Унификация договорного права: общее и специфическое в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципах европейского договорного права
(Беликова К. М.) ("Юрист", 2006, N 11) Текст документаУНИФИКАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА: ОБЩЕЕ И СПЕЦИФИЧЕСКОЕ В ПРИНЦИПАХ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ УНИДРУА И ПРИНЦИПАХ ЕВРОПЕЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА
К. М. БЕЛИКОВА
Беликова К. М., ассистент, соискатель кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.
Унификация права - это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Под унификацией понимается создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм, предназначенных для регламентации соответствующей группы правоотношений, которые заменяют положения национального законодательства такими единообразными нормами и тем самым создают единообразное правовое пространство, позволяющее обеспечить сходные правовые условия функционирования хозяйствующих субъектов <1>. Движущей силой унификации в указанном качестве в разные исторические периоды становилась, на наш взгляд, необходимость укрепления государственности и развития торгово-экономических отношений <2>. Во второй половине XX в. интернационализация производства и рост взаимозависимости экономик различных государств вывели эти отношения за пределы отдельных государств и обусловили необходимость унификации международного права в виде международных конвенций, когда на первом этапе принимаются международно-правовые унифицированные нормы, а на втором - соответствующие национально-правовые нормы. Однако, как показывает практика, многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. -------------------------------- <1> Международное частное право. Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е. М., 2002. С. 175 - 186. <2> По выражению В. Ансона, договорное право является детищем торговли. Договорное право (пер. с англ.) / Под общ. ред. и с предисловием О. Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1984.
Недостаточная эффективность такого регулирования, в свою очередь, обусловливает переход от государственно-правового регулирования к поиску новых регуляторов данных отношений, в качестве которых выступают lex mercatoria в их современном понимании - транснационального торгового права (ТТП) - в виде объединения торговых обычаев в своды, не являющиеся юридическими документами, общепринятых правовых норм. В качестве сводов, устанавливающих общие нормы договорного права, разработаны Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <3> и Принципы европейского договорного права" <4> (далее соответственно - Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП), преодолевшие "недостатки" международных конвенций - обязательный характер документов и фрагментарность. Учитывая, что Принципы являются частью ТТП, необходимо понимать, что собой представляет lex mercatoria и какая его часть закреплена в вышеуказанных сводах. -------------------------------- <3> The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (the integral version of the 2004 edition) // http://www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2004 - оф. с. Международного института унификации частного права (УНИДРУА). <4> The Principles of European Contract Law (PECL) // http://frontpage. cbs. dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk. htm - оф. с. Комиссии по европейскому договорному праву.
Понятие lex mercatoria (право торговли) не новое в международной торговой практике. Оно было известно как право торговцев, представляющее свод универсальных, сложившихся на практике и применяемых повсеместно правил, не связанных с государствами. По мере развития национального права эти правила были по-разному восприняты национальными правовыми системами, что привело к формированию больших различий. Развитие международной торговли во второй половине XX в. возродило интерес к lex mercatoria на основе социологической теории Ж. Селля, полагавшего, что отдельные группы внутри общества создают собственные юридические правила, поэтому международное сообщество коммерсантов также стремится создать юридические правила для организации деятельности своей общности и заключаемых ими сделок; теории правового плюрализма Романо Санти, согласно которой правовые системы не являются монолитными, а представляют собой сосуществующие системы и подсистемы; теории естественного права, нашедшей отражение в публикациях Б. Гольдмана. Первоначально он пояснял теорию lex mercatoria как "спонтанное право", создаваемое участниками международных коммерческих отношений, выступающих в виде предприятий, заключающих контракты, в которых встречаются интересы международной коммерции, частных организаций, участвующих в этой торговле, а также международного коммерческого арбитража. По мнению К. Бергера, lex mercatoria представляет третью правовую систему, отличную и от международного публичного, и от национального права. Е. Ланген относил транснациональное право торговли к рабочему методу формулирования правил поведения, а не к новому правовому порядку. Г. Берман и Ф. Дассер рассматривали lex mercatoria как собрание обычного международного или транснационального права торговли, в котором обобщены все национальные правовые системы, подлежащие применению к международной купле-продаже и обращение к которому необходимо, когда применимое национальное право содержит правило, противоречащее международному коммерческому обычаю. В начале 1964 г. Шлезингер и Гундлих высказали идею, что традиционные международные коммерческие контракты, содержащие арбитражную оговорку, при отсутствии выбора сторонами применимого права должны подпадать под общие принципы права, а не под нормы и принципы какой-либо национальной юридической системы. Позже, с тем чтобы не применять законодательство развивающихся стран в случае, когда такое право оказывалось применимым к договору, в западной доктрине международного частного права было разработано понятие договоров, заключаемых с целью государственного развития, и доктрина о том, что такие договоры не подпадают под нормы права какого-либо конкретного государства, а подлежат регулированию особой системой правил, не имеющих связи с национальными системами права, в виде международного торгового права как третьей правовой системы, занимающей место между международным публичным и внутринациональным правом; свода новых правил и принципов квазиправового характера, не привязанных к какой-либо национальной системе права. По мнению К. Хайгет, эти правила включают функциональный эквивалент миниатюрной добровольной правовой системы и предназначены для разрешения споров между частными инвесторами и государствами. В таких контрактах в разделе о применимом праве использовались нетрадиционные отсылки к принципам международного публичного права, общим принципам права, общим принципам, разделяемым всеми, одной или несколькими национальными или региональными системами, ссылки на обычаи и обыкновения международной торговли, транснациональное коммерческое право или lex mercatoria. О. Ландо считает, что вместо согласования сторонами международного коммерческого контракта применимого права они могут подчинить его обычаям международной торговли, правилам права, общим для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю, или правилам права государства, связанного со спором. Если такие общие правила права не могут быть определены, арбитр применяет правило или избирает решение, которое представляется ему справедливым и наиболее подходящим. Именно такой процесс вынесения решения, являющийся частично применением юридических норм и частично представляющий селективный и творческий процесс, именуется lex mercatoria в современном понимании <5>. -------------------------------- <5> Подробнее о lex mercatoria см., например, Lando O. Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium // http://frontpage. cbs. dk/law/commission_on_european_contract_law/literature/lando01.php; Мережко А. А. Транснациональное торговое право (Lex mercatoria). Киев: Изд-во "ТАКСОН", 2002; Низамиев А. Ш. Концепции Lex Mercatoria in Foreign Doctrine // Журнал международного частного права. 2000. N 1. С. 48 - 68.
В сложившейся ситуации западные участники международных коммерческих контрактов, международные арбитры и доктрина полагают, что право не является фактором обеспечения надежности и безопасности урегулирования соответствующих отношений, а многообразие правовых систем порождает неуверенность и обусловливает поиск новых средств регулирования в направлении выработки механизмов отделения правового регулирования от национального права. В Европейском союзе подобная потребность обусловлена необходимостью создания единого правового режима на территории внутреннего рынка. Таким образом, Принципы являются механизмом отделения правового регулирования договорных отношений от национального права, и, по сути, Принципы УНИДРУА являются началом кодификации lex mercatoria, а Принципы ЕДП - европейского договорного права. Отношение к ним неоднозначно и напоминает известную историческую ситуацию противостояния Ф. К. Савиньи и А. Ф. Тибо как примера противостояния права, явившегося продуктом истории, и права, основанного на размышлениях о необходимости перемен <6>. -------------------------------- <6> V. Gerven W. Executive Summary on Communication on European Contract Codifying European Private Law // europa. eu. int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/comments/5.5.pdf - оф. с. Евросоюза; Legrand P. Against a European Civil Code // Modern Law Review, 1997. P. 44.
Обозначить сходства и различия Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП далеко не просто. Постатейное сравнение практически невозможно, поскольку в одном своде Принципов какому-либо вопросу может быть посвящена одна статья, тогда как в другом - несколько. Сравнивая два свода, мы обнаруживаем положения, содержащиеся в одном из них и отсутствующие в другом, и около 70 статей Принципов УНИДРУА имеют соответствующие им положения в Принципах ЕДП. В связи с тем что Принципы УНИДРУА, устанавливая общие нормы международных коммерческих договоров (Преамбула), регулируют договорные отношения коммерсантов (профессионалов), а Принципы ЕДП, устанавливая общие нормы договорного права (ст. 1:101(1)), регулируют отношения профессионалов и непрофессионалов (потребителей) <7>, при рассмотрении сводов интересно выявить общность и специфику унификации как при совмещении подходов разных систем права, так и при совмещении "общего" и "особенного" применительно к договорным отношениям без разграничения статуса сторон. -------------------------------- <7> Positionpaper of Bundesverband der Deutcshen Industrie On the Communication from the Commission on European Contract Law (COM (2001) 398, My 2001), Translation//eropa. eu. int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/comments/2.1.4_en. pdf.
Учитывая, что структура сводов существенно различается, а также то, что некоторые положения обусловлены "вышестоящими", конкретизируя их, но не утрачивая при этом принципиального характера, в настоящей статье рассмотрение принципов договорного права осуществляется в их иерархической последовательности. (1) Безусловно, действие принципов добросовестности и честной деловой практики, непосредственным проявлением которых являются обязанности: достичь определенного результата в ходе переговоров на основании предоставленной информации, не раскрывая и не используя ее ненадлежащим образом, и проявлять максимальные усилия в ходе исполнения обязательства - сотрудничать. Обязанность стороны действовать в соответствии с принципами добросовестности и честной деловой практики закрепляется в общих положениях Принципов ЕДП (ст. 1:201) и Принципов УНИДРУА (ст. 1.7). Однако эта обязанность в Принципах УНИДРУА императивно ограничивается формулировкой - "принятыми в практике международной торговли". В соответствии с этой формулировкой Принципы УНИДРУА устанавливают правила поведения сторон в ходе переговоров и определяют "недобросовестное" поведение. Необходимость такого определения обусловлена различием подходов континентальной и общей систем права к обязанности лица раскрывать имеющуюся у него существенно важную информацию другой стороне в ходе ведения переговоров, даже если она знает, что другая сторона не осведомлена о ней. Компромиссным решением данного противоречия при унификации является введение нового понятия - "недобросовестное поведение" и дополнительного критерия - информации. К недобросовестному поведению Принципы УНИДРУА относят вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (ст. 2.15(3)), недобросовестное сокрытие фактов и обманные заявления (ст. 3.8). Одновременно Принципы УНИДРУА устанавливают, что, если в процессе переговоров информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной, другая сторона обязана не раскрывать и не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей (ст. 2.16). Согласно Принципам УНИДРУА сторона несет ответственность за недобросовестное поведение и неправомерное использование информации в собственных целях. Однако стороны свободны при проведении переговоров и не несут ответственности за недостижение согласия (ст. 2.15), поэтому сторона, недовольная поведением своего контрагента, не может в качестве основания иска сослаться только на отказ контрагента достичь соглашения в ходе переговоров, поскольку ей потребуется доказать, что такой отказ является недобросовестным. Принципы ЕДП аналогичным образом отражают подход определения добросовестности и честной деловой практики, но дополнительно устанавливают (ст. 4:106) ответственность за предоставление неверной информации, даже если она не послужила основанием существенного заблуждения <8>. -------------------------------- <8> Famsworth Е. А. Precontractual liability and Preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations // Columbia Law Review, 1987. P. 242 - 243.
Принципы УНИДРУА предписывают сторонам сотрудничать, когда такое сотрудничество может разумно ожидаться (ст. 5.3). Почти аналогичным образом закреплена данная обязанность в ст. 1:202 Принципов ЕДП с оговоркой о цели сотрудничества: для наибольшей эффективности договора. Необходимо отметить, что договор в известной степени связывает контрагентов, и именно взаимное сотрудничество позволит снизить коммерческие риски. В противном случае вероятность возникновения неблагоприятной ситуации для обеих сторон увеличивается. Однако Принципы УНИДРУА в ст. 5.4 и 5.5 описывают различие между обязанностью достичь определенного результата и обязанностью проявлять максимальные усилия (учитывая, что в обязательстве обе эти обязанности могут совмещаться) и перечисляют ряд факторов, которые должны приниматься в расчет при определении характера данного лицом обязательства. Таким образом, общим для Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП является способ преодоления разногласий различных подходов к порядку проведения переговоров - определение понятия добросовестности в зависимости от качества предоставляемой информации. Спецификой Принципов ЕДП является установление презумпции ответственности за неверную информацию. Спецификой Принципов УНИДРУА является разграничение обязанности сторон на понятия "достижения определенного результата" и "проявления максимальных усилий". (2) Безусловным представляется обязательный характер договора для сторон, которые его заключили. Принцип обязательности договора прямо закреплен в ст. 1.3 общих положений Принципов УНИДРУА: надлежаще заключенный договор является обязательным для сторон. Обязательность договора в Принципах ЕДП только подразумевается в ст. 1:102, которая говорит о свободе договора, и отражается в ст. 6:111 об изменении обстоятельств в виде обязанности стороны исполнять обязательства, даже если такое исполнение становится для нее более обременительным. Кроме того, согласно ст. 6:110(1) Принципов ЕДП третье лицо может потребовать исполнения договорного обязательства, когда его право поступить подобным образом было явно согласовано сторонами договора или когда такое соглашение вытекает из целей договора или обстоятельств дела. Если третье лицо отказывается от своего права на исполнение, это право считается никогда ему не принадлежавшим (ст. 6:110(2)). Если даже согласно ст. 6:110(1) бенефициар приобретает право требовать исполнения, должник и кредитор могут тем не менее прийти к соглашению о том, что его право может быть изменено или отменено. Однако если кредитор пообещал бенефициару не отменять его право, он будет связан своим обещанием. Сообщение кредитора бенефициару о том, что он обязался перед последним исполнить договор, или о том, что теперь бенефициар может потребовать от него исполнения, которое он обязан предоставить, обычно приравнивается к обещанию не изменять или не прекращать право бенефициара. Если, узнав о своем праве от одной из сторон, бенефициар принимает или требует его, оно не может быть прекращено. По этим причинам в ст. 6:110(3) сказано, что уведомлением, сделанным кредитором должнику, кредитор может лишить третье лицо права на исполнение, за исключением случаев, когда (а) третье лицо получило уведомление от кредитора о том, что его право безотзывно, или (b) должник или кредитор получили уведомление от третьего лица о том, что последний принимает право. Закрепленный здесь подход является общим для обеих систем права. Конкретизируя этот принцип, Принципы ЕДП закрепляют право передачи прав исполнения и требования кредитора другой стороне в соответствии с подходом судебной практики стран общего права и Шотландии. Согласно ст. 9:101(2) Принципов ЕДП, в случае если кредитор еще не исполнил свое обязательство и ясно, что должник не хочет получать исполнение, кредитор тем не менее может исполнить договор и потребовать возмещения любой причитающейся ему суммы, за исключением случаев, когда (а) он мог разумно совершить подстраховывающую сделку или (b) в данных обстоятельствах исполнение было бы неразумным <9>. Согласно ст. 7.2.1 Принципов УНИДРУА, если сторона, обязанная уплатить деньги, этого не делает, другая сторона может разумно потребовать оплаты, однако исключений, подобных ст. 9:101(2), она не содержит. -------------------------------- <9> Definition of reasonableness in Principles of European Contract Law. Overview comments. Ed. by Albert H. Kritzer // http://www. cisg. law. pace. edu/cisg/text/reason. html - оф. с. Института международного коммерческого права.
Некоторые ученые отмечают, что когда возникают вопросы, связанные с действием принципа pacta sunt servanda, исключениями из него всегда являются: публичный порядок или императивные нормы, концепции относительно злоупотребления обстоятельствами одной из сторон договора и т. д. Объяснение признания обязательного характера договора и обеспечения его исполнения в суде кроется в том, что, во-первых, каждый должен обладать свободой действий независимо от влияния государства и других властных структур и самостоятельно определять условия своего существования; а во-вторых, выполняя договор, сторона прежде всего сама получает от этого выгоду, поскольку приобретает товары и услуги, производимые в сравнительно небольшом количестве и представляющие для нее известную ценность, и таким образом приносит пользу обществу. Таким образом, отличие Принципов ЕДП от Принципов УНИДРУА заключается в том, что первый свод включает нормы передачи права требования исполнения договорного обязательства третьему лицу и нормы ограничения этого права кредитором. (3) Бесспорен также и принцип свободы договора, которая ограничивается: необходимостью соблюдения добросовестности и честной деловой практики и императивных норм <10>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <10> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 126.
Отражая современное понимание свободы договора <11> и автономии сторон, ст. 1:102 Принципов ЕДП закрепляет содержащееся также в ст. 1.1 Принципов УНИДРУА правило о свободе сторон вступать в договор и определять его содержание, со следующими дополнениями, определяющими пределы такой свободы в виде: 1) соблюдения добросовестности и честной деловой практики (что совпадает с Принципами УНИДРУА); 2) соблюдения императивных норм, предусмотренных Принципами (что отсутствует в Принципах УНИДРУА). Однако ст. 1.4 отмечает, что никакие нормы Принципов УНИДРУА не ограничивают применение императивных норм, подлежащих применению. -------------------------------- <11> Денисов С. А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 229 - 275.
Конкретизацию данного принципа применительно к форме договора мы находим в ст. 1.2 и 3.2 Принципов УНИДРУА и ст. 2:101(1) Принципов ЕДП, закрепляющих принцип свободы формы, согласно которому договор не должен быть заключен или удостоверен в письменной форме и относительно формы его заключения не устанавливается каких-либо иных требований. Слова "без каких-либо иных требований" служат указанием на то, что causa и consideration не нужны для того, чтобы договор считался действительным, таким образом, в решении данного вопроса оба свода следуют правилу стран континентальной Европы. Ограничение принципа свободы формы устанавливается только для случаев изменений условий договора, что будет показано ниже. (4) Договор заключен согласно ст. 2:101(1) Принципов ЕДП, если стороны намерены быть юридически связанными и достигли согласия по существенным условиям, кроме того, необходимо наличие элементов ст. 2:201, образующих оферту, - намерения заключить договор и содержания существенных условий в предложении; иных требований не предусмотрено. Намерение быть юридически связанным явствует из заявлений одной из сторон, разумно понятых другой, и является единственным средством, с помощью которого стороны могут выразить друг другу то, чего они хотят, заключая договор. Таким образом, здесь мы наблюдаем закрепление теории волеизъявления, согласно которой поведение каждого должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом. В настоящее время данная теория заменяет теорию автономии воли. В данной связи существенно правило, закрепленное в ст. 2:209 Принципов ЕДП, согласно которому стандартные условия составляют часть договора в той степени, в какой они являются общими по существу, что дает строгое соответствие оферты и акцепта, как они признаются классической идеей договора как соглашения. Теоретически согласие и соглашение подразумевают полное совпадение двух намерений, в результате чего возникает единое намерение, разделяемое сторонами. Два общих по существу заявления могут привести к появлению договора. В то же время подразумевается, что договор может возникнуть и в случае, если такие заявления полностью не совпадают, при этом очерчиваются границы возможного несовпадения, в результате чего соглашение само по себе является результатом не консенсуса, а толкования того, что считать существенным сообразно намерению сторон, а что таковым не считать. В подобном положении можно усмотреть ограничение свободы договора, поскольку в такой ситуации сам закон, а не соглашение сторон создает договор, определяя условия его существования и не принимая во внимание истинное намерение сторон. Статья 2.22 Принципов УНИДРУА придерживается такого же правила относительно конфликта проформ. На стадии заключения договора действует принцип, согласно которому сторона может отозвать оферту до того, как она была акцептована согласно ст. 2.4 Принципов УНИДРУА и ст. 2:202 Принципов ЕДП, однако из этого общего правила сделаны исключения. Принципы УНИДРУА говорят о том, что оферта не может быть отозвана, если в ней указано, что она безотзывна, либо путем фиксации определенного периода времени, предназначенного для ее акцепта, либо другим способом. Решение о том, безотзывна ли оферта или ее можно отозвать, зависящее от намерения оферента, разумно понятого акцептантом, представляет собой компромисс представителей двух систем права в виде выбора одного подхода (общего права) в качестве основного правила, а другого (континентального) - в качестве исключения. Принципы ЕДП отражают иное исключение из правила: отзыв оферты не имеет силы, если в ней зафиксирован период времени для ее акцепта, то есть принят подход континентальной системы права, поскольку представители стран общего права не признают того, что фиксация периода времени для акцепта делает оферту безотзывной, а континентального права - признают. Таким образом, в Принципах ЕДП отражен более конкретный критерий признания оферты безотзывной - время, тогда как при совмещении подходов в Принципах УНИДРУА таких критериев несколько - время, намерение оферента, разумно понятого акцептантом, и указание, что она безотзывна иным образом. Правило ст. 2.11 Принципов УНИДРУА указывает, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты. Этот подход находит отражение в традиционном принципе, согласно которому расхождение с офертой в том, что намеревается служить акцептом, есть новая оферта. Согласно ст. 2:208 Принципов ЕДП ответ акцептанта на оферту, который содержит или подразумевает дополнительные или изменяющие условия, является отклонением оферты и новой офертой, только если существенно изменяет условия оферты. Оба свода закрепляют правило о том, что дополнительные или отличающиеся условия, зафиксированные в письменной форме в сообщении, призванном служить подтверждением договора, становятся частью договора, если только получатель без неоправданной задержки не возражает против расхождений (ст. 2.12 Принципов УНИДРУА и ст. 2:210 Принципов ЕДП). Принципы ЕДП ограничивают действие этого правила ситуациями, в которых обе договаривающиеся стороны являются профессионалами. (5) Принципы определяют условия заключения договора и его действительности с использованием различной терминологии: Принципы ЕДП применяют термин "несправедливость", а Принципы УНИДРУА - "неравновесие" - и устанавливают правовые средства защиты, носящие императивный характер. Принципы ЕДП предусматривают защиту в случае ошибки, заблуждения, обмана, чрезвычайно несправедливого преимущества (соответственно в ст. 4:103; 4:106; 4:107 и 4:109). Принципы УНИДРУА предусматривают защиту в случае ошибки, заблуждения, обмана, угрозы, существенного неравновесия и вмешательства третьих лиц (соответственно ст. 3.6; 3.4 - 3.5; 3.8; 3.9; 3.10 и 3.11). Действительность договора в целом или его отдельных условий устанавливается в ст. 4:109 и ст. 3.10 соответственно Принципов ЕДП и УНИДРУА, которые содержат положения относительно чрезмерного преимущества, создаваемого для одной из сторон путем недобросовестного использования слабости другой стороны. Принципы ЕДП дополнительно содержат ст. 4:110 о несправедливых условиях договора. Если Принципы УНИДРУА позволяют отказаться от договора или отдельного его условия только в случае, когда присутствуют одновременно процессуальное и материальное неравновесие (ст. 3.10), то есть если в момент заключения договор или какое-либо его условие создавало чрезмерное преимущество в силу недобросовестного использования одной стороной отсутствия навыков ведения переговоров у другой стороны, то Принципы ЕДП в дополнение к такому правилу (ст. 4.109) позволяют отказываться от применения индивидуально неопределенных условий только потому, что они существенно несправедливы (ст. 4:110). Комментарий к ст. 4:110 содержит неисчерпывающий перечень из 17 условий (так называемый серый список), которые могут быть квалифицированы как несправедливые. Оговорка о том, что договор охватывает все условия, согласованные сторонами, и не может быть оспорен или дополнен ссылками на предшествовавшие его заключению заявления или соглашения сторон, закрепляется в Принципах УНИДРУА без каких-либо дальнейших уточнений (ст. 2.17). В Принципах ЕДП та же самая оговорка о "поглощении" применяется только в случае, если она была индивидуально определена (ст. 2:105(1)). Согласно ст. 2.105(2) Принципов ЕДП, если оговорка о "поглощении" не была индивидуально определена, создается лишь презумпция того, что стороны не намеревались считать предшествовавшие заключению договора заявления, обязательства или соглашения частью договора. Согласно Принципам УНИДРУА договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что любое его изменение, должно осуществляться в письменной форме, не может быть изменен другим способом (ст. 2.18). В Принципах ЕДП подобная оговорка лишь устанавливает презумпцию того, что изменение договора не обязательно для сторон до тех пор, пока не изложено в письменной форме (ст. 2:106(1)). Более того, Принципы УНИДРУА закрепляют положение, согласно которому, если стороны при заключении договора используют стандартные условия, применяются общие положения о заключении договора (ст. 2.19), последствием чего является факт того, что любое упоминание о стандартном условии делает его частью договора. Напротив, согласно Принципам ЕДП индивидуально неопределенные условия будут обязательными, только если сторона, включая их в договор, предпринимала соответствующие шаги к тому, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора, кроме того, в статье ясно указывается на то, что простого упоминания подобного условия в договоре недостаточно для того, чтобы оно стало таковым (ст. 2:104). Принципы ЕДП проводят грань между индивидуально неопределенными и общими условиями договора, где последние понимаются как условия, сформулированные заранее для неопределенного числа договоров соответствующего вида (ст. 2:209(3)). Принципы ЕДП специально оговаривают вопрос о том, в каком случае и в какой степени информация относительно качества товаров или услуг и способа их использования, предоставляемая профессиональным поставщиком (равно как и любым другим лицом, рекламирующим или осуществляющим маркетинг товаров или услуг для профессионального поставщика или предшествующего ему в деловой цепи лица), должна рассматриваться как договорное обязательство между профессиональным поставщиком с последним потребителем (ст. 6:101(2-3)). Таким образом, в Принципах ЕДП результатом совмещения регулирования договорных отношений без разграничения статуса сторон явилась замена термина "стандартные" применительно к условиям договора на термин "общие". Вследствие определения последних в качестве таковых для неопределенного числа договоров Принципы ЕДП ввели понятие "индивидуально неопределенных" условий, которые определены с применением нового термина как "несправедливые", и содержат неисчерпывающий перечень условий, которые могут быть квалифицированы как несправедливые. Кроме того, положения Принципов ЕДП определяют случаи необходимости включения в условия договора предписываемой информации о качестве товаров и услуг и способа их использования и устанавливают ответственность за неверную информацию. (6) Толкование договора согласно Принципам УНИДРУА и Принципам ЕДП осуществляется со ссылкой на условия договора, заявления сторон и другое поведение. Договор должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон, а если его невозможно установить - в соответствии со значением, которое разумный человек придал бы ему в данных обстоятельствах. Более того, в соответствующих частях сводов содержатся статьи о толковании неясных условий, правиле contra proferentem, согласно которому, если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны, восполнении опущенного условия, когда несогласованное условие восполняется тем, которое кажется наиболее соответствующим обстоятельствам. Таким образом, на наш взгляд, подходы континентального и общего права к толкованию заявления и иного поведения стороны совмещены с помощью критерия разумности. Принцип разумности действует не только в этом конкретном случае, но и во многих других, например при необходимости в исчислении сроков, когда определенный срок не установлен применяется разумный срок. (7) Неисполнение наступает тогда, когда сторона не исполняет любое из обязательств по договору. В Принципах ЕДП и Принципах УНИДРУА термин "неисполнение" (non-performance) используется для определения понятия "нарушение договора" (breach). Различие между понятиями "неисполнение" Принципов и "нарушение" стран общего права заключается в следующем. Нарушение рассматривается как неисполнение и дает стороне право требовать возмещения ущерба. Неисполнение же позволяет использовать другие средства правовой защиты - прекращение договора, приостановление исполнения и др., но не возмещение ущерба. Например, если до того, как риск перешел на покупателя, предмет договора был поврежден в результате пожара, произошедшего вследствие поджога, покупатель не может требовать возмещения ущерба, но может воспользоваться своим правом на прекращение договора или уменьшение цены. Согласно ст. 9:102(1) Принципов ЕДП потерпевшая сторона имеет право на исполнение в натуре любого обязательства, кроме обязательства заплатить деньги, включая и случаи ненадлежащего исполнения. Таким образом, приоритетным провозглашается принцип реального исполнения обязательства, что соответствует континентальному подходу, однако при этом используется терминология общего права - specificperformance <12>. -------------------------------- <12> Goode R. Reactions to the Communication on European Contract Law // europa. eu. int/comm/consumers/policy. developments/contract_law/comments/ summaries/sum_en. pdf.
Исполнение в натуре не может быть произведено в следующих случаях: (а) оно невозможно или незаконно; (b) требует от должника затраты неразумных усилий или издержек; (c) исполнение заключается в выполнении работы или предоставлении услуг личного характера или основано на взаимоотношениях личного характера (подобное исполнение является грубым нарушением свободы личности стороны и частным проявлением принципа свободы и автономии сторон); (d) сторона может разумно получить исполнение из другого источника. Такое же правило закреплено в ст. 7.2.2 Принципов УНИДРУА. Статья 9:301(1) Принципов ЕДП и ст. 7.3.1(1) Принципов УНИДРУА говорят о том, что сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным. Определение существенного неисполнения, содержащееся в ст. 8:103 Принципов ЕДП, повторяет ст. 25 Венской конвенции 1980 г. и ст. 10 Гаагской конвенции 1964 г. Неисполнение считается существенным, если (а) суть договора заключается в строгом соответствии исполнения его условиям (любое отклонение от данных условий считается коренным образом меняющим суть договора и освобождает сторону от обязательств); (b) в результате неисполнения потерпевшая сторона существенно лишается того, что имела право ожидать в соответствии с договором, за исключением случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат (во внимание принимается только размер нанесенного ущерба); или (c) неисполнение является умышленным и дает потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны. Если неисполнение настолько незначительно, что для потерпевшей стороны было бы неразумно прекращать договор, она не сможет поступить подобным образом, таким образом вступает в действие принцип добросовестности. Статья 7.3.1(2) Принципов УНИДРУА закрепляет более гибкий подход к определению того, является ли исполнение существенным, нежели Принципы ЕДП. Таким образом, в целях унификации своды осуществляют замену понятия "нарушение" на понятие "неисполнение" с соответствующими правовыми последствиями: правом на исполнение в натуре любого обязательства, кроме обязательства заплатить деньги, и одновременно производят разграничение неисполнений на "существенные" и "незначительные" с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от договора. Если неисполнение незначительно, договор расторгнуть нельзя - вступает в действие принцип добросовестности. (9) Ответственность за неисполнение и право требования возмещения ограничивается только таким ущербом, который сторона предвидела или могла предвидеть (ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА), в то время как Принципы ЕДП закрепляют исключения из этого правила в случаях, когда неисполнение было совершено намеренно или по грубой небрежности (ст. 9:503). Согласно Принципам УНИДРУА сторона не вправе отказаться от договора на основании ошибки (заблуждения), если обстоятельства позволяют ей использовать средства защиты от неисполнения (ст. 3.7), тогда как Принципы ЕДП дают стороне такую возможность (ст. 4:119). Принципы УНИДРУА позволяют не исполнившей обязательство стороне исправить любое неисполнение, даже если потерпевшая сторона правомерно расторгла договор (ст. 7.1.4), в то время как согласно Принципам ЕДП такое исправление возможно, только если срок исполнения еще не наступил или просрочка исполнения не превратится в существенное неисполнение (ст. 8:104). В случае задержки исполнения другой стороной потерпевшая сторона может прекратить договор после уведомления другой стороны о предоставлении ей дополнительного срока для исполнения разумной продолжительности и если по истечении этого срока другая сторона не исполнила своего обязательства (ст. 8:106(3) Принципов ЕДП и ст. 7.3.1(3) Принципов УНИДРУА). В уведомлении потерпевшая сторона может указать, что, если в течение установленного периода сторона не исполнит обязательства, договор прекратится автоматически. При определении разумного периода времени в соответствии с Принципами нужно принять во внимание: первоначально установленный для исполнения период времени (если он был коротким, таким же может быть и срок дополнительный); нуждаемость потерпевшей стороны в быстром исполнении; характер исполнения (сложное исполнение может потребовать больше времени, нежели простое); причину, повлекшую за собой задержку исполнения (грубая небрежность стороны или force majeure). Если потерпевшая сторона не хочет прекращать договор в судебном порядке, она может прекратить договор посредством заявления об этом другой стороне. Принципы УНИДРУА позволяют стороне, имеющей право на отказ от договора, рассчитывать на такое возмещение убытков, которое должно поставить эту сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы не заключила договор независимо от того, имел ли место отказ от договора или нет (ст. 3.18). Принципы ЕДП дают стороне такое право только в случае, если отказ от договора действительно имел место (ст. 4:117). При прекращении договора каждая сторона может требовать возврата всего, что она поставила, либо в натуре, либо в виде возмещения в денежной форме (ст. 7.3.6 Принципов УНИДРУА). Согласно Принципам ЕДП возмещение предоставляется в ограниченном количестве случаев: оплаты неполученного исполнения или исполнения, от которого произведен надлежащим образом отказ (ст. 9:307), либо предоставления собственности или другого исполнения, за которое оплата не получена (ст. 9:308 и 9:309). Анализ вышеприведенных положений позволяет выявить следующее. Общим для Принципов является наступление ответственности вследствие неисполнения - в виде возмещения ущерба; а при задержке исполнения - в виде отказа от договора с уведомлением и предоставлением разумного срока исправления и реституции; а также прекращение договора и предоставление возможности не исполнившей обязательство стороне исправить любое неисполнение. Специфика Принципов УНИДРУА заключается в том, что возмещение в случае неисполнения ограничивается только ущербом, который сторона предвидела или могла предвидеть; в случае прекращения договора - возмещение всего, что поставила или потеряла в любой форме; а исправление неисполнения возможно всегда, даже в случае правомерного расторжения договора. Специфика Принципов ЕДП заключается в том, что возмещение в случае неисполнения ограничивается неисполнением, совершенным намеренно или по грубой небрежности; в случае прекращения договора - возмещение только оплаты неполученного исполнения, в том числе в случае отказа, либо неполученной оплаты за предоставление собственности или другого исполнения; а исправление неисполнения возможно, если срок исполнения еще не наступил или просрочка исполнения не превратится в существенное неисполнение. Таким образом, унификация правовых норм, регулирующих "общее" и "специальное", то есть договорные отношения без разграничения статуса сторон, произведена в виде конкретизации условий наступления ответственности (совершения неисполнения намеренно или по грубой небрежности), ограничения возмещения ущерба (размером произведенной или неполученной оплаты) и срока исправления неисполнения. Результатом этого явилось расширение условий возможности отказа от договора. (10) Правила об освобождении от ответственности в случае действия непреодолимой силы содержатся в ст. 8:108 Принципов ЕДП и ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. В случае если препятствие, находящееся вне контроля неисполнившей стороны, носит временный характер, в соответствии с Принципами УНИДРУА освобождение от ответственности имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание влияние препятствия на исполнение договора (ст. 7.1.7(2)), в случае наличия препятствия, носящего постоянный и всеобъемлющий характер, прекращение договора производится по инициативе сторон (ст. 7.1.7(4)). В Принципах ЕДП освобождение от ответственности ограничено периодом времени, в течение которого данное препятствие существует (ст. 8:108(2)), а при наличии препятствия постоянного характера договор прекращается автоматически (ст. 9:303(4)). Правила об освобождении от ответственности в случае коренного изменения обстоятельств содержатся в ст. 6:111 Принципов ЕДП и ст. 6.2.1 - 6.2.3 Принципов УНИДРУА. В них сказано, что сторона обязана исполнить свое обязательство, даже если такое исполнение стало более обременительно для нее в силу либо возрастания для этой стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, т. е. в случае его невыгодности. Однако если исполнение становится чрезвычайно обременительным по причине изменившихся обстоятельств, стороны обязаны вступить в переговоры с целью приспособления договора к новым условиям или прекращения его, при условии, что (а) изменение обстоятельств не могло разумно стать известно сторонам, (b) возможность изменения обстоятельств не была одной из тех, которую можно было разумно принять в расчет в момент заключения договора, и (с) риск изменения обстоятельств не был одним из тех, который в соответствии с договором был принят на себя заинтересованной стороной. Когда стороны не могут достичь согласия в течение разумного периода времени, суд или арбитр могут либо прекратить договор с какой-либо определенной даты и на условиях, определенных судом, либо справедливо приспособить договор к изменившимся условиям с целью распределения между сторонами понесенных в результате такого изменения убытков и полученных выгод. В обоих случаях суд может присудить стороне, понесшей убытки в результате отказа другой стороны вступить в переговоры или недобросовестного прекращения переговоров, возмещение этих убытков. Статья 6:111 не носит императивного характера, таким образом, заключая договор, стороны могут сами определить, каким образом будут распределяться риски. В данных положениях подходы континентальной и общей систем права совпадают. Таким образом, специфика Принципов ЕДП применительно к освобождению от ответственности в случае действия непреодолимой силы заключается в конкретизации срока освобождения от ответственности сроком действия непреодолимого препятствия и возможности автоматического расторжения договора в случае постоянного действия препятствия. (11) Статья 1:104(2) Принципов ЕДП закрепляет положение, согласно которому стороны связаны любым обычаем, который рассматривался бы другими лицами, оказавшимися в сходной ситуации, как широко применяемый. Статья 1.8(2) Принципов УНИДРУА ограничивает применение обычаев теми, которые широко известны и постоянно соблюдаются сторонами в соответствующей области международной торговли, как следствие, не применяются местные и национальные обычаи <13>. -------------------------------- <13> Bonell M. J. The UNIDROIT Principles and Transnational Law. 29 August 2000 // http://www. unidroit. org/english/publications/review/articles/2000C2.php.
Таким образом, закрепленный в сводах принцип презумпции действия обычая исключает применение местных и национальных обычаев в Принципах УНИДРУА и допускает широко применяемые обычаи в Принципах ЕДП. (12) Оба свода содержат положения о том, что платеж может быть сделан в любой форме, используемой в ходе обычной деловой практики (ст. 6.1.7 и ст. 7:110 соответственно Принципов УНИДРУА и ЕДП). Однако Принципы УНИДРУА уточняют формулировку, говоря о форме платежа применительно к месту его осуществления (ст. 6.1.7(1)), принимая во внимание тот факт, что способы платежа, считающиеся обычной деловой практикой, в различных регионах неодинаковы. Согласно Принципам ЕДП денежное обязательство, выраженное в валюте иной, чем валюта места платежа, всегда может быть исполнено в валюте места платежа, в соответствии с применимым курсом обмена валют, если только стороны не договорились о том, что платеж должен быть сделан только в согласованной в договоре валюте (ст. 7:108(1-2)). Принципы УНИДРУА закрепляют положение, согласно которому платеж в согласованной в договоре валюте должен быть сделан не только тогда, когда это прямо закреплено в договоре, но также и тогда, когда валюта страны места платежа не является свободно конвертируемой (ст. 6.1.9(1)). Оба свода закрепляют правило, согласно которому в случае задержки денежной суммы размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, однако Принципы УНИДРУА, принимая во внимание тот факт, что в мире много стран, в которых средняя банковская ставка не существует, по крайней мере в отношении иностранных валют, содержит два дополнения относительно данной ставки: в государстве валюты платежа и установленной законом государства валюты платежа. Принципы УНИДРУА дополнительно содержат положения, охватывающие случаи, когда действительность отдельно взятой сделки или ее исполнения зависит от соблюдения требований об обращении за государственным разрешением. (13) Своды различаются по территориальной сфере применения - Принципы УНИДРУА универсальны, тогда как Принципы ЕДП формально ограничены применением на территории государств - членов ЕС. Из этого противопоставления вытекает следующее. Оба свода применяются, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами, либо подчинили его "общим принципам права", "lex mercatoria", или аналогичным положениям, либо когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. Принципы ЕДП могут также применяться, когда стороны не выбрали какой-либо применимой системы права, Принципы УНИДРУА применяются, кроме того, еще в двух случаях: как средство толкования и восполнения существующих международных правовых документов и как модель для национального и международного законодательства. В результате сравнения положений Принципов применительно к соответствующим правилам в целях облегчения восприятия были сделаны промежуточные выводы, на основании которых можно сформулировать следующие основные выводы. 1. Общим для Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП является механизм унификации существующих правовых норм при совмещении подходов различных систем права, который заключается либо во введении новых понятий ("добросовестность", "существенное") или замене существующих ("нарушение") новыми понятиями ("неисполнение") с последующим их разграничением ("существенные" и "незначительные"), либо в принятии одной из существующих норм за правило ("добросовестность", обусловленность отзывности оферты), а другой - за исключение из правила (установление критериев безотзывности в Принципах УНИДРУА), или введения дополнительного критерия (качество информации определяет добросовестность, время до акцепта - безотзывность оферты), а также обусловленность действительности договора его условиями и применение критерия разумности при толковании условий договора, заявления и иного поведения сторон. 2. Специфика Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП проявляется именно вследствие различного определения действительности договора, что заключается в применении разных терминов при определении позиций сторон - соответственно "неравновесные" и "несправедливые" и при определении условий договора - соответственно "стандартные и общие" и "общие и индивидуально неопределенные". Совмещение "общих" и "особенных" правовых норм в Принципах ЕДП осуществляется с помощью терминов ("общие", "несправедливые") с последующим введением новых понятий ("индивидуально неопределенные") и дополнительного критерия (качества информации и продукта или услуги). В результате такого совмещения устанавливается презумпция несправедливости индивидуально неопределенных условий, приводится неисчерпывающий список условий, квалифицируемых в качестве несправедливых, предписываются требования к объему, качеству и условиям предоставления информации. Наряду с этим происходят ограничение (возмещения ущерба - размером произведенной или неполученной оплаты; срока исправления неисполнения - сроком существенного неисполнения; срока освобождения от ответственности - сроком действия непреодолимого препятствия) и конкретизация существующих правовых норм (сокращение критериев безотзывности оферты; наступления ответственности - в случае неисполнения, совершенного намеренно или по грубой небрежности; нормы передачи права требования исполнения договорного обязательства третьему лицу и нормы ограничения этого права кредитором). Спецификой Принципов УНИДРУА является расширение существующих правовых норм и их более гибкая формулировка, например: возмещение в случае неисполнения ограничивается только ущербом, который сторона предвидела или могла предвидеть; в случае прекращения договора - возмещение всего, что поставила или потеряла в любой форме; а исправление неисполнения возможно всегда, даже в случае правомерного расторжения договора.
Название документа