "Право, как бы мы его ни понимали, - пишет Г. В. Мальцев, - в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно" <*>. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право - это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т. е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право - это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание. -------------------------------- <*> Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 33.
Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является отождествление права и закона, отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства. С учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в советской, а затем российской юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей учебной литературе и в правовой практике. Развитие социологического правопонимания, сторонники которого всегда выступали с резкой критикой легизма, в значительной мере явилось реакцией на усиление позиций легистского подхода к праву в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т. е. наблюдаемым правом), право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни. В зависимости от особенностей той или иной концепции социологического правопонимания это могли быть фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов ("живое право" Е. Эрлиха), представления о "живом праве", сложившиеся в правосознании судейского корпуса (Р. Паунд и другие представители американской социологической юриспруденции, "школа реалистов"), форма интеграции различных сообществ, основанная на "социальной власти" ("социальное право" Ж. Гурвича), юридически защищенный порядок общественных отношений (С. А. Муромцев), форма разграничения социальных интересов (Н. М. Коркунов) и т. п. В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться в 70 - 80 гг. XIX в. и вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию формально-догматической юриспруденции и в целом по либерализации общественно-политической мысли в царской России. В последние годы в отечественной теории права наблюдается заметное оживление интереса к социологическому типу правопонимания. Это в значительной мере обусловлено потребностями социальной практики, которая не может получить надлежащее решение ряда актуальных проблем в рамках доминирующего в отечественной юриспруденции легистского подхода. Наиболее значимой сферой правовой жизни, нуждающейся в привлечении социологического типа правопонимания, является сейчас область международных отношений. Легизм, ограничивающий право рамками национального законодательства и не признающий возможность использования в качестве источника права обычая, не санкционированного законом или не признанного международным договором, не может помочь в понимании природы права, формирующегося на основе международных правовых обычаев. С позиций такого подхода не поддается толкованию ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются частью ее правовой системы. Дело в том, что общепризнанные принципы и нормы международного права, не закрепленные в международных договорах, существуют в форме международно-правовых обычаев, складывающихся во взаимоотношениях между двумя или несколькими государствами. Поэтому при толковании данной нормы Конституции РФ, которая не сводит все общепризнанные принципы и нормы международного права лишь к нормам международных договоров, возникает потребность выйти за рамки легистского подхода к праву и попытаться использовать познавательные возможности социологического правопонимания. И здесь может быть весьма полезна концепция социального права, истоки которой специалисты выводят из теории международного права, заложенной Г. Гроцием <*>. Ведь право, вырастающее на договорной основе из потребности социальной интеграции без участия какого-либо наднационального центра власти, - это и есть именно право, названное Г. Гурвичем социальным правом в его чистом виде <**>. -------------------------------- <*> Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 89. <**> Там же. С. 88.
Однако социологическое правопонимание не дает в достаточной мере решение проблемы, потому что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т. п. И если легизм вообще отрицает правовой характер несанкционированных законом обычаев, то социологический тип правопонимания, напротив, склонен считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму. Антропологическое правопонимание развивается в русле тесно взаимосвязанных подходов - психологического, феноменологического, экзистенциального, герменевтического и т. п., сторонники которых трактуют право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации, как порядок социального общения, обеспечивающий развитие свободной экзистенции и т. п. <*>. Рассматриваемый тип правопонимания, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т. д.), так же как и социологический, основан на позитивистской методологии, поскольку ограничивает свое видение права лишь эмпирическим уровнем анализа. Практическое значение антропологического типа правопонимания связано прежде всего с познавательными возможностями, которые он дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, влияющих на позицию законодателя и правоприменителя в процессе познания, создания и применения ими права. По своим теоретико-методологическим характеристикам это направление тяготеет к социологическому правопониманию и в значительной мере повторяет как его достоинства, так и недостатки, связанные с ограниченностью позитивистской методологии. -------------------------------- <*> Честнов И. Л. Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002.
Резюмируя анализ позитивистского типа правопонимания, следует отметить, что данный подход (ни в легистском, ни в социологическом, ни в антропологическом вариантах) не способен сформулировать критерии разграничения правового и неправового начал в общественной жизни. Методологический порок позитивистской теории права, исключающий из сферы ее интересов познание сущностных характеристик права, обусловливает ограниченность познавательных возможностей данного типа правопонимания. Непозитивистский тип правопонимания представлен естественно-правовым подходом, ведущим свои истоки от первобытных мифов Древней Греции о божественном происхождении существующего миропорядка, а также значительно более поздним, рациональным в своей основе философским правопониманием, резюмирующим в себе результаты долгой истории постепенного научно-философского осмысления человечеством такого сложного феномена, как право. Естественно-правовой подход к пониманию права прошел долгий путь в своем развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь с учетом новых потребностей социальной практики. Анализ всемирной истории показывает, что изучение проблем естественного права становится наиболее интенсивным в эпохи кризиса, конфликтов между существующим правом и новаторскими тенденциями и стремлениями. Во времена великих реформ и особенно революций естественное право всегда играло существенную роль. В России концепции естественного права, начиная с работ А. Н. Радищева, имели выраженную социальную и либеральную направленность, которая особенно ярко проявилась в трудах таких представителей школы возрожденного естественного права конца XIX - начала XX в., как П. И. Новгородцев, Б. Н. Чичерин, В. С. Соловьев, Н. А. Бердяев и др. Начало принципиально нового этапа в развитии естественного права было положено принятием Декларации прав человека и гражданина и основанной на ней французской Конституции, а также вступлением в законную силу первых десяти поправок к Конституции США (так называемый "Билль о правах"), в которых идеи естественного права получили законодательное закрепление. Если раньше позитивное право рассматривалось как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала, то, начиная с этого времени и вплоть до середины XX в., шел медленный процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами естественного права <*>. Этот процесс принял особенно активный характер с середины XX в. под влиянием разрушительного опыта Второй мировой войны, а также тоталитарных режимов фашистской Германии и СССР, убедительно продемонстрировавших опасность реализации на практике легистско-позитивистской модели правовой системы. После принятия Всеобщей декларации прав человека в подавляющее большинство национальных конституций был включен перечень фундаментальных прав, воспроизводящих положения Декларации. -------------------------------- <*> См.: Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988.
Права и свободы человека, закрепленные в общепризнанных принципах и нормах международного права и позитивированные на конституционном уровне, стали критерием правового начала для национальных систем позитивного права. Речь идет не о теоретическом критерии, выражающем некий сущностный, конституирующий признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой сплав правового и морально-нравственного начал. Рассматривая естественное право как реально существующее подлинное право, которому должно соответствовать действующее законодательство, естественно-правовая доктрина лишает законодателя теоретических критериев оценки правового качества законов. "В юснатурализме, - отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, - отсутствует свое понятие правового закона, т. е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т. д.)" <*>. Позитивное право согласно такому подходу должно соответствовать не абстрактно-теоретическому, сущностному принципу права, а естественному праву как реально существующему явлению, в котором правовые аспекты переплетены с элементами нравственного, религиозного, культурологического и т. п. характера. -------------------------------- <*> Нерсесянц В. С. Философия права: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22, 23.
В результате естественно-правовая доктрина нередко оказывается неспособной дать надлежащую правовую оценку многих ключевых проблем социальной реальности. Например, в свое время с позиций этого подхода невозможно было понять, сводился ли "факт существования рабов к позитивному праву или это различие людей на свободных и рабов было частью естественного божественного порядка? И может ли государство, могут ли политики посягать на этот естественный порядок и изменять его...?" <*>. В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации. И этот перечень можно продолжить, включив в него такие активно дискутируемые сейчас проблемы, как запрет абортов, легализация эвтаназии и т. п. -------------------------------- <*> Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 361.
Даже если международное сообщество признает на каком-то этапе, что право на жизнь должно включать в себя запрет абортов, данное обстоятельство не сделает законодательную норму о запрете абортов правовой по своей природе, следовательно, требование об общеобязательном характере данной нормы будет вызывать такое же сопротивление у ряда государств, которое сейчас вызывает требование об отмене смертной казни. Точно так же факт, что в Португалии действует закон, запрещающий аборты, еще не делает нормы этого закона правовыми по своей сути. Просто в этой стране, где католическая религия имеет глубокие корни, нравственно-религиозная норма смогла получила позитивацию в законодательстве. Однако именно неправовой характер данной нормы является причиной неоднократных попыток пересмотреть ее путем референдума. То же самое можно сказать, в частности, и об эвтаназии. Первой на путь законодательного признания эвтаназии вступила Голландия, которая в 2002 г. легализовала сложившуюся в течение ряда лет практику подпольной эвтаназии. Но мировое сообщество в целом еще не выработало отношения к этой проблеме, которая в последние годы находится в центре острых дискуссий между сторонниками традиционных христианских ценностей и теми, кто готов отказаться от этих ценностей из соображений абстрактного гуманизма. Однако дискуссии, ведущиеся в этой плоскости, вряд ли помогут решить проблему, которая нуждается в анализе и оценке с позиций правового подхода. Кроме того, и в гораздо менее спорных случаях оценка правового качества закона с точки зрения его соответствия общеобязательным правовым стандартам, признанным международным сообществом в качестве основных прав и свобод человека и гражданина, на практике связана с существенными трудностями, обусловленными отсутствием ясной теоретической позиции по данному вопросу. Дело в том, что поскольку выступающие в качестве критерия оценки закона общепризнанные принципы и нормы международного права зачастую носят весьма общий и расплывчатый характер, основная нагрузка по выработке критериев оценки правового качества закона (т. е. критериев правомерности содержащихся в законе ограничений на условия и пределы реализации соответствующего основного права) ложится на национальные правовые системы. И здесь возможности естественно-правового типа правопонимания служить гарантом соблюдения основных права и свобод в значительной мере зависят от уровня национальной правовой культуры. Для иллюстрации сказанного рассмотрим, с какими трудностями сталкивается на практике применение естественно-правового типа правопонимания на примере оценки с позиций этого подхода нормы закона о политических партиях, устанавливающей требования к численному составу партий. Конституционный Суд РФ, обосновывавший ее конституционность в связи с жалобой по поводу того, что повышение численности членов партии до 10 тыс. человек неправомерно ограничивает конституционное право граждан на объединение <*>, частично опирался на естественно-правовую концепцию правопонимания. Формально исходя из той же логики, которую использовал в аналогичных случаях Европейский суд по правам человека (также ориентированный в своей деятельности на естественно-правовой подход), Конституционный Суд РФ пришел к другим по своей правовой сути выводам. -------------------------------- <*> Российская газета. 2005. 8 февраля.
Европейский суд (крайне редко, кстати, касавшийся вопросов, связанных с политическими партиями) сформулировал правовую позицию, согласно которой право на объединение в политические партии подпадает под действие ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, провозглашающей право каждого на свободу ассоциации с другими. При этом Суд отметил: любое вмешательство в осуществление данного права должно оцениваться под углом зрения того, что является "необходимым в демократическом обществе" и что служит сохранению и развитию демократии. Обосновывая неправомерность чрезмерных ограничений права на политическое объединение, Суд говорит не о том, что эти ограничения выходят за рамки права, а о том, что они не являются необходимыми с точки зрения демократии. Такая подмена понятий не случайна: естественно-правовой подход не выделяет сущность права, для него право - это права человека, взятые на уровне явления (т. е. это то, что в данный исторический период принято считать неотъемлемыми правами человека). По сути дела, Европейский суд, исходя из Европейской конвенции и опираясь на международное общественное мнение, сам решает, что в масштабе международного сообщества на данном этапе относится к основным правам человека и каковы пределы возможных ограничений этих прав в национальном законодательстве. В рассматриваемом случае Суд (ссылаясь на текст Преамбулы Европейской конвенции) принял в качестве критерия для ограничения права на политическое объединение необходимость обеспечения "подлинно демократической политической системы", полагая, что ограничение этого права может быть допустимо в той мере, в какой оно обусловлено необходимостью сохранения демократического характера политической системы. Подобный критерий может успешно, т. е. без ущерба для правового качества законодательных решений, применяться лишь в тех странах, где под демократией понимается правовая демократия, обладающая четкими, верифицируемыми признаками. Рассмотрим под этим углом зрения решение Конституционного Суда РФ по вопросу о численности политических партий. В своем постановлении по данному делу Конституционный Суд ссылается на выработанную им ранее, исходя из собственной практики и с учетом практики Европейского суда по правам человека, принципиально важную правовую позицию, согласно которой в случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять регулирование, посягающее на само существо того или иного права и приводящее к утрате его реального содержания. Исходя из этого Суд отмечает: численный состав партии не должен быть чрезмерным, чтобы не посягать "на само существо (основное содержание) права граждан на объединение". Теоретической основой такой правовой позиции является концепция неотчуждаемых прав человека, по смыслу которой государство не может вторгаться в существо (основное содержание) неотчуждаемого права, поскольку это право не даровано человеку государством, а принадлежит ему от рождения. Но поскольку в рамках этой концепции ответ на вопрос, в чем же состоит существо (основное содержание) права, ищется в сфере судебной практики, то в конечном итоге именно суд, исходя из своего понимания сущности содержания права, решает, каковы должны быть пределы ограничения конституционных прав, чтобы существо этих прав сохранялось. В рассматриваемом нами случае Конституционный Суд РФ решил связать содержание права на политическое объединение с сохранением в стране многопартийности. "Количественные критерии, - отмечается в постановлении по данному делу, - могут приобрести неконституционный характер в том случае, если результатом их применения окажется НЕВОЗМОЖНОСТЬ РЕАЛЬНОГО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ (выделено мной. - В. Л.) конституционного права граждан на объединение в политические партии, в том числе если - в нарушение конституционного принципа многопартийности - на их основании будет создана лишь одна политическая партия" <*>. А поскольку после повышения численности партий до 10 тыс. членов в стране осталось больше, чем одна партия, то, по логике Суда, данная норма не привела к ограничению права граждан на объединение в политические партии. Этот ход рассуждений укладывается в логику Европейского суда, рассматривавшего в качестве критерия для ограничения права на политическое объединение необходимость обеспечения "подлинно демократической политической системы" (поскольку многопартийность является одной из существенных характеристик демократии). Европейский суд из этого общего посыла делает вывод: не может быть никакого оправдания созданию препятствий политической группе исключительно потому, что она стремится публично обсуждать ситуацию, в которой находится часть населения государства, и принимать участие в политической жизни страны, чтобы в соответствии с демократическими нормами найти решения, способные удовлетворить все заинтересованные стороны. По мнению Конституционного Суда РФ, резкое повышение численности партий в условиях еще только формирующейся партийной системы страны с одновременным введением запрета региональных и межрегиональных партий, с ликвидацией института политических движений, а также с закреплением целого ряда преимуществ для партий, имеющих фракции в парламенте, не является ограничением права граждан на политическое объединение. -------------------------------- <*> Российская газета. 2005. 8 февраля.
Такое явное несоответствие итоговых заключений при внешне общей логике рассуждений в рамках единого типа правопонимания произошло потому, что проблема была выведена из правовой плоскости, где надо было бы оценить рассматриваемую норму с точки зрения ее соответствия правовому началу, в более расплывчатую плоскость политических отношений, где речь пошла не о праве, а о демократии и многопартийности. В отсутствие ясных правовых критериев Конституционный Суд РФ решил, что ограничение права на политическое объединение можно трактовать не как "создание препятствий политической группе", стремящейся в соответствии с демократическими нормами "принимать участие в политической жизни страны", а как создание условий, при которых в стране может остаться только одна партия. В своей трактовке законодательного термина "многопартийность" Конституционный Суд РФ ориентировался не на существо соответствующего демократического принципа, а на внешние количественные признаки многопартийности, перейдя, таким образом, на егистскую позицию. Между тем конституирующим признаком многопартийности является вовсе не множественность партий (истории известны режимы фактической монополии одной партии при формальном существовании в стране иных партий), а наличие реальной политической конкуренции, т. е. реальной возможности ротации правящих партий. Главным признаком того, что в стране есть реальная многопартийность, является фактическое существование политической оппозиции, имеющей шансы победить на выборах нынешнюю "партию власти" (или хотя бы наличие правовых условий для появления такой оппозиции). Но даже если бы Конституционный Суд РФ в данном случае говорил о возможности такого ограничения многопартийности, которое сохраняет эффективную политическую оппозицию, все равно подобный подход был бы не вполне корректным. Дело в том, что сохранение в стране полноценной многопартийности - далеко не достаточный критерий для оценки правомерности ограничения права на объединение в партии. Ведь вполне возможны ситуации, когда в условиях реальной многопартийности норма о минимальной численности политической партии создает привилегии для основных игроков на политической сцене, блокируя возможность появления новых конкурентов. Закон, допускающий такую дискриминацию политических конкурентов, не может считаться правовым с позиций естественно-правовой доктрины. Естественно-правовой подход, который исходит их того, что люди рождаются равными в своих правах, конечно же, отрицает разного рода дискриминации и привилегии. В этом смысле данный подход при его последовательной реализации содержит достаточно эффективные механизмы защиты прав человека и гражданина. Однако его теоретическая нечеткость и отсутствие указания на то, что принцип формального равенства является сущностным признаком права, затрудняет реализацию его правового потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной и практически реализуемой правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит существо или содержание права, на которое не может посягать законодатель, оставляет решение этого ключевого вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко может выйти в своих решениях за рамки правового поля. И если в одних случаях подмена правового критерия требованием сохранения и развития демократии обеспечивает защиту нарушенного права (как это было в упомянутом нами решении Европейского суда), то в других случаях дает возможность манипулировать понятием демократии в ущерб праву. В этом смысле философский тип правопонимания, ориентированный на выявление сущности права в качестве критерия для оценки правового качества закона и правовой природы естественных прав, выгодно отличается и от позитивистского, и от естественно-правового подходов к праву. И, по-видимому, не случайно наиболее последовательная версия философского типа правопонимания - либертарная концепция права - сложилась именно в России, где потребность в критической оценке законодательной и правоприменительной практики со стороны общества всегда стояла особенно остро. Данный тип правопонимания, в основе которого лежит различение права и закона и трактовка права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов <*>, начал формироваться в российской теории права с середины 70-х гг. в острой полемике с позитивистским подходом к праву советского образца. Автор либертарной концепции правопонимания В. С. Нерсесянц под сущностью права понимал формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Согласно такому подходу право как специфическая форма общественных отношений людей по принципу формального равенства - это абстрактно равная и одинаково справедливая для всех мера (масштаб) свободы <**>. -------------------------------- <*> См.: Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема. М., 1973. <**> Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 33.
Обоснованная в рамках либертарной концепции В. С. Нерсесянца формула: "Право - это равная мера свободы" получила широкое распространение в отечественной юридической литературе, однако авторство этой формулировки почему-то обычно приписывается Г. Гегелю. Между тем Гегель определял право как наличное бытие свободы, не используя при этом слово "мера", которое подчеркивает тождество свободы и равенства (ведь речь идет именно о равной мере свободы). По мнению В. С. Нерсесянца, право выражает свободу людей именно потому, что говорит и действует языком и мерами равенства. В этом смысле, резюмируя суть своего подхода к праву, он использует также формулу "Право - математика свободы" <*>. Важно отметить, что в русле гегелевской традиции В. С. Нерсесянц не противопоставлял право закону. "Правовой закон, - писал он, - как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права) - это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности... С учетом сказанного общее определение права можно сформулировать так: право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения" <**>. -------------------------------- <*> См.: Нерсесянц В. С. Право - математика свободы. М., 1996. <**> Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 8.
Либертарное правопонимание может стать логически последовательной концептуальной основой для соединения различных типов правопонимания. Выработанный в рамках этой концепции критерий правового начала (принцип формального равенства) - это и будет новый, третий принцип, на основе которого можно диалектически "снять" противоречия между различными подходами к правопониманию и объединить их познавательные потенциалы, которые, несомненно, востребованы современной социально-правовой практикой. С позиций данного критерия как позитивное право (в трактовке легистов), так и естественное право (в трактовке юснатуралистов) - это право постольку и в той мере, поскольку и в какой мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона. Аналогичным образом и "живое право", и "социальное право", и порядок общественных отношений, и психологические переживания импертивно-атрибутивного характера, и т. д. являются правом лишь постольку, поскольку соответствуют принципу формального равенства. При этом социально-антропологический контекст, в котором действует тот или иной регулятор общественных отношений, исключительно важен для понимания исторически меняющегося содержания абстрактного принципа формального равенства. Так, если применить данный критерий к анализу упомянутых выше проблем, связанных с определением правовой или неправовой природы норм о запрете абортов или разрешении эвтаназии, можно сказать следующее. Что касается запрета абортов, то до тех пор, пока в реальной жизни женщина не сможет полностью распоряжаться своей судьбой в вопросе зачатия, т. е. пока не будет найден основанный на принципе формального равенства баланс между правом на жизнь только что зачатого ребенка и правом на свободное распоряжение своей судьбой (и в этом смысле - правом на жизнь) самой женщины, вопрос о запрете абортов будет относиться не к правовой, а к нравственно-религиозной сфере. Это означает, что социальные, медицинские и иные условия жизни должны быть таковы, чтобы женщина могла быть свободна в решении вопроса о зачатии ребенка. Только в этом случае она как свободная личность, а значит, и полноценный субъект права должна будет в полной мере нести ответственность за свое свободное решение, исключающую для нее возможность аборта. Аналогичным образом эвтаназия может рассматриваться как право человека (а не как противоправное деяние, которое должно преследоваться законом независимо от его нравственных оснований) только в ситуации, где реально гарантирована свобода тяжело больного человека в сознательном выборе своей судьбы, т. е. обеспечено его формальное равенство в этом вопросе с окружающими его людьми - родственниками, врачами и т. д. А это прежде всего требует создания условий, исключающих возможность использования его беспомощного положения в корыстных и иных антигуманных целях. Что же касается рассматриваемой нами проблемы, связанной с определением правовой природы нормы закона о политических партиях, устанавливающей минимальную численность партии, то с позиций либертарного правопонимания правовым будет считаться решение вопроса, обеспечивающее принцип правового равенства, исключающий возможность привилегий одних партий перед другими. Численность политической партии должна быть достаточно высока, чтобы гарантировать, что речь идет действительно о партии, выражающей политическую волю определенной части общества, а не о клановой организации, обеспечивающей своему лидеру преимущества в электоральной конкуренции или обслуживающей иные частные интересы. С другой стороны, эта численность не должна быть слишком высокой, чтобы не лишать шансов на развитие реально действующие небольшие партии и не блокировать возможность появления новых партий. При этом важно иметь в виду: за проблемой формально-правового равенства политических партий стоит более принципиальная проблема равенства граждан. Согласно закрепленному в Конституции РФ принципу приоритета прав и свобод человека и гражданина все права политических партий являются вторичными, производными от политических прав граждан. Следовательно, развитие многопартийности должно способствовать укреплению прав граждан, т. е. в конечном счете - расширению сферы индивидуальной свободы. Практический вывод из этого тезиса состоит, в частности, в том, что закон о партиях должен гарантировать не просто наличие условий для появления новых партий, а возможность их формирования "снизу", по инициативе самого общества. Российская политическая практика последних лет наглядно продемонстрировала: никакое требование к уровню численности не станет препятствием для создания партии "сверху", из единого центра, обладающего мощными финансовыми и организационными (в том числе административными) ресурсами. А люди, не располагающие такими ресурсами (т. е. обычные граждане, на которых и должен быть рассчитан закон), вряд ли смогут создать партию численностью в 10 тыс., а тем более в 50 тыс. членов с региональными отделениями в половине субъектов Федерации. Особенно если учесть, что закон о партиях запретил региональные и межрегиональные партии, а также политические движения, на базе которых со временем могли бы вырасти "снизу" партии общероссийского масштаба. Принцип формально-правового равенства требует, чтобы граждане не были дискриминированы в своем праве на политическое объединение из-за отсутствия у них финансовых и административных ресурсов. А для этого политически активные граждане должны иметь реальную возможность создать партию, опираясь лишь на свой энтузиазм, свои организационные ресурсы и политический потенциал своей идеологии. Та же правовая логика должна распространяется и на случаи ликвидации уже действующей партии, численность которой не дотягивает до новой повышенной планки. Подходя к проблеме с позиций права (т. е. правового принципа формального равенства) и оставляя в стороне соображения политической целесообразности (чаще всего корыстные), надо признать, что норма закона, результатом которой стала ликвидация хотя бы одной реально действующей политической партии, не отвечает критериям правомерности. Подобная организация независимо от своей численности (за исключением минимума членов, гарантирующего, что это действительно политическая партия, а не клановая группировка) имеет равное с другими партиями право на участие в политической жизни страны. И только такое равенство партий обеспечивает сохранение основного содержания права граждан на свободу объединения в политические партии. Таким образом, именно либертарная концепция, раскрывающая сущность права через принцип формального равенства, дает теоретическую базу, необходимую и для разработки правового закона, и для оценки правовой природы общепризнанных принципов и норм естественного права. На этой единой теоретической основе, а не на эклектичных конструкциях интегративного подхода и может быть выстроен столь востребованный современной правовой практикой синтез различных типов правопонимания.
Название документа