Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров")

(Жужжалов М. Б.) ("Вестник гражданского права", 2013, N 3) Текст документа

УЧЕНИЕ Р. ФОН ИЕРИНГА О ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ВЛИЯНИЕ НА СОВРЕМЕННОСТЬ И ВОЗМОЖНОСТИ ПО ПРИМЕНЕНИЮ В БУДУЩЕМ

(КОММЕНТАРИЙ К РУССКОМУ ПЕРЕВОДУ РАБОТЫ "CULPA IN CONTRAHENDO, ИЛИ ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ ПРИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ИЛИ НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ ДОГОВОРОВ")

М. Б. ЖУЖЖАЛОВ

Жужжалов М. Б., юрист.

Комментарий к переводу на русский язык классической работы Р. фон Иеринга подготовлен для лучшего понимания идей, изложенных в данной работе, а также с целью показать влияние этой работы на развитие частного права. В нем в основных моментах отражены состояние учения о преддоговорной ответственности на сегодня, а также возможности по дальнейшему применению идей Р. фон Иеринга для развития этого учения.

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, действие договора, действие оферты, эстоппель, информационные обязанности, убытки.

Commentary on Russian edition of R. von Jhering's masterpiece serves to better understanding of its ideas and shows its influence on the development of private law as well. Commentary includes an outline of contemporary precontractual liabilities theory and also reveals the potential for further implementation of Jhering's ideas with the end of developing the theory mentioned.

Key words: precontractual liability, enforceability of contract, offer legal effect, estoppel, information duties, damages.

Перед комментарием стоят принципиально две задачи: с одной стороны, показать влияние идей Р. фон Иеринга, из которых складывается его учение о culpa in contrahendo, на мировую цивилистическую мысль, и их развитие в дальнейшем; с другой - представить вообще основные моменты сегодняшнего состояния вопроса с упором на объективное право (под которой автор понимает законодательство и судебную практику). Перед данным комментарием не стоит задача ни дать подробнейшую картину, ни заострять внимание на частных или случайных явлениях или мнениях, если это никак не иллюстрирует общие тренды. При этом по содержанию и структуре данный комментарий отнюдь не является вводным, тогда как публикуемый перевод, представляется, выполнит функцию введения в проблему гораздо лучше. По крайней мере автор переведенной статьи на это рассчитывал, когда открывал новую для европейской цивилистики проблему.

* * *

Существуют три основополагающие работы по преддоговорной ответственности, которые некогда задали вектор развития этого института и переводами которых было бы неплохо обзавестись российской цивилистике. Таковы: представленная здесь "Culpa in contrahendo..." Рудольфа фон Иеринга (1861 г.); к сожалению, подзабытая работа 1906 г. "Dei periodi precontrattuali е della loro esatta costruzione scientifica" <1> итальянского цивилиста Габриэля Фаджеллы; и - уже не менее известная, чем иеринговская, но в целом лишь продолжающая мысли Фаджеллы <2> - статья знаменитого Рэимона Салейя "De la responsabilite precontractuelle" <3>. Если труд итальянского автора распространил применение данного института на стадию переговоров и, по сути, именно им была введена идея преддоговорной ответственности как таковая (теория Иеринга ограничивается проступками непосредственно при заключении договора <4>; его отношение к расходам, произведенным до совершения акцепта, было крайне строгим), а француз обосновал его с позиции внедоговорной ответственности - взгляд, принятый в подавляющем большинстве западноевропейских государств и давший большой простор развитию этого института, как будет показано ниже (Иеринг, напротив, обосновал ее договорный характер, из чего исходят теперь разве что в Германии, и то в модифицированном виде), - то значение работы "пионера" преддоговорной ответственности сравнимо с открытием Америки Х. Колумбом. Эта метафора адекватна еще и в том смысле, что, в общем, как Америка спокойно (если не сказать "спокойнее") существовала и даже посещалась европейцами до так называемой эпохи великих географических открытий, так и преддоговорная ответственность существовала и без современной (на 1861 г.) европейской цивилистики. Просто нужен был кто-то, кто "открыл" бы их (снова) европейцам - кто хотя бы поставил этот вопрос. Как видно из самой работы Иеринга, вопрос о преддоговорной ответственности просто систематически не поднимался в юридической литературе, но в то же время он поднимался, как свидетельствует она же, и в римской юриспруденции, и при составлении прусского и австрийского уложений, а также единичными, современными ему авторами <5>. Иеринг не только собрал все относящиеся к вопросу положения <6>, но и дал им подробное объяснение. Помимо этого, он заодно собрал и разобрал все возможные на тот момент случаи, к которым была применима его теория. -------------------------------- <1> Studi giuridici in onore di Carlo Fadda. Vol. III. Napoli, 1906. <2> Относительно подробное изложение основных положений обеих работ см.: Гиршбандт А. Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Право: Еженедельная юридическая газета. 1912. N 43. С. 2282 - 2293 (доступно в Интернете по адресу: http://zakon. ru/Blogs/g_fadzhella_i_r_salejl_v_izlozhenii_a_girshbandta_preddogovornaya_otvetstvennost/69800 (в прикрепленном документе)). <3> Revue trimestrial du driot civil (RTD civ.). 1907. Vol. 6. P. 697. Хотя это основная цитируемая по настоящей теме работа, посвященная собственно преддоговорной ответственности (т. е. за срыв переговоров), свое предложение рассматривать применительно к французскому праву эту ответственность как деликтную он выразил уже в более ранней работе (Saleilles R. Etude sur les sources de l'obligation dans le projet de code civil allenand. Paris, 1889. P. 9: "On songe immediatement aux dommage-interets fondes sur la faute delictuelle, et c'est en effet la seule source generale que nous offre en pareil cas le droit francais, celle de l'article 1382"). <4> Поэтому перевод выражения "culpa in contrahendo" как "вина в переговорах" неправилен по сути, даже если абстрагироваться от латыни, т. е. как от значения слова "culpa", так и от того, что "contrahere" значит "договариваться" не в смысле "вести переговоры", а в смысле "заключать договор". Вина в переговорах скорее переводилась бы как "culpa in tractando" (аналогично pactum de contrahendo надо отличать от pactum de tractando - соглашение о добросовестном ведении переговоров (см.: Galgano F. Trattato di diritto civile. Vol. 2. CEDAM, 2010. P. 292 - 293; Heck P. Grundriss des Schuldrechts. Scientia, 1929. S. 41)), хотя классической римской юриспруденции несвойственно вообще обращать внимание на переговоры, так что в источниках "tractare" используется всегда в значении "писать, рассматривать, учить" ("Pomponius tractat"). Тем не менее в позднейшей литературе переговоры назывались "трактатами". <5> Более того, курьез состоит в том, что Иеринг рассматривал один случай, ставший, еще ранее появления его статьи, предметом судебного разбирательства в г. Кельне, относившимся к прирейнской области, где применялся Французский гражданский кодекс (далее - ФГК). Так вот, решение по этому делу, как в "Дополнении" к статье цитирует его сам Иеринг, основывалось на ст. 1382 ФГК, которая впоследствии будет использована во французской судебной практике для введения этого института, а также придаст преддоговорной ответственности деликтный характер (забавно в этом плане наблюдать оценку самим Иерингом данного решения: он не решается признать внедоговорный характер culpae). <6> Хотя и ранее романисты сталкивались с соответствующими положениями римского права, но цельного учения они не дали. Так, Р.-Ж. Потье разбирал случай, когда договор заключался при существенном заблуждении с одной стороны, о чем ничего не знала другая сторона (человек заказывает работу у одного художника, принимая его за другого, более именитого художника). Он обратил внимание на actio in factum против того, кто по незнанию совершил ошибку, приведшую другого к убыткам (художник в его случае написал картину, затратил труд и материал). Но обосновал он это сугубо на справедливости, поскольку договорного обязательства не было (картину должны были оценить эксперты ввиду невозможности уплаты договорной цены). См.: Traite des obligations, No. 19 // Oeuvres de Pothier. Ed. par Bugnet. 10e ed. T. 10. Paris, 1861. P. 14.

Но было бы совершенно излишне с практической точки зрения переводить работу, значение которой сугубо историческое. Представляется, что данная работа содержит в себе нечто большое, как минимум такой научный потенциал, исчерпать который вообще вряд ли удастся. Она содержит большое количество мыслей, которые все еще ждут горячей дискуссии - дискуссии, к которой Россия готова более других стран. Именно поскольку в западной литературе эта дискуссия (на мой взгляд, совершенно незаслуженно, но объяснимо - ввиду устоявшегося правового регулирования) угасает, а учение Иеринга, к большому сожалению, излагается поверхностно и даже уже неточными "штампами", представленным здесь переводом хотелось бы дать российскому читателю, для которого этот институт хоть и "книжный", но знакомый, возможность бросить свой более свежий, более интересующийся взгляд на учение Иеринга. Вполне возможно, что именно сквозь призму этого учения восприятие нашим обществом института преддоговорной ответственности в его современном виде будет более сознательным и потому более продуктивным. Рассмотрим, во-первых, основные предпосылки концепции Иеринга, отпадение или отсутствие которых изменяет облик преддоговорной ответственности, и затем те вневременные идеи его статьи, которые либо получили широкое признание и распространение, либо еще ждут своего часа. При этом мне показалось излишним специально рассматривать соответствие его учения собственно римскому праву <1> - хотя бы потому, что на последнее это учение уже вряд ли может повлиять, даже если исходить из того, что по издании статьи римское право применялось в Германии еще почти 40 лет, а, скажем, в Шотландии или ЮАР применяется до сих пор. -------------------------------- <1> Желающие могут ознакомиться для этого со следующей литературой. Прежде всего, это тщательнейшая работа, специально посвященная разбору и критике учения: Mommsen Fr. Erorterungen aus dem Obligationenrecht. Heft II: Uber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertragen. Braunschweig, 1879; менее подробные критические замечания в: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 130 - 131 (сн. 5), 153 (сн. 7); Dernburg H. Pandekten. 6. Aufl. Bd. 2: Obligationenrecht. Berlin, 1900. S. 27 - 28 (Note 10) (этот автор вообще считает его учение чуждым источникам); также подробную критику, в том числе с точки зрения прусского права, можно найти в статье: Windmuller E. Rechtliche Bedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Professor Dr. Jhering aufgestellte Theorie der culpa in contrahendo // Beitrage zur Erlauterung des Preussischen Rechts durch Theotie und Praxis. 1866. Jg. 10. S. 149 - 230.

Тот факт, что в двух последних странах об этом институте ничего не знают <1>, а в первой узнали только от Иеринга, можно толковать по-разному. Кого-то это будет склонять в пользу априорного взгляда, что все-таки данная идея является созданием самого Иеринга, а не римского права. Но для людей, более близко знакомых с римским правом и более расположенных к изучению первоисточников не в свете позднейшей европейской литературы о них, а через настороженное отношение к последней, ответ не так очевиден <2>. -------------------------------- <1> Как видно из общедоступных источников, в Шотландии еще только задумываются, не ввести ли данный институт через общий принцип добросовестности, не особо обращая внимания на то, что, возможно, следовало бы лучше понимать и применять римское право; в ЮАР тоже к нему не пришли (см.: Hyussteen L. F. van, Merwe S. W.J. van der, Maxwell C. J. Contract Law in South Africa. Wolters Kluwer, 2010. P. 43; MacQueen H. L. Good Faith in the Scots Law of Contract: An Undisclosed Principle? // Good Faith in Contract and Property Law / Ed. by A. D.M. Forte. Hart Publishing, 1999. P. 5 - 37. (доступно в Интернете по адресу: http://frontpage. cbs. dk/law/commission_on_european_contract_law/literature/MacQueen/Good%20Faith. pdf)). <2> Воспринятое исключительно через литературу глоссаторов и комментаторов, римское право на самом деле может иметь "белые пятна", о которых мы не знаем просто потому, что нас до сих пор интересует (если вообще интересует) не столько само римское право, сколько тот numerus clausus вопросов, которые были когда-то поставлены в процессе его позднейшей литературной обработки. А литературу интересовало далеко не все, что содержалось в римских источниках; более того, она очень часто доходила и до искажения их содержания в интересах нового времени. Какие вопросы, поднятые римской юриспруденцией и какие позиции римских юристов не получили должного внимания и оценки, этого и сегодня с уверенностью сказать нельзя. Статья Иеринга, если она действительно соответствует римским источникам, является лучшим свидетельством того, что мы, загоняя себя в застоявшийся круг вопросов и положений, образовавших когда-то университетскую дисциплину "сегодняшнего римского права", не знаем, какие еще сокровища оно в себе таит. Пока мы этого не знаем, мы, очевидно, не можем судить о том, есть ли они там еще или уже исчерпались.

1. Предпосылки, с изменением которых меняется облик преддоговорной ответственности

1.1. Первым моментом, на который следует обратить внимание, - это слово "culpa", которое в работе Иеринга означает строго неосторожность (причем, скорее всего, в смысле проступка) <1>, а не вину в широком смысле. Причина этого раскрывается самим Иерингом и заключается в системе римско-правовых средств защиты, среди которых была специальная actio doli - иск, направленный на преследование умысла во всех его проявлениях <2>. Неосторожность же сама по себе порождала требование из Аквилиева иска - но только когда вред был физическим <3>. -------------------------------- <1> Помимо сделанного замечания в "От переводчика", что в старой немецкой юридической литературе распространено использование слов, обозначающих степени вины, в значении проступка, совершенного с соответствующей степенью вины, меня убедило в этом взгляде словоупотребление Р. Салейя, также говорившего о "договорной" и "внедоговорной culpa", используя слово "faute". <2> К примеру, после заключения договора продажи участка, но до его передачи продавец вырубает деревья, разрушает здания и еще устанавливает сервитуты, делающие собственность голой (l. 7, § 3 D. 4, 3). Определение doli было необычайно широким (см.: l. 1, § D. 4, 3). Удовлетворение данного иска было связано также с гражданским бесчестием для ответчика (истца - в случае отказа в иске на основании exceptionis doli). В связи с этим есть гипотеза, будто "договорная" преддоговорная ответственность в римских источниках является результатом интерполяций и возникла из стремления "либерально" отнестись к случаям неосторожности при заключении договора, невозможного к исполнению, и не подвергать в связи с этим продавцов бесчестию (см. подр.: Гницевич К. В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 30). <3> К слову, Аквилиев иск мог защищать и обязательственные права, и право на наследство, но лишь тогда, когда физически уничтожались доказательства и правоустанавливающие документы: расписки или завещание (см.: l. 41 D., 9, 2).

1.1.1. Соответственно, когда преддоговорная ответственность попадает на "правовую почву", в которой dolus принципиально не преследуется, она неизбежно распространяется и на умышленное причинение убытков при заключении договора, а culpa приобретает значение вины в широком смысле. Умысел может быть одновременно основанием как для ответственности, так и для самой недействительности (см., например, последнее предложение п. 2 ст. 179 ГК РФ). Иногда в таких правовых системах получается даже так, что высшим судебным инстанциям приходится напоминать о том, что преддоговорная ответственность направлена не только против намерения навредить, но и на возмещение убытков, причиненных по неосторожности. Так, французский Кассационный суд решением от 3 октября 1972 г. N 71-12.993 <1> отменил решение апелляционной инстанции, основанное на том, что не имела намерения причинить вред сторона, прервавшая переговоры, когда другая сторона уже потратилась на совершенные - причем индивидуально под потребности контрагента - изменения продаваемой коммерческой недвижимости. -------------------------------- <1> Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. N 491. P. 359.

Возникает при этом вопрос, следует ли как-либо дифференцировать случаи doli (с culpa leve) и culpae при заключении договора. Первый, например, может влечь более строгую ответственность. Так, согласно ч. 3 ст. 151 ГК РСФСР 1922 г. грубая неосторожность, из-за которой у другой стороны возникло заблуждение, приведшее к недействительности, влекла обязанность возместить убытки, как если бы виновная стороны не исполнила договора. Напротив, согласно ч. 2 той же статьи для случая неосторожности ("сторона, ответственная за обстоятельство, вызвавшее заблуждение") предусмотрена обязанность возместить положительный ущерб в имуществе. В случае же обмана, насилия и некоторых других оснований ч. 2 ст. 149 не содержала аналогичного положения, так как "неосновательное обогащение потерпевшей стороны взыскивалось в доход государства (ст. 402)". Напротив, ст. 31 III Швейцарского обязательственного права, не закрепляя, разумеется, конфискацию, позволяет взыскать положительный интерес в случае недействительности по причине обмана или угрозы <1>. -------------------------------- <1> Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1-529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, Art. 1, N 80. S. 59 (E. Bucher).

Но в таком случае следовало бы рассматривать такую ответственность уже не как договорную, а как деликтную. Ведь, как отмечалось Иерингом и будет подробнее рассмотрено еще ниже, если договорный иск направлен на возмещение убытков, как если бы договор был заключен, значит, договор действителен. Договорным иском в таком случае пользоваться нельзя <1>. -------------------------------- <1> В то же время, учитывая, что в нашей правовой системе главный правовой эффект некоторых договоров - распорядительный (купля-продажа, аренда и некоторые другие), то дифференциацию договорной ответственности таким образом провести можно, если это не будет распространяться на договоры, предметом которых выступает будущая вещь.

1.1.2. Особый интерес и трудность представляет понимание неосторожности, использованное Иерингом. Здесь очень важно обратить внимание на два момента. Во-первых, когда, при каких обстоятельствах действие признается неосторожным. Так, если продавец отчуждает, к примеру, объект, изъятый из оборота, его неосторожность вытекает уже из того, что он не выяснил все свойства продаваемого имущества, хотя бы и действительно не знал об этом пороке. Некоторые авторы думают поэтому, что неосторожность здесь фингированная, что это безвиновная ответственность (ср. ч. 2 п. 2 ст. 178 ГК в первоначальной редакции). Сам Иеринг ожидал, что такой взгляд будет высказан и прямо отрицал его. Он подчеркивал, что в этих случаях у ответственной стороны есть выбор, заключать или не заключать договор. Выбрав заключение договора, но не обеспечив со своей стороны его действительность, она поступила, разумеется, не с умыслом, но неосторожно <1>. -------------------------------- <1> По всей видимости, когда Иерингу вменяется фиктивность его ссылок на наличие неосторожности, исходят из очень распространенного в быту, но по большому счету бессовестного взгляда: "Я не виноват: я этого не хотел - не хотел, чтоб так получилось". Остается лишь напомнить, что неосторожность - это по определению не умысел, так что вина определяется не тем, хотел кто-то таких последствий или нет, а иначе. Неосторожность означает не наличие злых качеств у человека, а отсутствие заботливости ("diligentia" - слово, использовавшееся Иерингом в качестве синонима "culpa"), безразличие к окружающим.

Во-вторых, какое действие признается неосторожностью. Она заключается не непосредственно в нарушении некой обязанности проверить отсутствие недостатков и не недобросовестности как таковой (эти обстоятельства, если признавать за ними влияние, являются лишь сопутствующими), а в самом заключении договора, который оказывается по этой причине недействительным. Обязанность проверить недостатки, если вообще юридически допустимо ее здесь усматривать, носит производный характер. Тем самым, если абстрактно формулировать некую обязанность, нарушение которой влечет ответственность за culpam in contrahendo, то это будет обязанность заключать недействительные договоры так, чтоб о недействительности знала или должна была знать другая сторона, когда об этом знает или должна знать сторона, признаваемая виновной. 1.2. Другая причина видоизменений, лежащая в особенностях римского права, состоит в том, что ответственность за причинение вреда в нем возникала только при наличии специально предусмотренных фактических составов. Ни общих составов, ни тем более генерального деликта римское право не знало, хотя, как указывалось, некоторые явления преследовались принципиально, во всех своих проявлениях (dolus malus и еще furtum (воровство)). В связи с этим, столкнувшись с необходимостью защитить в некоторых случаях сторону несостоявшегося договора, римские юристы предоставили ей договорный иск. Этот момент подробно освещен самим Иерингом. 1.2.1. Но этот момент отразился и на судьбе всей концепции ("проблема встраивания преддоговорной ответственности в систему гражданского права"). Как известно, ФГК первым отчетливо закрепил деликтную ответственность в самой общей форме, не перечисляя отдельных деликтов <1>. Поэтому французской практике, и без того известной своим свободным отношением и к законодательству, и к его лакунам, не составило труда не только внедрить институт преддоговорной ответственности через всего лишь две статьи (ст. 1382 <2> и 1383) (см. также выше, сн. 3 на с. 268), т. е. не прибегая специально к помощи законодателя, но и получить возможность определять сферу ее применения, как ей покажется необходимым. Как указывалось, уже Р. Салей, еще до работы Г. Фаджеллы, обосновал деликтный характер этой ответственности во французском праве. Следует особо подчеркнуть, что встречающиеся в литературе указания, будто французская преддоговорная ответственность основана на абз. 3 ст. 1134 ФГК, неверны и появились неизвестно откуда (видимо, кто-то когда-то ошибся - остальные повторили) <3>. -------------------------------- <1> См. подробно историю законодательств по данному вопросу: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 416 - 424. <2> К. В. Гницевич показывает скептическое отношение к возможности такой интерпретации (см.: Гницевич К. В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 95), но наши дореволюционные юристы сумели с помощью аналогичной нормы (ст. 574 т. X, ч. 1 Свода законов Российской империи), за неимением ни одной специально посвященной как бы договорным обязательствам нормы, обосновать не только институт неосновательного обогащения, но и даже ведение чужих дел без поручения! В общем праве через деликтное право осуществляется владельческая защита (да и, к слову, защита права собственности тоже). Поэтому в действительности возможности генерального деликта поистине безграничны, особенно если понимать слово "вред" в широком, а не в "аквилиевом" смысле. Если требованию добросовестности лучше служить "щитом" (особенно в форме доктрины эстоппеля), то генеральный деликт является идеальным "мечом". <3> Режим ответственности может быть изменен, если предварительным соглашением (avantcontrat, как во Франции называют pactum de tractando - выражение, используемое ныне преимущественно в итальянской цивилистической литературе) стороны обяжутся вести переговоры добросовестно и лояльно по отношению к контрагенту. Тогда данная статья будет применяться (Schmidt J. La periode precontractuelle en droit francais // Revue internationale de droit compare. 1990. T. 42. N 2. P. 559 et sq.).

Поскольку по примеру ФГК генеральный деликт был закреплен едва ли не во всех европейских кодексах - начиная с Австрийского уложения 1811 г. и заканчивая Швейцарским обязательственным правом 1911 г. <1>, понятно, что практически во всех странах Европы преддоговорная ответственность является внедоговорной. И едва ли не единственной страной, которая вообще стала включать специальные положения о преддоговорной ответственности, является Италия (ст. 1337, 1338 Итальянского гражданского кодекса 1942 г. (далее - ИтГК) <2>. Хотя по вопросу о ее природе в итальянском праве есть спор, господствующее мнение, поддерживаемое судебной практикой, стоит на внедоговорной точке зрения <3>. -------------------------------- <1> В Швейцарии, к примеру, вопрос весьма спорный. Длительное время практика стояла на деликтной природе, но сейчас стали мелькать решения, говорящие об ином, не говоря уже о разбросе мнений в литературе (см. подробнее: Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1-529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, 2007. Art. 1, N 90-93. S. 62 - 63 (E. Bucher)). <2> Наряду с ней так поступили некоторые страны периферии: Греция, Югославия и страны, на которые она распалась, Польша. Правда, в 2002 г. к странам, регулирующим преддоговорную ответственность на законодательном уровне, добавилась еще Германия. Впрочем, очевидно, что если гражданский кодекс принимается или масштабно реформируется в наши дни, с большой вероятностью в него будут включены нормы о преддоговорной ответственности. В то же время смысл регулирования на законодательном уровне отсутствует, потому что главную роль играет судебная практика. Тем более, как можно судить по тем же принимающимся сейчас поправкам в ГК РФ, закон сам в таких случаях дает такую свободу усмотрения суду, что ничего конкретного из него самого вывести нельзя: конкретное содержание института будет в любом случае определять судебная практика, на одну которую, по существу, и будут ориентироваться. Например, в Нидерландах соответствующие положения не стали включать в кодекс (см. подробнее: Мутай И. М. Преддоговорная ответственность в Нидерландах и ГК РФ // Закон. 2012. N 1). <3> Instituzioni di diritto private (diritto civile) / A cura di M. Di Pirro. XVIII ed. Simone, 2012. P. 598 - 599.

В то же время в Германии учение Иеринга в целом удержалось, и прежде всего в силу того, что как раз не было аналогичной формальной возможности: положения деликтного права (§ 823 - 853 ГГУ) не распространяются на уменьшение имущества в целом (Vermogensschaden) вследствие издержек, произведенных при заключении так и не возникшего договора. Хотя первый проект ГГУ содержал положение, аналогичное ст. 1382 ФГК ("grosse" Generalklausel), в итоге был принят проект с так называемыми kleine Generalklauseln, коих в самом Уложении три (абз. 1 и 2 § 823, § 826), а четвертое было выработано в юридической литературе и освещено судебной практикой <1>. Не было до 2002 г. в Уложении и общего положения о преддоговорной ответственности, хотя на проекте отразилось влияние Иеринга (см. § 122, 179, 307 (в ред. до 2002 г.), 309 (в ред. до 2002 г.), 663) <2>. Но из этих параграфов ничего нельзя сказать о договорном характере ответственности, поскольку в более лаконичном виде аналогичные нормы содержатся в ИтГК. К слову, если основанием преддоговорной ответственности признавать, как это делают некоторые авторы, требование добросовестности, то неясно, отчего немецкая юриспруденция не воспользовалась § 826 ГГУ и даже не выступает за его применение в этих случаях <3>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht II: Besonderer Teil. 15. Aufl. C. H. Beck, 2010. S. 424 - 427 (§ 142). <2> Намерение ввести институт culpae in contrahendo прямо отражен в мотивах (см.: Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. I: Allgemeiner Teil. J. Guttentag, 1888. S. 195 (применительно к случаю расхождения между волей и волеизъявлением)). <3> К примеру, угроза при заключении сделки может подпасть под эту статью или еще под абз. 2 § 823, когда это нарушение прямого положения какого-либо закона, например некоторых уголовных запретов вроде § 263 StBG (см.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 9. Aufl. C. H. Beck, 2004. § 37, Rn 50 (S. 696); § 31, Rn 19 (S. 599)), но очевидно, что основание обязательства возместить убытки в этом случае меняется: им становится сама угроза, а не заключение недействительного договора под влиянием угрозы, как того требует по крайней мере учение Иеринга.

Невзирая на общеевропейский тренд, в результате масштабной реформы обязательственного права в 2002 г. посредством абз. 2 § 311 преддоговорная ответственность попала в отдел, посвященный обязательствам из договора, и прямо отнесена к обязательствам, подобным договорным (rechtsgeschaftsahnliche Schuldverhaltnisse). Здесь можно было бы усмотреть связь с учением Иеринга, который, характеризуя выражение Ульпиана "quasi ex emto actionem contineat", говорит о "договороподобном иске" (contractsartige Klage), но она обманчива (о чем см. ниже). К слову, что касается общего европейского тренда и отношения к немецкому подходу, то Суд ЕС в Решении от 17 сентября 2002 г. по делу N 334/00 ("Tacconi") <1>, разбирая вопрос о подсудности итальянскому суду спора о преддоговорной ответственности между итальянской и немецкой фирмами на основании п. 1 и 3 ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г., высказал мнение о природе преддоговорной ответственности в итальянском праве и, по мнению некоторых, вообще. Итальянская фирма утверждала, что ответственность носит для целей указанной статьи Конвенции деликтный или как бы деликтный характер, немецкая - что иной (не уточняя, какой именно, - видимо, договороподобный, как раз в согласии с поправками 2002 г.). Суд, учитывая применявшуюся итальянским судом ст. 1337 ИтГК, исходил из того, что между сторонами отсутствовало "обязательство, свободно принятое на себя одной стороной по отношению к другой", отчего непосредственно нарушаются лишь нормы закона, требующие вести переговоры добросовестно. Поэтому ответственность не может быть договорной, а может быть только деликтной или как бы деликтной для целей применения п. 3 ст. 5 Брюссельской конвенции. -------------------------------- <1> http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:62000CJ0334:EN:NOT (на различных языках).

1.2.2. Российское право в этом плане представляет особенный интерес, поскольку в нем сочетаются заимствования XX в. из немецкого законодательства с наследием XIX в., в котором активно перенимались учения и понятия французского права. До революции, хотя институт преддоговорной ответственности так и не успел появиться в судебной практике, был закреплен генеральный деликт (ст. 574 т. Х, ч. 1 Свода законов Российской империи), который служил формальным основанием еще и для квазидоговорных правоотношений. Эта норма перешла в ГК РСФСР 1922 г., но, во-первых, с существенным ограничением (формы вины ограничивались в ст. 403 умыслом и грубой неосторожностью <1>), а во-вторых, одновременно с этим появились элементы, заимствованные из ГГУ, в особенности ст. 151 <2> (ч. 1 соответствует § 119, ч. 2 - § 122 ГГУ). Причем в ней налицо иеринговская концепция неосторожности, поскольку в ее ч. 2 говорится о "стороне, ответственной за обстоятельство, вызвавшее заблуждение" (ч. 3 связывает с грубой неосторожностью возможность требовать интереса в исполнении), т. е. содержится требование diligentiae при заключении договора. Ответственность за недобросовестное прерывание переговоров хотя и не регулировалась Кодексом, но тоже была известна. -------------------------------- <1> Это было одной из главных причин господства договорной теории (см.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Избранные труды: В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 276 - 277; Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 303. <2> Статья 148 применительно к договорам, заключенным недееспособными, устанавливала ответственность только для дееспособного контрагента и только в форме положительного ущерба.

В результате, хотя вопрос о природе ответственности был спорным, господствовавшее мнение признавало ее договорный характер (и соответственно, применение положений о договорной ответственности). Так, М. М. Агарков и И. Б. Новицкий исходили из договорной теории данной ответственности, полагая ст. 403 (генеральный деликт в ГК РСФСР 1922 г.) неприменимой. М. М. Агарков подчеркивал, что "переговоры о заключении договора, а также совершение недействительного договора не являются фактами, юридически безразличными, хотя бы они и не привели к тем последствиям, на которые была направлена воля сторон". Им, кроме того, был использован весьма интересный прием толкования: "В случае причинения вреда (ст. 403) до возникновения обязательства возместить вред - нет сторон. В случаях, предусмотренных ст. 148 и 151, стороны имеются до возникновения обязанностей возмещения". В то же самое время он отмечал, что ст. 118 и 114 ГК РСФСР применяются по аналогии <1>. -------------------------------- <1> Агарков М. М. К вопросу о договорной ответственности // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 75.

И. Б. Новицкий толковал ст. 403 - 415 ГК РСФСР, пользуясь Постановлением Пленума ВС СССР от 10 июня 1943 г., в том смысле, что они распространяются на внедоговорные отношения "при отсутствии между данными лицами каких-либо специальных отношений", и признавал наличие в случае совершения сделки под влиянием заблуждения "некоторых специальных отношений, делающих неприменимой к данному случаю ст. 403 ГК". А поскольку ст. 403 ГК РСФСР 1922 г. прямо ограничивала возникновение деликтной ответственности случаями умысла и грубой неосторожности, чтобы учитывать всякую вину, нужно было подвести ответственность под ст. 117, а также распространить на случай из ст. 151 п. 2 ст. 119 (ответственность за невозможность исполнения, вызванного или не предотвращенного представителем и другими лицами, которые действовали по поручению ответственной стороны) <1>. При этом по ст. 119, в отличие от § 307 ГГУ в прежней редакции, "невозможность исполнения не освобождает должника от ответственности", т. е. возмещения интереса в исполнении (о нем см. ниже). -------------------------------- <1> Ср. ниже аналогичную историю появления "Linoleumfall" (п. 2.2.3).

Противоположную точку зрения отстаивала Н. В. Рабинович (у нее проблема преддоговорной ответственности при недействительности договора называлась "распределением убытков между сторонами недействительной сделки"): "Ответственность по недействительной сделке наступает не в связи с заключением договора, а в связи с признанием его недействительным, не по воле сторон... а против их воли, так как воля участника сделки, во всяком случае виновной ее стороны, направлена на реализацию неправомерного договора, а не на его аннулирование" <1>. Даже по аналогии указанный автор не считает возможным признать ответственность договорной, потому что "решающее значение должна иметь природа ответственности, а не ее пределы, определяемые этой природой" <2>. Формулировка ст. 403 ГК РСФСР 1922 г. при этом не помешала ей признать возможным возникновение этой ответственности при любой форме вины <3>. -------------------------------- <1> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 157. <2> Там же. С. 158. <3> Там же. С. 161.

Прямое влияние Иеринга заметно и в другом вопросе. Советские цивилисты, излагая учение об оферте, регулярно отмечали в двух-трех предложениях, что лицо, недобросовестно отозвавшее оферту и этим сделавшее напрасными издержки контрагента на заключение договора, должно их возместить <1>. Это один из случаев, рассмотренных самим Иерингом, причем с той же особенностью - возможностью в любой момент отозвать оферту. Разумеется, этот случай отмечался без всякого указания на общую идею. -------------------------------- <1> Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006. Т. 2. С. 187; Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. 3. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 96 - 97; Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 96 (там же есть замечание, что к заключению плановых договоров неприменимо - причина, по которой общая идея была и не нужна в советское время). Две последние сноски, кстати, показывают, что с кодификацией 1960-х гг. представления не изменились.

Поскольку в советский период практически не говорили о преддоговорной ответственности (чисто на уровне словоупотребления ее не упоминали <1>), а лишь комментировали конкретные положения кодексов, стоящая за ними общая идея, отчетливо просматривающаяся тем не менее в работах многих цивилистов, особенно "дореволюционной закалки" и связанных с ними, привлекала все меньше внимания, забывалась и авторы переходили к комментированию или даже просто пересказу этих положений, как если бы это были такие уникальные нормы, которые специально, из справедливости, устанавливают ответственность строго в предусмотренных законом случаях. Во всяком случае в начале XXI в. в учебниках в связи с п. 2 ст. 178 ГК РФ (в первоначальной ред.) не упоминалось о вине при заключении договора <2>. Общая идея, таким образом, растворилась в казуистике, и поднятый Иерингом вопрос перестал обсуждаться. Только в последние 10 лет стали появляться работы, напоминающие о существовании этой идеи и подводящие под нее имеющиеся у нас отдельные положения о возмещении убытков при совершении сделок <3>. -------------------------------- <1> М. М. Агарков, к примеру, неоднократно использует выражение "culpa in eligendo et custodiendo", а в отношении ст. 148 и 151 ГК РСФСР ограничивается выражением "вина при заключении договора" (Агарков М. М. К вопросу о договорной ответственности. С. 22, 65, 74). Впоследствии и такое выражение сменилось в литературе на "иное последствие недействительности". Общая идея была забыта. <2> Хорошей иллюстрацией этому может послужить абз. 3 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54, в котором возможность требовать убытки, когда сделка признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения (ч. 2 п. 2 ст. 178 ГК РФ), была распространена на незаключенные договоры с несогласованным предметом. Однако ввиду отсутствия общей идеи преддоговорной ответственности появилась теория, объясняющая это иначе: в случае коллизии положений о недействительности и незаключенности приоритет имеют положения о недействительности (Витрянский В. В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В. С. Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011. С. 289 - 290). Получается, сделка, которая даже не совершена, может тем не менее оказаться недействительной. <3> Прежде всего это работы К. В. Гницевича и А. Н. Кучер, хотя еще в 1991 г. этот вопрос довольно подробно затрагивался А. С. Комаровым (см.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46 - 57), однако последний уделил внимание лишь culpae in tractando и не рассматривал отечественный правовой материал. Среди ранних упоминаний о culpa in contrahendo, кстати, находим, применительно к одной ст. 507 ГК РФ указание на деликтную природу ответственности (см.: Гражданское право: Учеб. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 61 (автор главы - И. В. Елисеев)).

Современные цивилисты еще не успели вступить в обсуждение вопроса о том, не следует ли подвести culpam in tractando под ст. 1064 ГК РФ, когда сначала в Концепции развития гражданского законодательства было предложено руководствоваться конструкцией culpa in contrahendo <1>, а затем и в поправках появились предложения установить ее среди положений о договорах (ст. 434.1). Но учитывая, что соответствующие положения ИтГК тоже находятся среди положений о заключении договора, а тем не менее эта ответственность у них признается деликтной, получается, что если наши цивилисты не побоятся поспорить с Концепцией, позиция которой по данному вопросу притом окончательно неясна, то у них не будет формальных препятствий занять позицию о деликтном характере этой ответственности, благо обязательство возместить вред по ст. 1064 ГК РФ возникает при любой форме вины. Собственно, уже сейчас к последней склоняются А. Н. Кучер <2> и И. В. Елисеев <3>, но пока это было без учета Концепции и поправок. -------------------------------- <1> Что должно означать по меньшей мере как бы договорный характер преддоговорной ответственности, хотя ее принципиальное основание создатели Концепции видели в принципе добросовестности, так что непонятно, к чему нас обязывает использованное ими иеринговское выражение (см.: Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС. 2009. N 11. С. 12 (п. 6)). <2> Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005. С. 222. Причем автор указывает на наличие определенной специфики правового регулирования, при которой предпочтительнее признать здесь как бы деликт. <3> Помимо сн. 3 на с. 279, см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Ю. К. Толстого, Н. Ю. Рассказовой. Т. 2. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 67.

1.3. Следующей важной предпосылкой является известное специфическое отношение пандектного права к соотношению воли и волеизъявления. Как известно, "теория воли" ("субъективная теория") жестко привязала действительность сделок к соответствию волеизъявления воле. Воля при этом определяется не с точки зрения самого волеизъявления ("объективная теория"), а как самостоятельный психологический феномен. "Субъективная теория" располагает к восприятию именно учения Иеринга. Она отразилась вместе с его учением на ГГУ (см. особенно § 118 - 120), хоть и не резко (§ 116, говорят, добавляет "объективности") <1>, и ее практическим последствием является то, что значительно увеличивается количество оснований для недействительности сделок, причем субъективного, скрытого характера. А чем больше оснований для недействительности, тем больше оснований для преддоговорной ответственности (чем меньше, тем, соответственно, уже сфера ее применения). При этом для привлечения к ней, очевидно, это должны быть такие основания, которые были или должны были быть известны только одной из сторон (сюда поэтому не будут относиться случи мнимости и притворности, а также, по мнению Иеринга, шутки). Это прежде всего ошибка (§ 118 ГГУ), существенное заблуждение (§ 119 ГГУ) и ошибки при передаче воли (§ 120 ГГУ). -------------------------------- <1> Это породило так называемую Geltungstheorie, отличающуюся от субъективной ("Willens-theorie") и объективной ("Erklarungstheorie") теорий тем, что она исходит из "взаимодействия" субъективного и объективного факторов: изъявление является лишь доказательством воли, но и воля существует только через ее изъявление (см.: Larenz K., Wolf M. A. a.O. § 24. Rn. 25 - 32 (S. 441 - 443)). Но в итоге неясно, что все это значит с практической точки зрения: ту же "теорию воли", но с "разумными и справедливыми" изъятиями?

В этом плане до сих пор вызывают интерес два вопроса. Во-первых, в изложении Иеринга наша цивилистика сможет восстановить память о разграничении представителей и посланников. Первые отличаются от вторых свободой усмотрения, тем, что решают, какие права и обязанности нести доверителю; вторые передают сугубо его волю, ничего не решая, замещая его физически, как это делают, к примеру, письма <1>. Нередко можно встретить в нашей практике такое правовое явление, как "доверенность на получение товара". Такое широкое использование института представительства имеет определенный практический смысл (помимо соблюдения требований к документам бухгалтерского и налогового учета): если ошибка "входит" в полномочие такого "представителя", это устраняет рассматривавшийся Иерингом риск недействительности в случае ошибки посланника. Но представляется более справедливым возлагать в таких случаях преддоговорную ответственность, т. е. не снимать ответственность вовсе, но и не признавать договор полностью действительным, ограничивая размер убытков теми издержками, которые понесла другая сторона, полагая договор заключенным. -------------------------------- <1> Именно в этом последнем смысле нужно толковать пример с продавцами и кассирами за прилавком в ч. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ, а не в том, что они вместе с содержимым прилавка могут сам прилавок и вообще все дело нанимателя распродать, как это получается из практики по признанию "полномочий из обстановки", которая в последнее время чрезвычайно распространилась и, откровенно говоря, угрожает собственности.

Во-вторых, сегодня стало проще удостовериться в том, что адресат правильно понял сообщение, но случаи "аврала" и соответствующие риски остались. Наибольший интерес в этом плане имеет случай, когда одна торговая фирма дала поручение другой срочное поручение через телеграф, при доведении которого перепутали слово "продать" ("verkaufen") со словом "купить" ("kaufen"), что вызвало значительные убытки. Подобная ситуация может возникнуть и сейчас, но признавать здесь поручение данным даже с объективной точки зрения было бы неверным, если ошибку совершил не сам направивший поручение, а нанятое им лицо сторонней организации, не принимающей вообще никакого участия в формировании воли дававшего поручение. 1.4. Еще одной предпосылкой его учения могла бы быть возможность в любой момент отозвать оферту в сочетании с требованием единовременного согласия воль (к примеру, акцепт направлен, но уже раньше было отправлено письмо с отзывом оферты, которое хотя и дошло позже, тем не менее означает, что договор не заключен; таков подход римского права). Даже несмотря на "mailbox rule" (правило, что договор заключен уже с момента направления акцепта, опускания письма в почтовый ящик), пример английского права позволяет усомниться в этом. Оно не знает ни безвозмездных твердых оферт, ни преддоговорной ответственности. "Алеаторный" характер ("aleatory view" (выражение Э. А. Фарнсворта)) переговоров признается и договорным правом США, и суды даже прямо не хотят признавать преддоговорную ответственность. Однако по этому поводу нужно отметить, что речь идет о непризнании ее как общей идеи. Так, в решении по делу Racine & Laramie v. California Dept. Of Parks & Recreation <1> так и говорится, что "в Калифорнии нет обязательства добросовестно вести переговоры по поводу нового договора или изменений в него", а также что доктрина culpa in conrahendo "никогда не признавалась в англо-американской юриспруденции". Но в начале этой сентенции добавлено: "При отсутствии таких специальных обстоятельств и условий...". Получается, что и общее право содержит отдельные институты, действие которых аналогично действию общего подхода континентального права <2>. -------------------------------- <1> Cal. Rprt. 2d 335 (1992) (приводится по: Fuller L. L., Eisenberg M. A. Basic Contract Law. 8th ed. Thompson; West, 2006. P. 583). <2> Ср.: Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealings and Failed Negotiations // Columbia Law Rev. 1987. Vol. 87. No. 2. P. 239 - 240: "But even in Europe it is difficult to find cases that actually impose precontractual liability where an American court would clearly not do so on other grounds" (см. тем не менее с. 241).

Действительно, те случаи, которые предлагается видеть в примерах преддоговорной ответственности в общем праве, являются на данный момент самостоятельными правовыми институтами, возникшими независимо друг от друга, причем только отчасти они из договорного права, а отчасти - из деликтного (misrepresentation в США) и доказательственного (promissory estoppel) <1>. Англичанам же удалось использовать для подобных целей еще реституционный иск quantum meruit (компенсация стоимости работ и услуг), применяя правило "total failure of consideration" ("полное отсутствие встречного предоставления") <2>. Это про эти институты говорится некоторыми авторами, что они могут быть подведены под общее учение о преддоговорной ответственности <3>. Данная ситуация аналогична той истории с английским law of restitution, когда совершенно разрозненные с исторической и практической точки зрения институты (как из общего права, так и из Справедливости) собрали вместе и стали рассматривать сквозь призму единого подхода - необходимости возврата неосновательного обогащения <4>. К слову, и тут общий подход был воспринят из континентального права. -------------------------------- <1> См. подробнее: Farnsworth E. A. Contracts. 4th ed. Aspen Publishers, 2004. P. 189 - 201 (§ 3.26). Аналогично в английском праве (см.: MacKendrick E. Contract Law. 8th ed. Palgrave Macmillan, 2009. P. 88 - 94). <2> Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd., [2008] UKHL 55; см. также в п. 2.1 (про убытки) настоящей работы его содержание; см. также: Burrows A. The Law of Restitution. 3rd ed. Oxford University Press, 2011. P. 333. <3> Такой "оптимистический" подход был обоснован в статье: Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study // Harv. Law Review. 1964. Vol. 77. No. 3. P. 401 - 449; см. также: Monzer R. Les effets des mondialisation sur la responsabilite precontractuelle: Regimes juridiques romano-germaniques et anglo-saxons // Revue internationale de droit compare. 2007. T. 59. N 3. P. 530 ("Le Law of tort ou plus precisement le misrepresentation permet de sanctionner la communication des informations mensongeres en cours de negociation. Quant a l'Unjust Enrichment et le Promissory estoppel, ils serventen cas de rupture fautive des negociations"). <4> На эту аналогию применительно к английскому праву, кстати, обратил внимание Стефен Смит (Smith S. Contract Theory. Oxford University Press, 2004. P. 199).

Таким образом, отличие континентального подхода состоит в том, что он признает общую, всегда присутствующую на стадии переговоров обязанность вести их добросовестно. При этом данное положение можно толковать по-разному. Это может подразумевать перенос бремени доказывания данного обстоятельства на прервавшее переговоры лицо. Можно даже провести аналогию с защитой добросовестного приобретателя чужой вещи (ст. 302 ГК РФ): ответственность не возлагается, если переговоры прекращены добросовестно, - что доказывает предполагаемый правонарушитель. К примеру, во Франции ни недобросовестность, ни злоупотребление со стороны прервавшего переговоры не доказываются истцом (а также намерение причинить вред (см. выше, п. 1.1)). Достаточно таких фактов: 1) переговоры далеко продвинулись (avances) <1>, 2) были прекращены а) в одностороннем порядке, б) резко и неожиданно (brutalement), в) без достаточных оснований (sans raison, motifs legitimes) <2> и 3) при обоснованной уверенности контрагента в том, что договор будет заключен. Таковы условия удовлетворения требования о возмещении убытков. Логика состоит в том, что "степень доверия увеличивается, чем ближе переговоры приближаются к заключению договора" <3>. Тем более убытки возмещаются, если они производились с ведома ответчика <4>. -------------------------------- <1> Решение Кассационного суда (Chambre commerciale) от 20 июня 2000 г. N 96-16497: в иске отказано правильно, поскольку отсутствовали доказательства длительности и интенсивности переговоров ("...les pourparlers n'etaient pas suffisamment avances pour que la societe THB puisse croire qu'un contrat allait etre signe..."). Также между сторонами до того не складывались никакие деловые отношения, чтобы кто-то из них что-либо ожидал от переговоров. <2> Решение Кассационного суда (Chambre commerciale) от 11 июля 2000 г. N 97-18275: с 1989 г. двое архитекторов пытались объединить свои силы, по поводу чего вошли в переговоры, все это время продолжавшиеся, пока летом 1991 г. один из них не отказался от этой идеи. Отмененное решение апелляционного суда Лиона исходило из того, что прекращение переговоров не было нарушающим право ввиду отсутствия явной (manifeste) недобросовестности и намерения причинить вред. Кассационный суд исходил из того, что переговоры зашли так далеко, что ответчик представлял истца перед третьими лицами в качестве своего коллеги, создал для него видимость того, что объединение возникло, а в итоге отказался не потому, что тот был недостаточно компетентен, а потому, что считал, что сам справится лучше. Отсюда высшая инстанция посчитала отказ от переговоров лишенным достаточных оснований ("la rupture se trouvait depourvue de motifs legitimes"). <3> Schmidt J. Op. cit. P. 551. <4> См. решение Кассационного суда (Chambre commerciale) от 18 января 2011 г. N 09-14617: "La cour d'appel a retenu a bon droit que M. X... qui avait rompu sans raison legitime, brutalement et unilateralement, les pourparlers avances qu'il entretenait avec son partenaire qui avait deja, a sa connaissance, engage des frais et qu'il avait maintenu volontairement dans une incertitude prolongee en lui laissant croire que l'affaire allait etre conclue a son profit, avait manque aux regies de la bonne foi dans les relations commerciales et avait ainsi engage sa responsabilite delictuelle envers M. Y..."

Но с такой оценкой французского права можно не согласиться. В литературе обычно подчеркиваются два принципа, на которых строится регулирование преддоговорного этапа: свобода договора и добрая совесть. У контрагентов есть полная свобода прервать переговоры в любой момент, но они должны вести себя лояльно по отношению друг к другу, выказывать верность, заботу об интересах друг друга (negocier loyallement). Поэтому с точки зрения свободы договора можно подумать, что доказывать недобросовестность должен потерпевший <1>. Представляется, нужно отталкиваться от требования лояльности. Если мы представим себе контрагента, который искренне заботится о своем партнере, то он, очевидно, будет сообщать все существенные моменты, какие известны только ему, начиная с его собственных намерений и мнения относительно будущности начатых переговоров и заканчивая выяснением у другой стороны того, насколько какая информация имеет для нее важное значение, и предоставлением такой информации (obligation de s'informer pour informer). Доказывать он должен наличие обмена суждениями с таким содержанием. -------------------------------- <1> Именно так это понимал Е. Годеме, что служило ему одним из главных возражений против концепции Р. Салейя (см.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 207).

Стоит отметить, что указанные два принципа были сформулированы еще Г. Фаджеллой: признавая за сторонами полную свободу прекратить переговоры (принцип абсолютной автономии воли), он исходил из того, что при ведении переговоров разумные контрагенты (прежде всего коммерсанты) будут руководствоваться экономическими соображениями. Вследствие этого они должны довести переговоры до объективного с экономической точки зрения результата, а не осуществлять свое право на прекращение переговоров самовольно. Так, если третье лицо предложило более выгодные условия, верность контрагенту выражается в том, что ему нужно сообщить о необходимости изменить условия сделки. Если последний отказывается, прекращение переговоров и заключение договора с третьим лицом являются экономически оправданными. Если же не доказана неготовность контрагента изменить условия будущего соглашения, здесь нужно усматривать недобросовестность при прекращении переговоров <1>. В связи с этим было бы правильно различать концепции Иеринга (culpa in contrahendo) и Фаджеллы (culpa in tractando), хотя первое выражение уже давно используется у нас в качестве синонима "преддоговорной ответственности", что все же некорректно. -------------------------------- <1> См.: Гиршбандт А. Указ. соч. С. 2288.

В то же время данной концепции Фаджеллы весьма легко можно бросить упрек, что коммерсанты сами лучше знают, когда прекращать переговоры, потому что они-то как раз и ориентируются сугубо на экономические соображения. На самом деле с экономической точки зрения есть разные типы договоров. Если обе стороны конкурируют между собой за прибыль (когда одна сторона выигрывает, то другая обязательно проигрывает), то алеаторный подход полностью адекватен. Диаметрально противоположной является ситуация, в которой конкуренции нет, а есть разделение труда: например, ритейлер покупает у производителя товар. Здесь обе стороны выигрывают, так как (абстрагируясь от возможности реализовать этот товар "на рынке", которая делает их конкурентами, но отнимает силы и время от производства) данная продукция не имеет для производителя такой субъективной ценности, какую имеют деньги <1>. Ритейлер, в свою очередь, извлекает прибыль из того, что продает продукцию. Очевидно, что если они будут действовать разумно, то будут заботливо относиться к интересам друг друга, а не разорять друг друга. В такой ситуации договорные отношения основываются уже не на спекуляции, не на том, кто отнимет у конечного потребителя больше прибыли, а на симбиозе. В таких отношениях, основанных на фактическом неравенстве возможностей обеих сторон и потому зависимости их друг от друга, можно говорить о требовании добросовестно относиться к переговорам <2>. -------------------------------- <1> Иначе он просто сам потребил бы всю эту продукцию. Отчуждая ее, он совершает значительно более выгодную сделку, потому что получает то, что потребляет, а не то, что производит. <2> Правовое регулирование может начаться и тогда, когда участники оборота не проявляют разумности. Нет смысла запрещать недобросовестное ведение переговоров, если репутационные и иные издержки для лица таковы, что ему просто невыгодно вести себя недобросовестно. Поэтому институт culpae in tractando, конечно, нужен, но как политически оправданное вмешательство, как компенсация разумности участников оборота. Только в этом случае это уже, строго говоря, не институт гражданского права, а полицейская мера.

Общее право принципиально исходит из свободы заключения договора, допуская не абстрактные (как в законодательствах) или общие (как у Фаджеллы) ограничения ее осуществления, а конкретные исключения в виде самостоятельных правовых институтов, не вытекающих из общего начала и не являющихся следствиями его применения, тем более не имеющие условием своего применения такие неопределенные понятия, как "достаточное основание для прекращения переговоров" или "добросовестность". Собственно, это и имелось в виду цитировавшимся выше американским судом, отмечавшим непризнание общим правом доктрины Иеринга <1>. Но чуть ниже мы увидим, что общее право - так получилось - стоит сегодня к этой доктрине (в ее аутентичном виде) даже ближе, чем европейское. -------------------------------- <1> Ср. аналогичные рассуждения Лорда Акнера в деле Walford v. Miles ([1992] 1 All ER 453 (HL), 2 AC 128 (at 138)): "How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the negotiations have been determined "in good faith". However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms".

1.5. Важным, но наименее интересным обстоятельством, влияющим на широту применения концепции Иеринга, является такое явление современного правопорядка, как государственная регистрация. Несовершеннолетие, правовой режим объекта - теперь эти правовые состояния можно узнать с помощью документов, подтвержденных государством. В этом плане обоснованно уже ст. 148 ГК РСФСР 1922 г. сняла с недееспособных преддоговорную ответственность за нераскрытие отсутствия дееспособности. 1.6. Наконец, последней причиной, по которой учение Иеринга имеет в сравнении с сегодняшним состоянием вопроса особенно своеобразный вид, является то, что преддоговорная ответственность ограничена совершением обязательственных договоров, и притом только тех, ответственность по которым возникала уже при culpa levis (см. подробнее в примечаниях к переводу). С точки зрения современного немецкого права больший интерес представляет первая особенность. Неудачное совершение распорядительных, наследственных и других сделок либо само по себе не влечет ответственность, либо влечет договорную ответственность, составляя содержание обязанностей из обязывающих сделок (Verpnichtungsgeschafte). Но в нынешнем виде немецкое учение о culpa in conrahendo охватывает всякие сделки: например, был случай по поводу отказа от возражения об истечении срока исковой давности <1>. -------------------------------- <1> См. также: Larenz K., Wolf M. a. a.O. § 31, Rn 5-6 (S. 594).

2. Основные моменты учения Иеринга

2.1. Начать хотелось бы с конца - с последствий вины в заключении договора, чтобы регулярно не делать пометок "см. ниже". Это на самом деле самый центральный момент учения Иеринга, без которого его совершенно нельзя себе представить, и едва ли не самая влиятельная идея в мировой цивилистической мысли за предпоследние два века. Какие убытки могут быть взысканы в случае неосторожности в заключении договора? если договор не получит действия, определять убытки таким образом, как если бы договор был заключен, неверно. Этому сильно способствовало и римское право, в котором, в формулярном процессе, кондемнация всегда содержала либо денежную сумму, подлежащую взысканию, либо требование к судье определить потери лица, отчего если бы защищаемый преддоговорной ответственностью интерес был всегда равен интересу в исполнении, то получалось бы, что и договор по большому счету являлся действительным. Поэтому Иеринг ввел другой договорный интерес, который назвал отрицательным. Изначально идея перенята им у - в остальном критикуемого - Фр. Моммзена <1>, но Иеринг, по признанию последнего, дал этому различию удачное наименование, а также универсальное применение. Положительный интерес (интерес в исполнении) - это то, что должен был получить кредитор по договору, то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен; отрицательный (интерес в несуществовании договора) - это те затраты, которых лицо не стало бы производить, если бы не рассчитывало на то, что договор действителен, т. е. при определении нужно исходить из того, каким было бы имущественное положение лица, если бы договор вообще не заключался <2>. -------------------------------- <1> См.: Mommsen Fr. Beitrage zum Obligationenrecht. 1. Abt.: Die Unmoglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Verhaltnisse. Braunschweig, 1853. S. 106 - 109 (особенно на с. 107: "интерес в действительности" и "интерес в недействительности"). <2> В связи с этим, к примеру, при определении убытков в рамках преддоговорной ответственности нельзя ориентироваться на условия будущего договора, например на условие о неустойке (Schmidt J. Op. cit. P. 554).

Проиллюстрировать этот различие можно весьма просто. Представим себе, что человек идет к врачу по записи, но тот, не оповестив заранее, отсутствует на рабочем месте. Какие убытки можно взыскать, если допустить, что договор об оказании медицинских услуг заключен "посредством записи" и действителен? Над доказыванием убытков в исполнении пришлось бы поломать голову <1>. Все просто с отрицательными убытками. Это как минимум напрасные расходы на транспорт. Далее, услугу, которую должен был оказать данный врач, нужно было срочно получить и потому пришлось получать у другого врача за плату. При определении отрицательного договорного интереса эту плату, уменьшенную на стоимость этой услуги у данного врача, или целиком, если услуга оплачивалась по страховому полису, можно взыскать. -------------------------------- <1> Какие выгоды несет посещение врача? Получится ли доказать причинно-следственную связь между неисполнением, болезнью и неполученной премией на работе? Но опять же, кто мешал пойти в тот день к другому врачу, а на данного переложить разницу в стоимости?

Сегодня эта идея является общим местом всей мировой цивилистики <1>. Ее "простота в применении" (особенно с точки зрения стандарта доказывания) приводит к тому, что даже в странах общего права, где взыскание убытков является хоть и сложным, но отлаженным мероприятием, взыскание негативного интереса становится все более популярным <2>. Хотя в странах континентальной правовой семьи и привыкли говорить преимущественно о реальном (положительном) ущербе (damnum emergens) и упущенной выгоде (lucrum cessans), об этом различии тоже все хорошо осведомлены. Впрочем, во Франции, к примеру, оба деления сопоставимы: негативный интерес не включает упущенную выгоду (gain manque), т. е. равен реальному ущербу (perte subie), а потому позитивный интерес - это негативный интерес плюс упущенная выгода <3> (ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г.). В странах же общего права (прежде всего США) оно является единственным (интерес в исполнении называется "expectation interest", а интерес в несуществовании договора - "reliance interest") <4>, тогда как деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду им неизвестно. Иногда, правда, дополнительно выделяют "restitutionary interest", но это уже нелогично, потому что тут потеря только субъективная: сама ценность не исчезла - она у другого лица, и ее можно вернуть как неосновательное обогащение (или сбереженное). -------------------------------- <1> О ней всегда было известно и у нас (см., например: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. С. 187 (идея видна, но выражено невнятно); Гавзе Ф. И. Указ. соч. С. 96 ("расходы, связанные с заключением договора, например по выезду к месту нахождения оферента"); Комаров А. С. Указ. соч. С. 52; Кучер А. Н. Указ. соч. С. 222 (невнятно); Гницевич К. В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века. Почему-то О. Н. Садиков выделяет особые "преддоговорные" убытки (видимо, в связи с его идеей "убытков-обязательств"), упоминает положительный интерес, но отрицательный не упоминает вообще (Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 81 - 84). <2> Английская литература, которая никогда не была склонна разделять expectation и reliance interests, стала уделять в последнее время значительно больше внимания этой последней разновидности убытков (см. подробнее: Burrows A. Remedies for Tort and Breach of Contract. 3rd ed. Oxford University Press, 2004. P. 64 - 65). <3> Fages B. Op. cit. P. 63. <4> Особую роль в популяризации этого различия сыграла статья, признанная Патриком Атайей самой влиятельной работой по договорному праву XX в.: Fuller L. L., Perdue W. R. The Reliance Interest in Contract Damages // Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. P. 52 - 96.

В то же время при согласии по поводу принципа определения каждой разновидности этих убытков между странами есть существенные различия по поводу того, как конкретно определять размер отрицательного интереса, а применительно к общему праву еще нет строгой связи между институтами, в которых видят частные случаи преддоговорной ответственности, и взысканием reliance interest. Прежде всего различия возникают в связи с проблемой упущенной возможности заключить договор с третьим лицом. Сам Иеринг допускал, что при определенных обстоятельствах положительный и отрицательный интересы могут быть равны, а именно в случае упущенной возможности заключить договор с третьим лицом <1>. Очевидно, что, даже допуская возмещение упущенной возможности, отрицательный интерес никогда не может быть больше положительного, так как стороны исходили из того, что ценность исполнения покроет эти издержки, поскольку не оговорили иного. Впрочем, если допустить, что цена договора не есть то же, что объективная стоимость исполнения по договору, данный тезис будет менее очевидным. Во всяком случае он должен пониматься в том смысле, что речь идет об аналогичных возможностях <2>. Видимо, учитывая эту возможную неопределенность, ГГУ изначально ограничил отрицательный интерес размером положительного (абз. 1 § 122, абз. 2 § 179 и в первой редакции § 307). -------------------------------- <1> Так, при несостоявшемся оказании услуг исполнитель, полагаясь на действительность договора, отказывается от других заказов, отчего в итоге теряет время, когда узнает, что исполнения, а потому и платы не будет. В то же время, если речь идет о товаре, спрос, а потому и цена на который не изменились, убытками будут те невыгоды, которые связаны с отложенной реализацией товара (к примеру, расходы на хранение). <2> Ср.: Fuller L. L., Perdue W. R. Op. cit. P. 61: "If we rest legal argument for measuring damages by the expectance on the ground that this procedure offers the most satisfactory means of compensating the plaintiff for the loss of other opportunities to contract, it is clear that the force of the argument will depend entirely upon the existing economic environment. It would be most forceful in a hypothetical society in which all values were available on the market and where all markets were "perfect" in the economic sense. In such a society there would be no difference between the reliance interest and the expectation interest. The plaintiff's loss in foregoing to enter another contract would be identical with the expectation value of the contract he did make".

Французская судебная практика в этом плане толкует отрицательный интерес значительно более ограничительно. Исходя из посылки, что преддоговорная ответственность не должна заменять ответственность за неисполнение договора, которого еще нет и к заключению которого принудить нельзя, она признает невозможным определять убытки с точки зрения утраченной возможности. Это выглядит совершенно логичным, поскольку правопорядок либо все-таки признает договор действительным, либо делает невозможным взыскание убытков в размере, как если бы договор был действительным. Кассационный суд, к слову, мотивировал это еще тем, что подобная ситуация может возникнуть и при таком расторжении договора, который не является деликтом, отчего нет прямой причинной связи между этой потерей и прекращением переговоров <1>. В то же время некоторые авторы указывают, что реально упущенную возможность заключить договор с третьим лицом (perte de I'opportunite) нужно отличать от упущенной возможности вообще (perte de chance) <2>. -------------------------------- <1> Решение "Manoukian" (Chambre commerciale) от 26 ноября 2003 г. N 00-10243 и 00-100949 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre commerciale. 2003. IV. N 186. P. 206; см. также в сборнике: Capitant H., Terre F., Leqette Y. Les grands arrets de la jurisprudence civile. T. 2. 12e ed. Dalloz, 2008. P. 1 - 4 (N 142)): "une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilateral des pourparlers pre-contractuels n'est pas la cause du prejudice consistant dans la perte d'une chance de realiser les gains que permettait d'esperer la conclusion du contrat". Решения с той же мотивировкой: от 28 июня 2006 г. N 04-20040 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 2006. N 164. P. 136); от 7 января 2009 г. N 07-20783 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. N 5. P. 4). Из переводной литературы об этом решении см.: Форварк-Коссон Б. Переговоры о заключении и пересмотре договора: французская перспектива // Вестник ВАС. 2013. N 2. С. 51 - 52. <2> Voirin P., Goubeaux G. Droit civil. T. 1. 32e ed. LGDJ, 2009. P. 365 (No. 823).

В общем праве взыскиваются всякие убытки. Так, в упоминавшемся выше деле "Red Owls" был взыскан лишь reliance interest, но вообще, как указывалось, promissory estoppel дает возможность взыскивать положительный интерес, так как он делает обещание юридически действительным. Просто в том деле отрицательный интерес было проще определить, а истец имеет право выбрать, по какой методике рассчитывать убытки. Существуют примеры возмещения убытков с учетом утраченной возможности как в рамках proprietary estoppel <1>, так и рамках misrepresentation <2>. -------------------------------- <1> D & C Stout v. Bacardi Imports, 923 F, 2d 566 (7th Cir. 1991): дистрибьютор продал право на распространение алкогольной продукции, полагаясь на заключение договора с импортером, который обещал предоставить ему эксклюзивное право, но в итоге заключил договор с другим поставщиком. Возмещался негативный интерес. <2> Markov v. ABC Transfer & Storage Co., 457 P.2d 535 (Wash. 1969).

К слову, даже Англия не осталась в стороне. В деле Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd. ([2008] UKHL 55) Палата Лордов, оставив в подвешенном <1> состоянии вопрос о применении доктрины proprietary estoppel к отношениям, находившимся на стадии переговоров (заключался эдакий инвестиционный контракт), тем не менее позволила возместить отрицательный интерес - издержки истца на получение разрешения на строительство (взысканы через quantum meruit (см. выше, сн. 4 на с. 282)). Впрочем, американцы назвали бы этот интерес реституционным (restitutionary interest). -------------------------------- <1> Вообще было высказывание (Лорда Скотта), что данная доктрина в этом деле применяться не могла, но авторитетные английские авторы считают, что это было лишь obiter dictum (см.: McKendrick E. Op. cit. P. 65, 96).

Помимо этого, английское право знает еще два очень примечательных факта по интересующему нас вопросу. Во-первых, преддоговорные расходы можно взыскать при нарушении договора: необязательно, чтобы эти расходы возникали после заключения договора <1>. Во-вторых, если договор не может быть исполнен, причем положение потерпевшего контрагента, как если бы договор был исполнен, с трудом можно представить себе или прямо невозможно <2>, возмещение убытков производится исходя из reliance interest. -------------------------------- <1> Лорд Деннинг в Anglia Television Ltd v. Reed ([1972] 1 QB 60 at 64): "provided it was such as it would reasonably be in the contemplated of the parties as likely to be wasted if the contract was broken" (см. фабулу в следующей сноске). <2> Bain v. Fothergill (1874) LR 7 HL 158. Сюда же можно отнести указанное только что Anglia Television Ltd v. Reed. В последнем была такая ситуация: истцы приготовились снимать фильм, заключив договор с актером-ответчиком, но тот отказался от исполнения договора и фильм так и не был создан по этой причине. Поскольку установить прибыль, которую истцы могли бы получить от реализации фильма, было невозможно, они могли установить только reliance interest. Австралийское дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission ((1950) CLR 377). Ответчики продали якобы корабль, севший на риф, но когда покупатели стали проводить серьезную операцию по спасению корабля, обнаружилось, что такового не существует. Вследствие несуществования предмета договора определить положительные убытки было невозможно.

Представляется, что здесь можно говорить о полной параллели учению Иеринга в его аутентичном виде - просто англичане не склонны называть в данных случаях договоры недействительными (причем это не имеет существенного значения, потому что сам Иеринг обосновал их недействительность лишь в части обязанности предоставить исполнение). Невозможность оценить предмет договора всегда влечет невозможность точно оценить интерес в исполнении, если вещь была нестандартная. Это показывает, насколько внутренне логичной является теория Иеринга в данном пункте: невозможность исполнения договора in natura по причине несуществования предмета договора означает невозможность определить положительные, но не исключает возможность возместить отрицательные убытки <1>. -------------------------------- <1> Кроме того, логикой этих дел можно было бы объяснить и возмещение отрицательных убытков в учении Иеринга. Цена договора (к примеру, купли-продажи) - это не просто стоимость товара. В этой цене, указанной как единая, могут быть учтены разные моменты: титул продавца может вызывать сомнения (включение рисков), совершение каких-то дополнительных приготовительных действий (ремонт помещения, упаковка товара, доставка). Если товар так и не будет оплачен, то, оставляя его у себя, продавец не может взыскивать его стоимость (разве часть если он упал в цене). Однако расходы на хранение, перевозку и прочие подготовительные затраты, совершенные непосредственно под данный договор, могут быть возмещены. Их возмещение было гарантировано предоставлением исполнения: ценность обещанного исполнения должна была покрыть их. Если исполнение по каким-либо причинам предоставлено быть не может, данная гарантия остается, она может служить основанием для возмещения этих расходов. Такая логика возможна и при эвикции в условиях, когда договор продажи чужой вещи недействителен.

Немецкое право в случае недействительности договора, разумеется, дает потерпевшему право на возмещение отрицательного интереса, который - слегка на английский манер - называется теперь Vertrauensinteresse(-schaden). Как указывалось, первоначально ГГУ ограничивал размер отрицательного интереса размером положительного (§ 307 в прежней редакции). Однако накопилась судебная практика, подтверждающая возможность возмещения в определенных случаях как отрицательного интереса в большем размере, чем положительный <1>, так и даже непосредственно положительного <2>. Впрочем, отмечается нелогичность такой практики, если она касается обязательств по абз. 2 § 241 ГГУ. -------------------------------- <1> Решения BGH от 25 ноября 1992 г. (VIII ZR 170/91 (BGHZ 120, 281)), от 8 сентября 1998 г. (X ZR 48/97 (BGHZ 139, 259)). <2> Решения BGH от 16 ноября 1967 г. (III ZR 12/67 (BGHZ 49, 77)), от 25 мая 1977 г. (VIII ZR 186/75 (BGHZ 69, 53)). BGB Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. § 249. Rn 19 (D. Medicus).

2.2. Пожалуй, ключевым моментом учения Иеринга является то, что убытки должны быть обусловлены видимостью заключения договора - наличием того объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Из этого, например, следует, что ответственность оферента, прервавшего переговоры, возникнет при условии, что потерпевший направит акцепт, но никак не ранее. Иеринг дважды отмечал это, довольно решительно мотивируя это тем, что исполнение договора до его заключения - проблема лица, "обнадежившегося" раньше, чем он с юридической точки зрения мог это себе позволить. 2.2.1. Это по духу весьма близко "алеаторному подходу" общего договорного права. Более того, стоит обратить внимание снова на один курьез - наличие еще одной очень интересной параллели этой мысли в общем праве в виде так называемого promissory estoppel <1>. Как отмечалось чуть выше, юристы общего права, если пытаются найти в нем следы преддоговорной ответственности, ссылаются на этот институт Справедливости. Эстоппель является препятствием к признанию судом того или иного обстоятельства отсутствующим, хотя бы в действительности оно и отсутствовало. Эстоппель в конкретном деле, как и culpa in contrahendo Иеринга, вызван созданием одной из сторон видимости какого-либо обстоятельства, так что лицо, создавшее эту видимость, не вправе ссылаться на отсутствие данного обстоятельства в случае спора, возникшего из-за того, что другое лицо полагалось на его наличие. -------------------------------- <1> Если выбирать между такими распространенными в нашей литературе переводами, как "особое обещание", "специальное заверение" и пр. и отсутствием перевода, мне кажется, последнее лучше.

Особый интерес представляет дело Hughes v. Metropolitan Railway Co. ((1877) 2 App Cas 439), которое создало promissory estoppel в Англии и, кроме того, имеет близкое отношение к нашему вопросу. Арендодатель дал указание арендатору выполнить некоторые ремонтные работы в течение шести месяцев. Арендатор ответил предложением выкупить арендуемое имущество. Почти все шесть месяцев они вели переговоры, которые в итоге ни к чему не привели. Тогда арендодатель, обнаружив работы по истечении срока невыполненными, решил прекратить арендные отношения. Палата Лордов отказала ему, поскольку по справедливости (in Equity) течение шестимесячного периода было "заморожено" его вступлением в переговоры, в случае успешного исхода которых арендатор не должен был бы выполнять указания арендодателя. В США есть случай, прямо относящийся к нашей теме, но особенно интересный тем, что в нем истец отказался от продолжения переговоров <1>. Фабула знаменитого дела 1965 г., кратко называемого "Red Owl" <2>, вкратце такова: истцу было обещано ответчиком (владельцем сети супермаркетов), что он получит от последнего франшизу, но при условии предварительного получения им необходимого опыта и инвестирования определенной суммы денег; более двух лет истец готовился к этому событию (продал свое дело, переехал в другой город, купив там земельный участок), и все затраты совершались под влиянием заверений со стороны представителя ответчика. Когда, наконец, ответчик сообщил о необходимости инвестировать значительно большую сумму, переговоры зашли в тупик и прекратились. Суд решил, во-первых, что хотя договор и не был в итоге заключен, тем не менее имели место обещания со стороны ответчика, которые привели истца к убыткам, в случае чего "injustice would result if plaintiffs were not granted some relief"; во-вторых, что оценить интерес истца, как если бы обещания были выполнены, невозможно, отчего пришлось его оценивать с той точки зрения, как если бы обещаний вообще не было и истец на них не полагался. -------------------------------- <1> Этот момент (обычно такие доктрины являются "щитом", т. е. используются как возражения), как и некоторые другие, послужил для некоторых авторов причиной для серьезных сомнений в правильной интерпретации данного прецедента в литературе (см. подробный разбор дела и правовых позиций в статье: Scott R. E. Hoffman v. Red Owl Stores and the Myth of Precontractual Reliance // Ohio State Law Journal. 2007. Vol. 68. P. 71 - 102). <2> Hoffman v. Red Owl Stores, Inc, 26 Wid.2d 683, 133 N. W.2d 267 (Wis., 1965) (приводится по: Fuller L. L., Eisenberg M. A. Op. cit. P. 573 - 580).

Таким образом, promissory estoppel выполняет функцию иеринговской доктрины, довольно гармонично распространяя ее на стадию переговоров и сохраняя договорный характер culpae. В то же время немецкая цивилистика, как мы увидим, сделала это не вполне гармонично. 2.2.2. Есть одна проблема у этого распространения culpae in contrahendo на стадию переговоров, если допустить ее, придерживаясь учения Иеринга: потерпевший должен был тогда знать о риске, когда к нему уже могло быть направлено сообщение об отзыве. А потому, если подходить к вопросу так строго, как, казалось бы, это делает Иеринг, следовало бы вообще не защищать лицо, начавшее исполнение до того момента, когда для него станет ясным, заключен договор или нет. Таким образом, концепция Иеринга при своем последовательном применении не должна охватывать случаи незаключенности договора вообще <1>. -------------------------------- <1> Тот довод, что Иеринг приводит в "Дополнении" против аналогичного взгляда, а именно что неосторожность состоит в предпочтении ненадежной процедуры заключения договора между отсутствующими надежному личному заключению договора, не говорит в его пользу. Ведь Иеринг не замечает, что этот выбор совершается при направлении оферты - до возникновения того самого объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Получается, действие, признаваемое договорной culpa, оказывается таковым только после того, как другая сторона совершит акцепт, т. е. ретроактивно. Представляется, что culpa в этом случае если и есть, то только внедоговорная. Но ниже будет предложено, как можно было бы выйти из этого затруднения, хотя сам Иеринг этой возможностью не воспользовался.

Затем, является общим местом, по крайней мере в общеправовой литературе по договорному праву, что невозможно разобрать в переговорах, где оферта, а где акцепт, а иногда и определить, заключен ли договор <1>. Правильнее говорить о том, что на сегодня заключение договора посредством известных "обрядовых" действий является торжественной формальностью, цель которой состоит лишь во внесении определенности в отношения сторон. Как известно, формализм иногда противоречит "внутренней правде" и тогда правопорядок изменяет правовое регулирование добавлением вспомогательных институтов (например, неосновательного обогащения в римском праве, справедливости в общем праве). Одним из них становится преддоговорная ответственность <2>. -------------------------------- <1> Алан Фарнсворт обоснованно отмечает, что положения об оферте и акцепте совершенно неадекватны современному переговорному процессу, который представляет собой не обмен предложениями и ответами на них, а постепенный процесс выработки единого документа, появляющегося после разработки и переработки нескольких сменяющих одна другую версий этого документа, в чем участвуют самые разные лица, а не только непосредственно те, кто подписывает итоговый документ (Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealings and Failed Negotiations. P. 219). <2> Одной из гипотез, почему Иеринг создал это учение, заключается как раз в том, что нужно было преодолеть много обсуждавшееся самим Иерингом, страдающее формализмом правило римского права о необходимости достижения согласия в один и тот же момент времени обеими сторонами.

На самом деле соглашение обо всех существенных условиях может быть достигнуто еще задолго до того, как будет оформлен договор. Промежуточные документы могут содержать всю информацию о будущем договоре, более того, они могут быть полностью согласованы обеими сторонами. Просто одно дело - достигнуть соглашения по поводу того, какими будут условия будущего договора, а другое - достигнуть соглашения по всем существенным условиям заключаемого договора. Если подходить к проблеме заключения договора объективно и не делать существенного различия между будущим и заключаемым договорами, то отложение сторонами момента, когда договор будет признан заключенным, напоминает включаемое иногда в договоры условие, что он "вступает в силу с такой-то даты". Понятно, что оно лишь точка отсчета, от которой исчисляются сроки совершения тех или иных действий, а вообще же действует не знающий исключений п. 1 ст. 425 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> В отличие от такого условия согласованные промежуточные документы могут не содержать окончательной даты, когда договор должен быть окончательно оформлен, поэтому заключение договора откладывается "до востребования", по сути, под отлагательным потестативным условием. В то же время, поскольку речь идет о планировании собственной деятельности, такие сроки на самом деле тоже согласовываются, хоть и не сразу.

На это Иеринг не обращает внимания, возможно, ввиду существовавшей в его дни простой практики заключения договора ("заказ - ответ"). Рассматриваемые им случаи носят почти бытовой характер. Но это сыграло свою роль, и доктрину Иеринга едва ли можно распространять на отношения по переговорам. Понятно, что в этой части она не выдержала испытания временем и, как указывалось, уже в 1906 и 1907 гг. европейская цивилистика начинает распространять преддоговорную ответственность на недобросовестное прекращение переговоров ("вина в незаключении договора" в противоположность "вине в его заключении"). Более того, сегодня прежде всего с этой проблемой ассоциируется преддоговорная ответственность, тогда как случаи, принципиально занимавшие внимание Иеринга (недействительность), едва ли не выпали из поля зрения западных цивилистов <1>. -------------------------------- <1> Так, практически в любой сегодняшней литературе, посвященной договорному праву или обязательствам, деликтная преддоговорная ответственность рассматривается даже не в рамках внедоговорных обязательств, а в связи с порядком заключения договора - рядом с офертой, акцептом, переговорами и предварительными договорами. Положения ИтГК о преддоговорной ответственности также находятся среди положений об оферте. Хотя о ней могут вспомнить при рассмотрении абсолютной невозможности исполнения (см., например: Elementos de derecho civil II. Derecho de obligaciones. Vol. 2. 4a ed. Dykinson, 2009. P. 11).

Теория Фаджеллы и в этом пункте прямо противостоит теории Иеринга, первая исходит именно из того, что договор не заключен. Основанием ответственности является не обманутое (внешним фактическим составом) доверие со стороны потерпевшего, а отсутствие лояльности со стороны прекращающего переговоры. 2.2.3. Интерес в этом плане представляет немецкое право, которое, удержав учение Иеринга, распространило-таки его на переговоры. Между сторонами, вступившими в них, долгое время в судебной практике признавались молчаливо принятые на себя обязанности проявлять заботливость и внимательность к интересам другой стороны. Такое понимание сложилось уже в практике Имперского суда. Классическим решением здесь является так называемый Linoleum (teppich/rollen)-Fall <1>: покупательница пришла в магазин за покрытием из линолеума; служащий магазина, чтобы достать с верхней полки интересующий ее образец, отложил в сторону два рулона, которые случайно упали на покупательницу и ее ребенка так, что повалили их на пол: "Купля покрытия не была совершена, потому что истица, как она сказала, от падения пришла в слишком сильное волнение". Но поскольку все это произошло в процессе заключения договора купли-продажи, ущерб был причинен в рамках отношений, подготавливающих совершение купли, - отношений, имеющих "договороподобный" ("vertragsahnlichen") характер. Суд признал на сторонах такого отношения "Sorgfaltspflicht" - обязанность заботливо относиться к чужой жизни и имуществу. Практическим последствием <2> всего этого рассуждения (довольно пространного в оригинале) было то, что исключалось применение предл. 2 абз. 1 § 831 ГГУ <3>, благодаря которому владелец магазина мог уйти от ответственности. Поскольку данный параграф применяется только к деликтным отношениям, суд признал отношения договороподобными, причем не только в отношении покупателя, но и вообще всякого посетителя магазина, зашедшего даже без намерения что-либо купить (у магазина-то, пока он открыт, есть намерение продать - он предлагает любому покупателю находящийся там товар, чего объективно достаточно, чтобы признать отношения переговорами). Аналогичный случай решался уже BGH ("Salatblattfall"): 14-летняя истица неудачно поскользнулась на листке овоща в магазине самообслуживания. Суд выбрал преддоговорную ответственность еще потому, что исковая давность по деликтному требованию истекла <4>. -------------------------------- <1> Решение от 7 декабря 1911 г. (VI. ZS (RGZ 79, 239)) (http://de. wikisource. org/wiki/Reichsgericht_-_Linoleumrollen-Fall). <2> А возможно, в этом была и цель (ср.: Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 53 (Rn. 104): "Hier wurde also das Verschulden bei Vertragsverhandlungen dazu verwendet, als unbillig empfundene Harten des Deliktsrechts auszugleichen". <3> Это норма ставит деликтную ответственность за чужие действия в зависимость от culpae in eligendo: если нет претензий к его выбору служащего, т. е. служащий не отличается неосторожностью, требование можно предъявить только к последнему. <4> Решение от 28 января 1975 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51)).

Такое понимание преддоговорной ответственности, конечно, далеко отстоит от понимания, предложенного Иерингом. Последний исходил из того, что жизненный цикл договорного отношения состоит из двух этапов: заключение и исполнение договора ("возникающие" и "существующие" договорные отношения). На каждом этапе у сторон есть права и обязанности, на каждом этапе возможно правонарушение, но оба основаны на договоре. В приведенном только что виде концепция culpa in contrahendo не основана на договоре: это правоотношение и по основанию возникновения, и по содержанию является обязательством ex lege (что не скрывается и немецкими учеными). Объективным же правом, а не его существом императивно установлено, что к такому правоотношению применяются нормы договорного права. На нормативном уровне такое модифицированное судебной практикой понимание было закреплено, как уже указывалось, в 2002 г. за счет признания особого договороподобного отношения (точнее - "отношения, возникающего из основания, подобного сделке"), возникающего в соответствии с абз. 2 § 311 в трех случаях: 1) вступления в переговоры (Aufnahme von Vertragsverhandlungen); 2) приготовления к заключению договора (Anbahnung des Vertrages) <1>, при котором одна сторона дает другой ввиду будущего договорного отношения возможность влиять на свое имущественное положение и интересы; 3) аналогичных отношений по поводу вступления в сделку (дословно - "деловых контактов" ("ahnliche geschaftliche Kontakte")) <2>. -------------------------------- <1> Anbahnung заключается преимущественно в действиях по получению информации о характере исполнения, которое может осуществить контрагент, т. е. по выяснению общих для всех объективных обстоятельств. Так, применительно к покупке продуктов в супермаркете индивидуальные условия всякого договора не вырабатываются, переговоры не ведутся, но покупатель изучает этикетку и может обратиться к менеджеру за разъяснениями. Аналогично при приеме на работу условия трудового договора могут быть стандартными. Verhandlungen связаны с выработкой конкретных условий договора, т. е. определением каких-то индивидуальных моментов будущего отношения. Впрочем, приведенное толкование этих понятий не является единственным. <2> Пример этого случая находят в решении BGH от 20 марта 2001 г. (X ZR 63/99) (http://openjur. de/u/63995.php): фирма, расположенная в том же здании, имеющая то же наименование, занимающаяся той же деятельностью и т. п., что и должник, отказалась по заявлению кредитора от возражения об истечении срока исковой давности. В результате кредитор пропустил этот срок и суд признал за ним право на возмещение убытков в таком объеме, как если бы этот срок пропущен не был (см. также решение от 7 июля 1998 года (XI ZR 375/97 (NJW-RR 1998, 1343, 1344)). Поскольку эти решения приняты до поправок, в них нет ссылок на обсуждающиеся положения (а в первом решении вообще нет ссылок на закон).

Содержание этих обязанностей также определено поправками 2002 г. В § 241 ГГУ (аналог ст. 307 ГК РФ) был добавлен абз. 2, согласно которому обязательство может состоять не только в улучшении положения кредитора (об этом абз. 1), но и в неухудшении положения кредитора, во внимательности к его правам, имуществу и интересам ("Pflicht zur Rucksicht auf Rechte, Rechtsguter und Interessen"). Установление такого обязательства имеет целью сохранить у кредитора прежнее имущественное положение (так называемое Integritatsinteresse), а не обеспечить исполнение и тем самым улучшить его ("Leistungs-(Aquivalenz)interesse") <1>. Подобная обязанность может сопутствовать обязанности предоставить исполнение в договорных отношениях и дополнять ее (отсюда ее название - "nicht leistungsbezogene Nebenpflicht") (см. § 282 ГГУ). Но подобная обязанность может как продолжить свое существование после исполнения договора (ее нарушение тогда составит так называемую culpam post contractum finitum), так и возникнуть до его заключения <2>. Более того, такая обязанность согласно абз. 3 § 311 ГГУ может возникнуть и по отношению к третьим лицам, которые сами не собираются становиться стороной договора (это уже совсем не по Иерингу). -------------------------------- <1> Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 2 (Rn. 5), 64 - 65 (Rn. 123, 124). <2> Характерно в этом плане непонимание, выраженное Имперским еще судом: "Почему при заключении договора стороны должны проявлять меньшую заботу об интересах друг друга, чем после его заключения?" (см. решение от 24 сентября 1918 г. (VII ZS, RGZ 95, 58, 60)).

Политико-правовой целью, ради которой установлено такое регулирование отношений, является создание для оборота особой среды доверия, при которой договорные отношения складываются лучше (так же как это делает законодательство о защите прав потребителей, содержащее традиционно большой пласт норм, посвященных преддоговорной ответственности, направленных, правда, еще против излишней убыточности сделок для потребителей). Лицо может прийти в магазин без намерения что-либо приобрести - и его положение уже защищено абз. 2 § 311 ГГУ. Видимо, здесь имеется в виду обеспечить свободное циркулирование информации о товарах, услугах и пр., чтобы участники оборота своими действиями не отбивали друг у друга желания не только вступать в переговоры, но и просто "рассматривать варианты", на что в конечном итоге направлен весь этот институт. Судебная практика говорит о договороподобном отношении доверия (vertragsahnliches Vertrauensverhaltnis) <1>, а многие цивилисты - о целом принципе доверия (Vertrauensprinzip) <2>. Но по существу это полицейская мера. -------------------------------- <1> Решение BGH от 28 января 1976 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51, 54)); решение BGH от 14 марта 2013 г. (III ZR 296/11). <2> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhatnisse. § 397 - 432 / J. Busche, U. Noack, V. Rieble, M. Lowisch (Hgs.). Sellier; de Gruyter, 2008. S. 211 (J. Busche). Против этой теории с 1930-х гг. возражал К. Ларенц. Он отмечал, что основанием любых Rucksichtnahmepflichte может и не быть такое "конкретное доверие". Так, в отношениях, связанных с экономическим неравенством сторон: сторона, заключающая договор с контрагентом, обладающим большей переговорной силой, может вообще не то, что доверять - опасаться этого контрагента. Поэтому основанием ответственности для Ларенца было именно воздействие контрагента на принятие решения о вступлении в сделку (об Entscheidungsfreiheit см. ниже) (см.: Larenz K., Wolf M. A. a.O. § 31, Rn 3-4 (S. 593)).

2.3. Прежде чем обозначить и рассмотреть следующий основной момент учения Иеринга, хотелось бы продолжить предыдущее рассуждение. 2.3.1. Институт promissory estoppel показывает, что, скорее всего, Иеринг смог бы преодолеть отмеченное противоречие, как раз отказавшись от указанного строгого взгляда на необходимость акцепта и распространив свое учение на ту стадию переговоров, когда можно различить оферту со стороны лица, которое совершает culpam in contrahendo. Это стало бы возможным, если бы он увидел в договорном отношении результат не столько соглашения, т. е. акта двух сторон, сколько простого обещания - одностороннего акта <1>. Если бы он говорил о видимости не договора, а обязательства, связанности одной стороны по отношению к другой, на которую полагалась эта другая сторона, а также вывел бы эту связанность из данного в оферте обещания, он смог бы распространить свое учение не только на ту стадию переговоров, которую французы называют "avancee", когда обязательственные отношения уже практически сложились, но отсутствует их оформление. -------------------------------- <1> В литературе общего права этот вопрос привлек в настоящее время много внимания. Изначально общее право восприняло "теорию воли", согласно которой договор в своей основе - обещание, а соглашение - два обусловленных друг другом обещания, отчего обещание одного не связывает его, пока второе обещание не дано другим (доктрина consideration). Этот взгляд ныне оспаривается как в самой общей форме ("договор - это обещание") (см., например: Shiffrin S. V. The Divergence of Contract and Promise // Harvard Law Review. 2007. Vol. 120. P. 709 - 753 (доступно в Интернете по адресу: http://www. harvardlawreview. org/media/pdf/shiffrin. pdf)), так и в той части, что соглашение - это два обещания (см., например: Smith S. Op. cit. P. 180 - 183). Тем не менее оферта в общем праве остается лишь предложением, однако в соединении с consideration такое предложение превращается в связывающее (и называется "option").

К примеру, поскольку обещание имеется уже в оферте, отпала бы необходимость так крепко связывать видимость возникновения договорного отношения с акцептом со стороны потерпевшего. Вопрос сводился бы к тому, в какой момент имела место оферта, т. е. не просто выраженное контрагентом намерение заключить определенный договор, но также обещание имущественного предоставления. К нему можно приравнять и заверение, что договор будет заключен. Как можно судить по его собственным рассуждениям, Иеринг - возможно, воспринимая правила об одновременном согласии и отзыве оферты в любой момент (см. выше, п. 1.4) как аксиому, - рассматривал оферту именно не как обещание, а как простое намерение, предложение заключить договор, но не волю связать себя. Представляется, что такой подход не является необходимым даже применительно к римскому праву <1>. Уже в нем можно найти три базовые ситуации при заключении договора. Одно дело, когда совершается стипуляция, а значит, интересант предлагает другому дать обещание совершить действие в свою пользу (чем содержание стипуляционного обязательства и ограничивается, какими бы (потестативными) условиями его возникновение ни было обременено). Это предложение не связано с обещанием, что сам предлагающий что-либо сделает в пользу адресата, - он предлагает лишь совершить действие в его пользу. Напротив, в обычных договорах - так называемых двусторонних - оферта сопряжена как с предложением к адресату, чтобы он совершил действие в пользу оферента, так и с обещанием совершить какое-либо действие в его пользу. Наконец, при дарении возможна ситуация, когда оферта дарителя содержит одно обещание, без каких-либо предложений, даже если дарение будет обременено условиями. -------------------------------- <1> Этот взгляд, воспринятый, к слову, и общим правом, восходит, по всей видимости, к общему романистическому корню. Идея рассматривать процесс заключения переговоров через оферту и акцепт не сразу выработалась в современной форме. Так, еще Р.-Ж. Потье, оказавший известное влияние на всю западноевропейскую цивилистику, включая англосаксонскую и немецкую, не создал в своем "Трактате об обязательствах" (Pothier R.-J. Traite des obligations, No. 4 // Oeuvres de Pothier. 10e ed. T. 10. Paris, 1861. P. 5) специальный раздел, посвященный заключению договоров (хотя им рассмотрены и условия его действительности, и толкование), однако привел сравнение договора (contrat) с pollicitatio, т. е. односторонним обещанием (см. D., 50, 12). Обязательство из последней, по его мнению, возникает не ранее принятия ее адресатом обещания. Со ссылкой на "Право войны и мира" Г. Гроция он отмечает, что как вещное право не переходит по одной воле его обладателя, но требует согласия с другой стороны, так и личное право для своего возникновения требует согласия кредитора на принятие обещания. В этом можно видеть зародыш будущего учения о том, что оферта есть не более чем предложение, требующее, за исключением лишь некоторых случаев, согласия адресата, чтобы стать обязывающей для оферента (словом "pollicitation" и сейчас иногда обозначают оферту во французском праве). Собственно, и позднее даже у Ю. Барона нельзя встретить никаких ссылок на конкретные места, откуда бы следовало учение об акцепте и оферте, так что оно не принадлежит собственно римскому праву (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 533 - 534 (§ 212) (с. 531 - 532 (§ 211) посвящены как раз pollicitatio)).

На это обещание, содержащееся в оферте (как и в акцепте!), и полагается контрагент. Очевидно, что с морально-психологической точки зрения потерпевший от прекращения переговоров, особенно не искушенный в правовых тонкостях, совершает напрасные затраты, полагаясь именно на обещание, которое он чувствует в оферте и заверениях, а отнюдь не на правовые нормы, регулирующие хотя бы и самым тщательным образом порядок заключения договора. Поэтому случай с публичным обещанием награды, где Иеринг объясняет ответственность за отзыв тем, что акцепт должен быть слит с исполнением, можно интерпретировать и иначе: основное условие ответственности возникает уже в момент опубликования обещания награды, когда создается видимость связанности обещающего, а предпринятое исполнение создает лишь такое условие ответственности, как убытки <1>. Так же легко объясняется и случай, вызвавший у Иеринга наибольшее затруднение, - случай со смертью оферента, когда адресат направляет акцепт, не зная об этом событии. Здесь снова можно привести то соображение, что culpa не будет иметь договорного характера, так как совершена вне рамок внешнего фактического состава, при котором договор считается заключенным. Если же признать, что уже обещание умершего оферента создало некое обязательственное отношение, тогда становится ясным, почему это договорная ответственность и переходит на наследников, как она перешла бы, если бы договор был заключен и не исполнен умершим. -------------------------------- <1> При этом дальновидное замечание Иеринга, что предпринятое исполнение должно было в принципе вести к получению награды, легко объясняется тем, что обещание хоть и давалось неопределенному кругу лиц, но не настолько неопределенному, чтобы в него попали и те, кто на получение награды претендовать никак не мог. Следовало бы поэтому вообще ограничить ответственность обещавшего награду критерием реалистичности получения данным участником награды на момент отзыва.

К слову, доктрина promissory estoppel появилась именно в связи со случаем, когда требуемое в общем праве для действительности договора consideration (встречное предоставление) отсутствовало, но сторона своими действиями привела другую сторону в уверенность, будто оно будет предоставлено, на что та и полагалась <1>. -------------------------------- <1> Хотя по факту суд наделяет здесь юридической силой одностороннее дарственное обещание, не совершенное в форме deed (торжественная форма с печатью), применяемая в данном случае доктрина estoppel препятствует признать обещание дарственным - признать consideration отсутствующим.

Впрочем, нельзя не отметить, что данная доктрина общего права решает вопрос гораздо строже, чем учение Иеринга, поскольку обеспечивает получение не только интереса в несуществовании договора (reliance interest), но и интереса в исполнении - expectation interest (что, впрочем, серьезно ограничивается возможностями по доказыванию последнего, как указывалось выше). Она делает обещание действительным, в силу этого эстоппеля приобретаются права требования, как по настоящему договору <1>, а достижения такой цели Иеринг как раз избегал. По его учению, обязательство должно было оставаться невозникшим в части обязанности совершить исполнение. К рассмотрению этого момента мы и переходим. -------------------------------- <1> Точно так же эстоппель может привести и к возникновению вещных прав (proprietary estoppel), если их существование зависит от договора, который признавался одной стороной заключенным, так что другая сторона полагалась на это (прежде всего, когда не были соблюдены формальности, касающиеся данного договора) (см. подробнее: Gray K. J., Gray S. F. Lands Law. 6th ed. Oxford University Press, 2009. P. 479 - 505 (см. особенно с. 492 - 492 (No. 9-078)).

2.3.2. Другая основополагающая, но более теоретическая идея его учения, которой мы касались выше с формальной точки зрения (п. 1.2) и даже немного с сущностной (п. 2.2.3), - договорный характер ответственности при заключении договора. При этом сказанное про culpam в заключении договора между отсутствующими касается только данной группы случаев: culpa in contrahendo в них, по существу, переходит в culpa in tractando. Учение Иеринга в аутентичном виде идеально подходит только для случаев недействительности. Иеринг выводит наличие договорного иска из того, что есть два рода обязанностей: с одной стороны, обязанность совершить исполнение (читай - распорядительную сделку), а с другой - обязанность быть готовым это сделать, т. е. даваемая стороной договора гарантия того, что оговоренное предоставление будет совершено. Соответственно, недействительность договора не охватывает всего правового эффекта, ограничиваясь лишь обязанностью совершить основное имущественное предоставление. Обязанность же обеспечить это предоставление остается, и это за ее неисполнение отвечает лицо, виновно создававшее видимость действительного договора <1>. -------------------------------- <1> Вряд ли получится развить эту мысль до того взгляда, что обязательство исполнить обязанность в натуре - это отложенный распорядительный акт (отчего распорядительный эффект содержится уже в обязательственной сделке): римское право знало примеры, когда запрет на отчуждение имущества не порочил направленное на это обязательство. Однако стоит отметить, что обязательство появилось не тогда, когда возник временной разрыв между договоренностью и исполнением, а когда в простом обмене "баш на баш" ("Zug um Zug") произошел временной разрыв между двумя передачами.

Данная позиция неплохо подошла бы для обоснования ответственности за эвикцию в случае недействительности продажи чужой вещи и различения реституционного и кондикционного правоотношений. После появления Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22, где в п. 43 указывается на применение ст. 461 ГК РФ, многие увидели в этом признаки того, что договоры продажи чужой вещи начинают признаваться действительными. К примеру, К. И. Скловскому, обосновывавшему ранее, что эвикция в современном праве маргинальна <1>, пришлось обосновывать теперь, что данная ответственность объясняется наличием особой гарантии, такой же независимой (абстрактной) по отношению к договору, как и третейское соглашение <2>. Можно было бы более правдоподобно согласовать эвикцию с недействительностью продажи чужой вещи с помощью учения Иеринга <3>. Аналогично реституционное правоотношение можно рассматривать как вытекающее из недействительной сделки (правда, если развить эту мысль, то, возможно, придется признать кондикционную природу этого отношения). -------------------------------- <1> Скловский К. И. Передача права и обязательство // Вестник ВАС. 2008. N 7. С. 7. <2> Скловский К. И. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики // Хозяйство и право. 2010. N 7. С. 23 - 26. <3> Так обоснованно поступил К. В. Гницевич (см.: Гницевич К. В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС. 2009. N 3. С. 39).

Обязанность быть готовым совершить имущественное предоставление, обеспечить его получение контрагентом существует в рамках такого сугубо личного правоотношения, что для его возникновения не нужно никаких формальностей (даже соблюдения формы; ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г., ограниченно - в ст. 165 ГК РФ) - достаточно достижения соглашения по всем существенным условиям, но, возможно, и соглашение как таковое не требуется, а достаточно одного обещания, содержащегося в оферте, а то и просто намерения заключить договор. В последнем случае учение Иеринга допустимо распространить на стадию переговоров начиная с того момента, когда можно признать, что стороны обмениваются офертами и контрофертами. 2.3.3. В то же время чем определяется содержание обязанности второго рода? Казалось бы, только законом. Либо же, как часто характеризуют учение Иеринга, вступая в переговоры, стороны вступают в некий подразумеваемый договор еще до того, как заключаемый договор получит действие <1>. Действительно, у Иеринга есть мысль о том, что гарантия действительности договора должна молчаливо признаваться. Но, кажется, это не было продуманным мнением, а лишь замечанием относительно того, как можно мыслить основание ответственности. Представляется, что так мыслить - это не необходимо. -------------------------------- <1> Во Франции по преимуществу: Schmidt J. Op. cit. P. 547; Fages B. Droit des obligations. 3e ed. LGDJ, 2011. P. 60; Monzer R. Op. cit. P. 533; Carbonnier J. Droit civil. Vol. 2. Les biens. Les obligation. Quadrige; PUF, 2004. P. 1969 (No. 943). На самом деле можно представить себе своеобразный договор совместной деятельности, которая осуществляется без образования общего имущества, без распределения прибыли и т. д., а также - при его соблюдении - с таким распределением расходов, что они ложатся на того, кто их совершил. Целью такого договора является заключение другого договора (цель, которую стороны могут и не достичь, причем отказ от заключения другого договора не является расторжением рассматриваемого соглашения). Регулирование совместной деятельности позволяет правильно организовать деятельность каждой стороны по заключению договора и скоординировать их действия. Заключение такого договора можно усматривать уже в том, что стороны совершают действия, раскрывающие их намерения заключить договор (вплоть до открытия магазина продавцом и захода в него покупателя). Его содержание вполне может определяться как существующими в обществе стандартами ("добрые нравы" в объективном смысле), так и императивными или диспозитивными нормами объективного права. Но стороны могут и специально оформить pactum de tractando, чтобы точнее определить содержание своих прав и обязанностей, а также установить иные правила, чем предусмотрены диспозитивными нормами.

По поводу собственно содержания было сказано уже выше в связи с практикой общего права по взысканию reliance interest (п. 2.1, 2.2.1). Договор на самом деле не недействителен, о чем говорит и Иеринг, просто ввиду невозможности исполнения определить интерес в исполнении тоже невозможно. Хотя у Иеринга последний тезис выглядит скорее как некое императивное положение, общее право раскрывает, что такова внутренняя логика этого вопроса. Выше же было указано, почему договор, предусматривающий предоставление исполнения, содержит одновременно обязанность возместить расходы в случае невозможности исполнения. Что касается гарантии действительности договора, то она не может иметь всеобъемлющего характера. Сторона может отвечать за наличие только тех пороков, о которых она знала или должна была знать. В этом плане в советское время обоснованно презюмировалась применительно к п. 2 ст. 151 ГК РФ вина заблуждавшегося, принявшегося оспаривать договор по этой причине <1>. Сторона не может отвечать за действительность вообще. Об известных ей препятствиях она должна, прежде всего, сообщить другой стороне (об этом след. п.). Если она этого не делает, она фактически принимает на себя обязанность устранить порок, чтобы он не повлиял на действительность. Если она и с этим не справляется, она нарушает данную ею гарантию, причем нарушает непосредственно тем, что заключает договор (см. п. 1.1.2). -------------------------------- <1> Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 163; Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. С. 301. В п. 2 ст. 178 ГК РФ (в действующей редакции) закреплено, что нужно вообще исходить из безвиновной ответственности заблуждавшегося, когда другая сторона не виновата в его заблуждении. В новой редакции это положение будет уточняться в том отношении, что ответственность заблуждавшегося будет исключена в тех случаях, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, а также когда заблуждение возникло вследствие зависящих от нее обстоятельств.

Данная логика неприменима к отношениям, находящимся на стадии переговоров. Предположим все-таки, что здесь оферта является источником гарантии (а иного выбора и нет). Очевидно, что здесь не может быть еще связанности к исполнению основного обязательства, отчего и обращение взыскания на основании одной оферты невозможно, хотя бы она не была отозвана. Тогда в чем может выражаться правонарушение? Иеринг не сумел это сформулировать, но он был к этому очень близок. Он писал по этому поводу, что оферта обнадеживает адресата, отчего нужно сначала устранить это состояние доверия и тогда только отзывать оферту. Он также писал про выбор, заключать ли договор "между отсутствующими", рассматривая этот выбор как culpam. В то же время он писал, что culpa состоит в заключении договора, а о нем нельзя говорить до того, как другая сторона совершит акцепт. Эти две позиции несовместимы. Чуть выше мы пришли к выводу, что только держась первой, можно распространить договорные отношения на преддоговорную фазу. Иеринг остановился на второй <1>. Представляется, что с помощью первой позиции можно распространить учение Иеринга на тот период преддоговорных отношений, что раньше совершения акцепта. Но возможности этого учения все равно небезграничны, и период раньше появления оферты это учение охватить не может. -------------------------------- <1> Более внятно, чем у Иеринга, эта первая мысль сформулирована И. Б. Новицким (см.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. С. 186 - 187 ("Оферта связывает своего автора как акт его односторонней воли. Нарушая свое обязательство не отступать от предложения в течение определенного срока, сделавший предложение тем самым препятствует заключению договора с тем контрагентом, которому сделано было предложение. Вследствие этого обстоятельства договора в таком случае нет и, следовательно, нельзя говорить ни об исполнении предполагавшегося договора в натуре, ни о возмещении положительного ущерба, причиняемого нарушением договора. Лицо, сделавшее предложение, незаконно нарушившее свое обязательство не отступать от предложения в пределах известного срока, обязано лишь возместить другой стороне ущерб, понесенный ею оттого, что предполагалось заключение договора").

В связи с этим "в порядке обсуждения" хотелось бы предложить такой подход. Поскольку указанные модели преддоговорной ответственности (culpa in cotrahendo Иеринга, culpa in tractando Фаджеллы, договорная или как бы договорная ответственность, деликтная или как бы деликтная ответственность) являются в действительности разными правовыми конструкциями <1>, возможно, было бы правильнее не выбирать между ними, руководствуясь ложной мыслью, что только одна из них истинна, а все остальные ложны <2>, но подумать, не является ли каждая из них максимально удобной для определенного фактического состава. При этом можно выделить четыре основных типа этих составов: -------------------------------- <1> Так же как различным теориям владения соответствуют разные конструкции института владения и владельческой защиты: например, теория Ф. К. фон Савиньи - это конструкция, закрепленная в первоначальной редакции ФГК, а теория того же Иеринга отразилась на ГГУ. <2> Даже если, как требовала Н. В. Рабинович, исходить из природы отношений, то можно заметить, что у каждой конструкции своя природа, что делает их разными правовыми явлениями, нисколько не исключающими при сосуществовании одно другого. Если бы притом у всего преддоговорного периода была единая природа, тогда пришлось бы выбирать. Но представляется, что это далеко не так.

1) заключение недействительного договора. Здесь вполне допустимо применить теорию Иеринга (culpa in contrahendo), признавая договор недействительным лишь в части; 2) прерывание переговоров, когда соглашение (consensus) сторон по всем существенным условиям было (а также, возможно, были заверения виновного контрагента, что договор будет заключен), но не были соблюдены формальные требования, при которых договор считается заключенным. Здесь применима теория Иеринга, но следует обеспечить возможность взыскания потерпевшим интереса в исполнении, как если бы договор был заключен, т. е. признать наличие договора через доктрину эстоппеля. Можно говорить о сделках, не заключенных под влиянием обмана. Договора здесь нет, потому что нет доказательств его заключения, которые были бы приняты судом <1>, но факт его заключения признается доказанным, потому что прервавшая переговоры сторона лишается права ссылаться на незаключенность. Понятно, что распорядительный эффект без соблюдения этих требований, возможно, не будет достигнут (proprietary estoppel?), но интерес в исполнении подлежит возмещению в полном объеме. Следует особо подчеркнуть, что в этом случае переговоры могут прекратиться и по инициативе самого потерпевшего; -------------------------------- <1> В. А. Белов приводит, на мой взгляд, единственный логически выверенный критерий для различения незаключенных и недействительных договоров: незаключенным является тот договор, заключение которого нельзя доказать (Белов В. А. Гражданское право: Общая часть. Т. II. Лица, блага, факты. 2-е изд. М., 2011. С. 708 (сн. 709)). Например, несоблюдение простой письменной формы исключает использование свидетельских показаний, так что несоблюдение данного требования не означает, что договора на самом деле нет или он не имеет действия, но нет возможности доказать основанные на нем права и обязанности. Аналогично с требованием о государственной регистрации: если договор аренды недвижимости на срок больше года не зарегистрирован, то такого договора как бы и нет вовсе, потому что нет доказательств его существования, которые примет суд. И точно так же в указанном типе составов: просто стороны договорились, что существующие доказательства наличия договора не могут считаться доказательствами заключения договора. Если к этому добавляется заверение другой стороны, что договор непременно будет заключен, то получается, что его можно признать заключенным по истечении разумного срока, в течение которого стороны должны были бы, если бы не недобросовестные действия одной из них, окончательно оформить отношения.

3) прерывание переговоров вопреки представлению потерпевшей стороны о связанности другой стороны офертой. Тут договор не заключен, и подлежащий возмещению интерес является негативным, как и в первой ситуации (снова culpa in contrahendo). Понятно, что это должно быть именно субъективное впечатление, поскольку если оферта действительно была связующей, ее нужно только акцептовать, чтобы договор был действительно заключен. В то же время, возможно, было бы правильно в ситуации, когда оферта не очевидна (есть множество промежуточных документов), а выводится из поведения недобросовестного контрагента, отказывать в признании договора действительным в части основного исполнения, давая возможность взыскать лишь отрицательный договорный интерес; 4) прерывание переговоров на стадии, когда никакой связанности одной стороны по отношению к другой нет. Недобросовестные действия в этом случае могут быть нарушением лишь объективного права, противоречить принципу добросовестности, нарушать принятые в обществе стандарты, а потому логически подпадают под понятие деликтной или как бы деликтной ответственности, даже если по тем или иным причинам, прежде всего из-за отсутствия генерального деликта, в данной правовой системе к ней будут применяться положения о договорной ответственности. Здесь господствует теория Фаджеллы (culpa in tractando), т. е. контрагенты должны выказывать заботу друг о друге и прерывать отношения при наличии к тому серьезных оснований. Даже если предложенное различение фактических составов и подходящих для них конструкций неправильно, представляется в любом случае более взвешенным, когда правовое регулирование строится не на общих идеях вроде добросовестности, а на внимательном отношении к конкретным фактическим составам и конкретным конструкциям правовых институтов. Не так уж эти составы однородны <1>. -------------------------------- <1> Здесь не приводится и не анализируется современный процесс заключения договора на переговорах, но он может дать полезную информацию для формулирования конкретных подходов.

2.4. У мысли Иеринга, что договорная ответственность возникает не только в рамках существующего, но и в рамках возникающего договорного отношения, есть последствие большой важности для сегодняшнего права. К примеру, он прямо называет продавца несуществующего наследства виновным в том, что тот должен был знать о невозможности договора <1>. Соответственно, обязательство второго рода имеет негативный характер: должнику надо либо устранить препятствия к предоставлению исполнения со своей стороны (ср. п. 1 ст. 416 ГК РФ), либо воспрепятствовать появлению видимости, на которую положилась бы другая сторона. Последнее возможно, если не давать обещаний либо сообщать другой стороне об обстоятельствах, при которых она сознает все риски, связанные с заключением договора. -------------------------------- <1> В частности, эта позиция основана на практике еще римских курульных эдилов - магистратов, заведовавших торговлей на рынках Рима.

В этом можно видеть зародыш целого института преддоговорных информационных обязанностей <1>, который, впрочем, ныне тоже перерос скорее в полицейскую меру, нежели в органичное продолжение развития гражданского права. Требование обмениваться информацией вообще очень важно в условиях "субъективной теории" соотношения воли и волеизъявления (см. п. 1.3): когда стороны действительно хотят заключить сделку и заинтересованы в ней, им нужно активно обмениваться информацией, чтобы не возникало заблуждений, опорочивающих ее, или не было иных препятствий для признания сделки действительной (информационные обязанности в рамках culpae in contrahendo). Но, как уже говорилось, такие информационные обязанности являются производными по отношению к обязанности не заключать недействительный договор, когда об этом не знает и не может знать противная сторона. -------------------------------- <1> Следует согласиться с теми авторами, которые выделяют такие обязанности в отдельную группу (см.: Мазур О. В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения // Закон. 2012. N 5. С. 201 и сл.).

Что же касается переговоров, относительно которых положительно неизвестно, будет ли сделка экономически выгодна обеим сторонам, проявление требования добросовестности заключается в том, чтобы обстоятельства, делающие сделку невыгодной, не замалчивались и не скрывались (информационные обязанности в рамках culpae in tractando). Это уже менее привычное правовое требование, потому что наше представление о договоре до сих пор покоится на убеждении XIX в., что в нем всегда кто-то получает выгоду, выигрывает, а кто-то проигрывает <1>. Алеаторный подход приводит, кроме того, к принципу "caveat emptor", который легко оправдывается тем, что, если кому-то что-то не нравится, он может не заключать договор. -------------------------------- <1> Есть еще более не соответствующая действительности позиция, что не выигрывает никто, а встречные предоставления практически всегда равноценны (см. абз. 3 п. 27 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14).

Принципиально следует различать две ситуации. В одной стороны обмениваются информацией, но предоставленная одной стороной информация неправильна либо другая сторона, вопреки желаниям предоставившей ее, распространяет ее среди лиц, для которых она не предназначалась. В другой ситуации одна сторона, заключая договор с другой, просит у нее дополнительной информации, потому что что-то вызывает у нее неуверенность. Но та отказывается это делать просто потому, что этого не хочет. Первая ситуация затрагивает действительность сделки, а также может рассматриваться как деликт, если искажение информации было умышленным. Распространение конфиденциальной информации является нарушением соглашения в чистом виде. Вторая ситуация - это проблема "общей информационной обязанности", и с ней все не так просто. Понятно, что первая ситуация в любой правовой системе получит должное внимание. В общем праве с этим борется специальный институт misrepresentation (создание ложного представления), который в английском праве относится к договорному праву <1>, а в США рассматривается строго как деликт и вместе с тем основание для расторжения договора <2>. При этом существуют отдельные основания для возникновения обязанности раскрыть информацию, но общей обязанности общее право не признает <3>. -------------------------------- <1> O'Sullivan J., Hillard J. The Law of Contract. 3rd ed. Oxford University Press, 2008. P. 216 - 246. Последствия: расторжение договора (rescission), возмещение убытков. <2> См. подробнее: Farnsworth E. A. Contracts. P. 236 sqq. (§ 4.10); Dobbs D. B. The Law of Torts. West Group, 2000. P. 1343 sqq. Различают и создание ложного представления по неосторожности, но последняя разновидность встречается, по понятным причинам, редко, а некоторые суды вообще ее отрицают. <3> Atayah P. A., Smith S. Introduction to the Law of Contract. 6th ed. Oxford University Press, 2006. P. 241 - 251.

Полицейский характер этих специальных оснований понятен. Представим себе, что есть несколько крупных кредитных организаций. Положим, постепенно, возможно, без всякого сговора, возникает практика добавлять условия, делающие положение должника более тяжелым (например, должники, заключая время от времени договоры, в массовом порядке не замечают, что это условие добавлено, продолжают брать у этого банка кредиты, отчего другие банки, не будь дураками, тоже включают эти условия, на что тоже со стороны спроса нет никакой реакции). Должник в такой ситуации массового нежелания потребителей торговаться и отказываться от услуги (а может, и просто отсутствия конкурентной среды) <1> может изучить договор и понять все риски, оценить убыточность для себя этой сделки. Что он не может, так это повлиять на то, чтобы банки отказались от практики включения таких условий в договоры <2>. -------------------------------- <1> В этом плане вызывает улыбку с точки зрения классического экономического учения ситуация, когда крупные игроки того или иного рынка что-то позволяют себе "учитывать" в цене (риски стагнации российской экономики, риски воровства продуктов из супермаркета и т. д.; смешнее всего то, что это именно риски, а не реальные убытки, из-за которых хозяйствующему субъекту приходится поднимать цену на свой товар, чтобы не разориться). Как это возможно, если цена определяется соотношением спроса и предложения? Классическая экономическая теория в этом плане не учитывает тот момент, что возможна общая практика хозяйствующих субъектов реагировать на определенные факторы одинаково, так что ценообразование перестает подчиняться законам свободного рынка. <2> Поскольку никто из банков не решается повысить свою конкурентоспособность исключением из стандартных форм кредитного договора "убыточных" условий, в какой-то момент возникает необходимость разумно эксплуатировать спрос. В этот момент государство формирует политику щадящего правового режима для этого ресурса ("потребительское право"), чтобы он не исчерпался и отрасль не пришла в упадок.

В результате главным основанием возникновения информационной обязанности является неравенство в переговорных силах. Лицу, более слабому в экономическом отношении контрагенту, нужно заключить договор, нужно понять, с кем договор заключать лучше, но сталкивается с практикой, что никто не хочет до конца раскрывать, что получит лицо по данному договору. Здесь нет обмана, нет заблуждения. Ему просто говорят "бери или уходи". Альтернативой информационным обязанностям здесь выступают условия договоров, включаемые по умолчанию либо исключаемые принципиально, на уровне объективного права как несправедливые. Но все это вмешательство государства и, строго говоря, к договорному праву не имеет никакого отношения. Это стандартизация продукта <1>. -------------------------------- <1> См. подр.: Leff A. A. Contract as Thing // The American University Law Review. 1970. Vol. 19. No. 2. P. 131 - 157.

Аналогичная ситуация может, к слову, возникнуть и после заключения договора, когда лицо оказывается в зависимости от контрагента, не может решить, отказываться от договора и услуг контрагента или продолжать отношения, потому что контрагент ему предоставляет не всю информацию. Это так называемые фидуциарные отношения (все разновидности представительства, включая волеобразование юридических лиц) <1>. -------------------------------- <1> Некоторые цивилисты обоснованно предлагают даже выделить особую разновидность обязательства по предоставлению отчетов (как выделяют денежные обязательства, обязательства dare и др.) (см. подробнее: Albaladejo M. Derecho civil. Vol. 2. Derecho de los obligaciones. 14a ed. Edisofer, 2011. P. 79 - 88).

В Германии также общей обязанности предоставлять информацию нет (Grundsatz der Last der Eigeninformation) <1> - она возникает только при наличии специальных оснований. В то же время информационные обязанности в рамках culpae in contrahendo признаются. Их задача состоит в том, чтобы защитить свободу при совершении сделок, поскольку эта свобода требует, чтобы при принятии решения субъекты гражданского права имели правильное представление о том, что они делают и к чему это приведет, не говоря уже о том, чтобы сделки совершались без пороков при формировании воли (Schutz der individuellen Entscheidungsfreiheit). Только при наличии этой свободы можно говорить о том, что возможные убытки от сделки являются риском, принимаемым на себя лицом самостоятельно и под свою ответственность. -------------------------------- <1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhatnisse. § 397 - 432 / J. Busche, U. Noack, V. Rieble, M. Lowisch (Hgs.). S. 211 (J. Busche): "Angesichts der Tatsache, dass Informationsquellen im Regelfall frei zuganglich sind, ist die allgemeine Informationsbeschaffung vielmehr Aufgabe jedes einzelnen Privatrechtssubjekts"; BGB Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. Luchterhand, 2009. § 242 (Rn 56) (M. Schmidt-Kessel): "Das deutsche Recht kennt keine generelle Pflicht der Parteien von Schuldverhaltnissen zur gegenseitigen Aufklarung (Auskunft, Anzeige, Hinweis, Mitteilung, Offenbarung, Information), und zwar weder vertraglich noch ausservertraglich".

В связи с этим информационные обязанности возникают, когда в них есть необходимость: при информационной асимметрии и при наличии обязанности быть лояльным к другой стороне (Loyalitatspflicht) (по существу, не отличается от французской). При этом основания для возникновения таких обязанностей в немецкой литературе раскрываются таким образом, что у судей оказывается абсолютная свобода усмотрения, но, конечно, "с учетом требований добросовестности и представления о добросовестном участии в обороте" <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Ermans Handkommentar zum BGB / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. C. H. Beck, 2008. § 311, Rn 29 (J. Kindl) ("Ob eine Aufklarungspflicht besteht, richtet sich nach den Umstanden des Einzelfalls unter Berucksichtigung von Treu und Glauben und der Auffassung des redlichen Geschaftsverkehrs").

В первом случае речь идет о самых разных явлениях, среди которых особняком стоят крупные финансовые институты, имеющие дело с широкой публикой. Они должны дать достаточно информации, чтобы публика могла оценить риски, связанные с совершением тех или иных сделок. Очевидно, подобные обязанности являются полицейской мерой, направленной на повышение привлекательности вступления в договоры с этими организациями посредством такого специфического государственного вмешательства. Более частноправовой характер имеет, например, обязанность сообщить о недействительности совершаемой сделки. Во втором случае забота об интересах контрагента выражается в том, что раскрываются истинные намерения, так что у интересанта не возникает никакой иллюзии относительно, к примеру, того, что переговоры могут в любой момент прекратиться. Сюда относится и известный случай, когда собственник недвижимости, уже продавший ее третьему лицу, приглашает тем не менее осмотреть ее другого покупателя, который приезжает для этого издалека. После реформы 2002 г. в ГГУ появилось обширное количество положений об информационных обязанностях, которые касаются прежде всего защиты прав потребителей (особенно § 312c). Есть и другие нормы. Например, согласно § 675a ГГУ в случае заключения стандартных договоров ведения дел (Geschaftsbesorgungsvertrag) необходимо раскрывать информацию о вознаграждениях и расходах на оказание услуг в рамках договора. Вопросы искажения информации рассматриваются в континентальной юриспруденции в рамках учения о недействительности (сделки, совершенные под влиянием обмана). Также это может образовывать состав преступления. Во Франции, напротив, информационную обязанность можно вывести из обязанности вести переговоры добросовестно и лояльно, так что судебная практика, когда идея существования такой обязанности укоренилась в ней, отошла от принципа, который у них звучит как "emptor debet esse curiosus" <1>. Такую обязанность несут даже непрофессионалы по отношению к профессионалам <2>. Бремя доказывания исполнения этой обязанности долгое время лежало на управомоченном лице, но затем было перенесено практикой на обязанного <3>. Нарушение преддоговорной обязанности по предоставлению информации носит деликтный характер (все та же ст. 1382 ФГК). Такая постановка вопроса лучше, потому что довольно странно, чтобы лицо предлагало заключать договор по поводу определенного объекта, но когда у него хотели узнать точно, что оно отчуждает, оно неожиданно говорит "не хотите - не покупайте". Против этого опять же можно возразить, что покупатель может отказаться от договора, и это правильно. Но представляется не менее правильным признать, что покупатель в этой ситуации вправе был рассчитывать, что, если продавец изначально не заявил об ином, ему удастся получить всю интересующую его информацию о предмете и заручиться поддержкой отчуждателя, если самостоятельно он это сделать не может (например, произвести осмотр недвижимого имущества). Если он, ориентируясь на отсутствие заявлений об обратном со стороны отчуждателя, входит в переговоры, отчуждатель показывает свою настроенность на отчуждение, а потом первый сталкивается с указанной ситуацией, было бы неправильно, чтобы произведенные на переговоры расходы не были возложены на отчуждателя. Нарушение обязанности сообщать (obligation de rensegnement) в форме молчания может быть признано и обманом (dol) <4>. -------------------------------- <1> Fages B. Op. cit. P. 104. <2> Решение Кассационного суда (Chambre civile I) от 24 ноября 1976 г. N 74-12352 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile I. N 370. P. 291). <3> Решение Кассационного суда (Chambre civile I) от 25 февраля 1997 г. N 94-19685 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile I. N 75. P. 49): "celui qui est legalement ou contractuellement tenu d'une obligation particuliere d'information doit rapporter la preuve de l'execution de cette obligation"; см. также в сборнике: Capitant H., Terre F., Leqette Y. Les grands arrets de la jurisprudence civile. T. 1. 12e ed. Dalloz, 2008. P. 123 - 131 (N 16); решение Кассационного суда (Chambre civile I) от 28 октября 2010 г. N 09-16913 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile I. N 215. P. 202: "...tenu de rapporter la preuve de l'execution de son obligation d'information et de conseil, le vendeur est tenu de s'informer des besoins de ses clients et d'adapter le materiel propose а l'utilisation qui en etait prevue; qu'en imposant aux epoux X... de rapporter la preuve qu'ils aient informe leur vendeur de la destination du carrelage qu'ils lui avaient achete, la Cour d'appel a inverse la charge de la preuve; qu'ainsi, elle a viole les articles 1147 et 1315 du Code civil". <4> Кассационный суд рассмотрел такой случай. Стороны собрались заключать договор купли-продажи и заключили его, причем покупатель взял на эти цели кредит. На момент заключения договора продавец знал, что в непосредственной близости от участка будет создана, по решению префекта, свиноферма, о чем он не стал сообщать покупателю. Последнему пришлось продать дом третьему лицу по цене на 15 тыс. франков ниже покупной Эту сумму покупатель, оспорив договор, потребовал в порядке реституции (см.: решение Кассационного суда (Chambre civile III) от 2 октября 1974 г. N 73-11901 // Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. N 330. P. 251; см. также в сборнике: Capitant H., Terre F., Leqette Y. Les grands arrets de la jurisprudence civile. T. 2. P. 61 - 67 (N 150)).

Информационными обязанностями являются: обязанность предоставлять информацию ("не замалчивать"); обязанность раскрывать ее ("не скрывать"); обязанность соблюдать конфиденциальность; обязанность узнавать, что хотел бы знать контрагент ("obligation de s'inforner pour informer"). При этом, как говорилось, конфиденциальность устанавливается соглашением сторон. Все же эти обязанности должны быть производными по отношению к общей идее culpae in tractando, которая заключается в том, что переговоры должны вестись таким образом, чтобы затраты, предпринятые контрагентом в ожидании покрыть их за счет исполнения по договору и обратившиеся при прекращении переговоров в убытки, изначально рассматривались им как инвестиции, которые осуществляются им на свой страх и риск <1>. -------------------------------- <1> Контрагент должен информировать о совершаемых им тратах (необязательно в торжественной форме - достаточно, чтобы об этом было известно другой стороне). Другая сторона должна на это как-то заранее реагировать, недвусмысленно указывая на возможность прекращения переговоров в будущем, если она рассматривает такую возможность. Молчание должно считаться признанием того, что она такую возможность не рассматривает, отчего ответственность с нее снимается, только если причина переговоров окажется серьезной, т. е. такой, которая в любом случае встала бы на пути заключения договора - просто о ней до того никто не знал. Но если промолчавшая сторона знала о наличии этого обстоятельства, она, разумеется, должна отвечать.

В рамках учения Иеринга, как уже говорилось, выполнение этих обязанностей должно выражаться в том, что, чтобы контрагент был освобожден от убытков, другой контрагент, понесший их, должен был знать о наличии препятствий к заключению действительного договора. От этого нужно отталкиваться при определении конкретного содержания информационных обязанностей в каждом конкретном случае.

Название документа