Арендатор и покупатель в интересе

(Оксюк Т.)

("Бизнес-адвокат", 2006, NN 22, 23)

Текст документа

АРЕНДАТОР И ПОКУПАТЕЛЬ В ИНТЕРЕСЕ

КОНСТРУКЦИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА НА СТАДИИ

СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ

/"Бизнес-адвокат", N 22, 2006/

Т. ОКСЮК

Тарас Оксюк, адвокат, кандидат юридических наук.

Еще до момента ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности на них многие застройщики активно ищут потенциальных покупателей и арендаторов помещений, согласуют с ними условия будущих договоров купли-продажи, мены, аренды, долевого участия в строительстве и для закрепления юридической обязанности по совершению таких сделок в отношении помещений в строящемся здании заключают предварительные договоры.

При применении конструкции предварительного договора часто возникают ошибки и недочеты, связанные с неправильным пониманием норм гражданского и градостроительного законодательства, что обусловливает риски для одной или обеих сторон, наиболее существенный из которых - невозможность для одной из сторон понудить другую заключить основной договор.

Определение и соблюдение срока заключения

основного договора

Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен определять срок заключения основного договора. При совершении сделок, связанных со строящимися объектами недвижимости, определить срок заключения основного договора сложно.

Если стороны намереваются заключить предварительный договор купли-продажи, мены или аренды помещения, то им следует учитывать, что основной договор может быть заключен только после ввода здания в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности продавца/арендодателя в отношении здания в целом или хотя бы помещений, являющихся объектом купли-продажи или аренды (п. 1 ст. 454, ст. 608 ГК РФ). Точную дату государственной регистрации права собственности на помещения определить нельзя.

Если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что застройщик (здесь и далее под застройщиком понимается лицо, осуществляющее строительство здания на принадлежащем ему земельном участке и принимающее на себя по предварительному договору обязательство заключить с контрагентом в будущем соответствующую сделку (основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных в таком здании) вправе заключить основной договор только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации и государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договора аренды такого земельного участка (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 16 октября 2006 г.; далее - Закон N 214-ФЗ). Точную дату выполнения всех данных условий определить также нельзя.

Ссылаясь на то, что установить точную дату выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, невозможно, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора.

Так, в предварительные договоры купли-продажи и аренды вносится положение о заключении основных договоров в течение определенного количества дней после государственной регистрации права собственности продавца или арендодателя на здание. Недавно автору пришлось в очередной раз столкнуться с предложением включить такую формулировку в предварительный договор аренды при представлении интересов российской дочерней компании крупного немецкого производителя автомобилей перед застройщиком - арендодателем строящегося офисного центра в Москве.

Подобные положения включают застройщики и в предварительные договоры участия в долевом строительстве. Примером из практики автора может служить попытка застройщика торгового комплекса в Самаре навязать компании - владельцу крупной сети торговых центров включение в предварительный договор условия о заключении основного договора в течение определенного количества дней после выполнения застройщиком всех требований ст. 3 Закона N 214-ФЗ.

Такое "определение" срока заключения основного договора не соответствует ГК РФ и влечет риски как для застройщиков, так и для их контрагентов по предварительным договорам.

Согласно ст. 190 ГК РФ срок может быть определен четкой календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Иные варианты определения срока невозможны.

При использовании указанных выше формулировок момент заключения основного договора привязывается к дате государственной регистрации права собственности застройщика на здание или дате выполнения им всех требований ст. 3 Закона N 214-ФЗ, т. е. к указаниям на события, наступление которых возможно, но отнюдь не неизбежно (например, право собственности застройщика на здание может быть не зарегистрировано по причине того, что здание не введено в эксплуатацию вследствие нарушения строительных норм и правил при его возведении; если застройщик не получит разрешение на строительство, то не сможет заключать договоры на участие в долевом строительстве, и т. д.).

Таким образом, срок заключения основного договора не определен событием, которое должно неизбежно наступить (что не соответствует ни одному из иных способов определения срока, предусмотренных ст. 190 ГК РФ), и потому должен считаться несогласованным. В результате применяется правило п. 4 ст. 429 ГК РФ о том, что срок заключения основного договора равен 1 году с момента заключения предварительного договора. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (см., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 июня 2006 г. по делу N А82-6951/2005-7).

Неправильное определение срока приводит к тому, что по истечении 1 года с момента заключения предварительного договора он утрачивает силу. Данное последствие невыгодно для сторон предварительного договора: застройщику может оказаться мало годичного срока для выполнения всех условий заключения основного договора; контрагент застройщика по предварительному договору может столкнуться с ситуацией, когда по истечении года застройщик, не выполнив необходимые для заключения основного договора условия, уведомит его о прекращении предварительного договора и заключит новый предварительный договор с иным покупателем или арендатором, предложившим более выгодные для застройщика условия.

Для устранения указанного риска представляется возможным определять срок заключения основного договора следующим образом:

а) установить в предварительном договоре четкую дату заключения основного договора, которая рассчитывается с учетом времени, максимально необходимого продавцу (арендодателю) для завершения строительства здания, ввода его в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности на него, а застройщику по договору долевого участия в строительстве - для выполнения всех условий ст. 3 Закона N 214-ФЗ;

б) одновременно предусмотреть, что обязательными условиями заключения основного договора являются регистрация права собственности продавца/арендодателя на здание и выполнение застройщиком по договору участия в долевом строительстве требований ст. 3 Закона N 214-ФЗ.

Таким образом, условие предварительного договора о сроке, соответствующее требованиям ГК РФ, может быть сформулировано следующим образом: "Основной договор заключается после выполнения продавцом/арендодателем/застройщиком по договору долевого участия в строительстве следующих условий (указать условия), но в любом случае не позднее (указать дату)".

В этом случае стороны будут четко знать календарную дату, до которой застройщик должен выполнить все условия заключения основного договора. Данная норма выгодна покупателю/арендатору/участнику долевого строительства, поскольку стимулирует исполнение застройщиком обязательств в установленный срок. Она защищает и интересы застройщика, поскольку он знает, что до указанной даты арендатор/покупатель/участник долевого строительства связан обязательством о заключении основного договора.

Другая проблема - пропуск сторонами момента заключения основного договора.

Практика показывает, что иногда стороны ждут выполнения всех условий заключения основного договора до самого конца срока его заключения, предусмотренного предварительным договором, а узнав, что данные условия выполнены, направляют предложение о подписании основного договора уже после истечения такого срока.

Однако согласно п. 6 ст. 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Таким образом, если одна сторона направит предложение о заключении основного договора после истечения срока для его заключения, предусмотренного предварительным договором, такое предложение не будет являться обязательным для другой стороны, поскольку предварительный договор уже утратил силу. В результате сторона, получившая оферту о заключении основного договора, может или вообще отказаться заключить основной договор, или предложить заключить его на иных условиях, нежели те, которые были определены предварительным договором. Судебная практика подтверждает необходимость направлять требование о заключении основного договора не позднее даты истечения срока, определенного предварительным договором (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 3 марта 2004 г. по делу N КГ-А40/825-04, Постановление ФАС Уральского округа от 18 августа 2004 г. по делу N Ф09-2611/04-ГК, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 февраля 2004 г. по делу N А19-9849/03-22-Ф02-255/04-С2).

Следует подчеркнуть, что если одна сторона направила предложение о заключении основного договора в установленный предварительным договором срок, то в случае уклонения другой стороны от заключения основного договора оферент сохраняет право предъявить иск о понуждении к заключению основного договора даже по истечении срока для его заключения, установленного предварительным договором, поскольку волеизъявление на совершение основного договора было выражено истцом своевременно.

Важной проблемой является защита прав и законных интересов покупателя/арендатора/участника долевого строительства, если застройщик ведет себя недобросовестно и не сообщает о выполнении им всех условий заключения основного договора, когда они выполнены. К сожалению, встречаются ситуации, когда недобросовестный застройщик после подписания предварительного договора находит нового покупателя/арендатора/инвестора, предложившего более выгодные условия, заключает с ним предварительный договор в отношении того же объекта недвижимости, а после выполнения условий заключения основного договора - и основной договор. При этом добросовестный контрагент, заключивший первый предварительный договор, не извещается о выполнении застройщиком всех условий заключения основного договора, срок действия предварительного договора с ним истекает и контрагент теряет право на заключение основного договора.

Можно использовать следующие средства защиты интересов добросовестного контрагента:

а) предусмотреть в предварительном договоре обязанность застройщика уведомлять контрагента о выполнении условий заключения основного договора и неустойку за нарушение указанной обязанности;

б) установить в предварительном договоре высокий размер неустойки за неисполнение застройщиком обязанности по заключению основного договора после выполнения всех условий, предусмотренных предварительным договором;

в) направить требование к застройщику о заключении основного договора до истечения срока его совершения, предусмотренного предварительным договором.

Если застройщик не выполнил условия заключения основного договора, то указанное в пункте "в" требование объективно не может быть исполнено, о чем застройщик уведомит контрагента, однако сам факт направления требования никоим образом не ущемит интересы сторон предварительного договора. Если же условия заключения основного договора были выполнены и застройщик недобросовестно совершил сделку с иным лицом в отношении объекта недвижимости, предусмотренного предварительным договором, добросовестный контрагент сохранит возможность предъявить иск о признании такой сделки недействительной и требовать понуждения застройщика к заключению основного договора, а в случае, когда объект недвижимости уже передан в собственность третьему лицу, - требовать возмещения убытков (ст. 398 ГК РФ). При возникновении такого спора решающими будут следующие обстоятельства: предварительный договор был заключен с добросовестным контрагентом ранее, добросовестный контрагент направил требование застройщику о заключении основного договора в надлежащий срок, в результате чего обязательства застройщика по заключению основного договора с ним не прекратились.

/"Бизнес-адвокат", N 23, 2006/

Определение объекта недвижимости в предварительном договоре

Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Одним из существенных условий основного договора является четкое определение объекта недвижимости, подлежащего передаче застройщиком покупателю/арендатору/участнику долевого строительства в будущем (ст. 554, п. 3 ст. 607 ГК РФ, п. 1 ч. 4 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 16 октября 2006 г.). Таким образом, объект недвижимости должен быть однозначно определен и в предварительном договоре.

Проблемы с определением объекта недвижимости, который будет подлежать передаче застройщиком по основному договору, обусловлены тем, что по причине незавершенности строительства нельзя указать в предварительном договоре условный (кадастровый) номер объекта недвижимости, а также приложить к этому договору план БТИ с указанием границ объекта.

Для определения объекта недвижимости иногда указывают такие характеристики, как адрес, общая площадь, этаж здания, где расположен объект. Пример из практики автора: застройщик" торгового центра предложил компании - собственнику крупной торговой сети определить в предварительном договоре объект недвижимости как помещения на первом этаже строящегося по определенному адресу здания с указанием их общей площади и приложением к договору приблизительного плана здания в разрезе (без обозначения на нем помещений, которые будут подлежать передаче в собственность покупателя по основному договору).

В таких случаях объект недвижимости не может считаться определенным, поскольку неизвестно его точное расположение в составе здания и не обозначены его границы. В результате существенное условие основного договора об объекте недвижимости не согласовано в предварительном договоре, что влечет риск невозможности для одной из сторон понудить другую сторону к заключению основного договора в будущем (см., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19 апреля 2004 г. по делу N Ф03-А16/04-1/719, Постановление ФАС Центрального округа от 28 сентября 2004 г. по делу N А23-3492/03Г-4-254).

Для минимизации указанного риска в предварительном договоре следует указывать такие характеристики объекта недвижимости:

а) местонахождение и описание строящегося здания, где находятся помещения, выступающие объектом основного договора;

б) описание помещений (включая общую площадь) и их расположения в строящемся здании;

в) приложение к предварительному договору плана помещений с указанием их расположения на соответствующем этаже с обозначением границ. Пока такой план не приложен, расположение помещений нельзя считать согласованным.

Поскольку планы БТИ в момент заключения предварительного договора не существуют (технический учет проводится после завершения строительства здания), следует приложить к предварительному договору план помещений, оформленный в соответствии с проектной документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной экспертизы (ч. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Если к предварительному договору прилагается план, составленный до момента проведения государственной экспертизы проектной документации, то необходимо учитывать, что органы, осуществляющие государственную экспертизу проектной документации, могут дать в отношении ее отрицательное заключение. Это повлечет необходимость внести в проектную документацию изменения, в результате которых характеристики помещений могут измениться и первоначально приложенный план уже не сможет определить помещения, являющиеся объектом основного договора.

Особую актуальность приобретает вопрос о защите интересов покупателя/арендатора/инвестора в том случае, если в процессе строительства в проектную документацию в установленном действующем законодательством порядке вносятся изменения, в результате которых меняются описание объекта недвижимости и его расположение. Представляется, что для достижения этой цели предварительным договором можно предусмотреть:

а) обязанность застройщика уведомлять контрагента о внесении в проектную документацию изменений, касающихся помещений, выступающих объектом основного договора, а также обязанность застройщика согласовывать с контрагентом такие изменения до их внесения;

б) обязанность сторон в случае внесения изменений в проектную документацию заключить дополнительное соглашение к предварительному договору, уточняющее характеристики объекта недвижимости, с приложением его нового плана;

в) для обеспечения соблюдения застройщиком указанных требований - неустойку, подлежащую уплате в случае их нарушения, а также право покупателя/арендатора/участника долевого строительства отказаться от исполнения предварительного договора в случае неисполнения застройщиком таких требований.

Платежи по предварительному договору

Во многих случаях предварительные договоры предусматривают уплату определенной денежной суммы будущим покупателем или арендатором строящегося объекта недвижимости в пользу застройщика. Экономические цели данного платежа могут быть различными: предоставление застройщику обеспечения исполнения обязательства плательщика такой суммы заключить основной договор в будущем; предоставление застройщику необходимых средств для завершения работ по строительству и отделке здания и т. д. Такая сумма часто именуется авансовым покупным или авансовым арендным платежом либо задатком. В связи с этим необходимо иметь четкое представление о возможности уплаты денежных средств по предварительному договору и о правовой природе подлежащих уплате сумм.

Если предварительный договор предусматривает уплату авансового платежа в счет покупной суммы или арендной платы, необходимо учитывать следующее. Согласно императивной норме п. 1 ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, в рамках предварительного договора не может осуществляться полное или частичное исполнение сторонами своих обязательств, которые будут установлены еще не заключенным основным договором.

Обязанность по уплате аванса в счет покупной цены недвижимости или арендной платы - составная часть обязательства по уплате покупной цены или арендной платы, основанием возникновения которого является основной договор (п. 1 ст. 454, ст. 606 ГК РФ). Пока основной договор не заключен, такое обязательство возникнуть не может.

Кроме того, право на получение платежей в счет покупной суммы или арендной платы принадлежит продавцу или арендодателю, который является собственником продаваемых или сдаваемых в аренду помещений (п. 1 ст. 454, ст. 608 ГК РФ). В момент заключения предварительного договора застройщик собственником помещений не является, а сам объект недвижимости отсутствует, поскольку здание как объект недвижимого имущества еще не создано и право собственности на него в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество не зарегистрировано. Таким образом, у застройщика отсутствует право получать авансовые платежи по предварительному договору.

В связи с этим представляется, что уплата авансовых платежей по предварительному договору противоречит требованиям гражданского законодательства. Следовательно, существует риск, что норма предварительного договора о таких платежах может быть признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ).

Несколько сложнее вопрос о возможности уплаты задатка по предварительному договору в качестве обеспечения исполнения обязательства плательщика по заключению основного договора в будущем: в предварительном договоре нередко указывается, что в случае неисполнения застройщиком обязанности по заключению основного договора он возвращает плательщику двойную сумму задатка, а в случае неисполнения плательщиком задатка той же обязанности сумма задатка остается у застройщика. Казалось бы, данная конструкция укладывается в рамки ст. 381 ГК РФ, и некоторые суды признают законность таких соглашений (см., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2004 г. по делу N Ф04/297-2312/А45-2004, Постановление ФАС Московского округа от 17 октября 2005 г. по делу N КГ-А40/9765-05).

При этом, однако, игнорируется, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон (плательщиком) в счет платежей, причитающихся другой стороне (застройщику). Таким образом, задаток, как и авансовый платеж, всегда уплачивается в счет покупной цены или арендной платы. Поскольку по причинам, изложенным выше, возможность уплаты даже части покупной цены или арендной платы по предварительному договору представляется крайне сомнительной, существует риск, что норма предварительного договора о задатке также может быть признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ).

Следует подчеркнуть, что позиция о невозможности уплаты задатка по предварительному договору аренды или купли-продажи недвижимости также находит отражение в судебной практике (см., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. по делу N Ф04/3281-399/А67-2004).

Требования к предмету предварительного договора по ст. 429 ГК РФ и отсутствие единообразной судебной практики, касающейся возможности уплаты задатка по предварительным договорам, обусловливают следующий существенный риск для застройщика: плательщик аванса или задатка по предварительному договору после осуществления платежа может оспорить положение об авансе/задатке как недействительное и потребовать возврата аванса/задатка с уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ (ст. 167, 168, пп. 1 ст. 1103, п. 2 ст. 1107 ГК РФ). Необходимо отметить, что налоговые органы, используя указанные выше аргументы, могут отказываться квалифицировать авансовые платежи или суммы задатка по предварительному договору как расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль, ссылаясь на то обстоятельство, что данные платежи не могут считаться экономически обоснованными и надлежащим образом документально подтвержденными в силу их противоречия гражданскому законодательству РФ.

Для минимизации указанного риска представляется возможным определить уплачиваемую в договоре сумму как "гарантийную сумму" ("обеспечительную сумму", "гарантийный платеж", "гарантийный/страховой депозит"), обеспечивающую исполнение обязательств плательщика перед застройщиком по заключению основного договора. В предварительном договоре также можно установить правила относительно использования данной суммы:

а) из гарантийной суммы в случае неисполнения плательщиком обязанности по заключению основного договора подлежит удержанию сумма неустойки, подлежащей уплате застройщику. В случае незаключения основного договора по вине застройщика гарантийная сумма подлежит возврату плательщику;

б) в случае заключения основного договора судьба гарантийной суммы определяется в соответствии с его условиями: она либо возвращается плательщику, либо зачитывается в счет платежей по основному договору, либо зачитывается в счет гарантийной суммы по основному договору (если таковая предусмотрена), которая также обеспечивает исполнение покупателем или арендатором своих обязательств перед собственником помещений.

Таким образом, гарантийная сумма представляет собой особый способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ (ст. 329 ГК РФ). Она не является авансом или задатком, а имеет самостоятельную правовую природу. Судебная практика признает действительность такого способа обеспечения исполнения и возможность его использования (см., например: Постановления ФАС Московского округа от 18 мая 2004 г. по делу N КГ-А40/3078-04, от 2 сентября 2005 г. по делу N КГ-А40/8084-05, от 29 июня 2006 г. по делу N КГ-А41/5127-06-2, Постановление ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2006 г. по делу N А12-13721/05-С7).

Представляется, что при четкой регламентации правовой природы гарантийной суммы плательщику трудно будет оспорить действительность положений предварительного договора о данной сумме в суде и потребовать ее возврата назад с уплатой процентов.

Проведение работ по отделке помещений

В предварительные договоры нередко включается положение о том, что застройщик еще до момента ввода здания в эксплуатацию, регистрации права собственности на него и заключения основного договора допускает покупателя/арендатора в помещения, которые будут объектом купли-продажи или аренды по основному договору, для проведения работ по отделке таких помещений.

Данное положение обусловлено тем, что застройщик, как правило, либо производит стандартную отделку помещений, либо передает их по основному договору в состоянии shell & core. Поскольку у будущего покупателя/арендатора есть свои требования к отделке помещений, а стоимость такой отделки подчас весьма велика, застройщик предоставляет доступ контрагенту по предварительному договору в помещения с целью проведения отделки за свой счет, чтобы уже к моменту заключения основного договора они соответствовали требованиям, предъявляемым покупателем/арендатором, и были готовы к использованию.

К сожалению, часто игнорируется то обстоятельство, что при проведении таких работ по отделке возникает существенный риск для покупателя/арендатора: если право собственности застройщика на здание/помещения не будет зарегистрировано, сторона по предварительному договору, осуществившая отделку помещений за свой счет, фактически теряет результаты таких работ и не сможет взыскать их стоимость с застройщика.

Если рассматривать конструкцию предварительного договора аренды, стоимость таких работ не может быть квалифицирована как стоимость неотделимых улучшений, подлежащая компенсации арендатору, поскольку режим неотделимых улучшений возникает только из основного договора аренды и обязанность по возмещению их стоимости (если они произведены с согласия арендодателя) может быть возложена исключительно на арендодателя - собственника помещений (ст. 623 ГК РФ).

Кроме того, существует риск невозможности взыскания стоимости таких работ с застройщика и как убытков по следующим причинам:

- во-первых, данные расходы не соответствуют признакам убытков, определенным ст. 15 ГК РФ;

- во-вторых, отсутствует требуемая причинная связь между неисполнением застройщиком обязанности по государственной регистрации права собственности на помещения и заключением договора, с одной стороны, и понесенными расходами по отделке помещений, с другой стороны (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В самом деле, расходы не являются следствием неисполнения обязанности застройщика по заключению основного договора, а производятся стороной по предварительному договору на основании договоров подряда, заключаемых с третьими лицами. Кроме того, дата неисполнения обязанности по заключению основного договора наступает позже даты несения расходов, что исключает причинно-следственную зависимость между ними.

Попытка минимизировать риск потери стоимости отделочных работ путем установления высокого размера неустойки, подлежащей уплате застройщиком в случае незаключения основного договора, не является оптимальным решением. Суд в случае спора будет оценивать разумность размера такой неустойки и может ее снизить (ст. 333 ГК РФ), поскольку ее величина явно не будет соответствовать размеру убытков, понесенных истцом вследствие неисполнения застройщиком обязанности по заключению основного договора (по изложенным выше причинам расходы на финансирование отделочных работ в данные убытки не входят).

Представляется возможным использовать следующие способы минимизации риска покупателя или арендатора по потере стоимости отделочных работ:

а) предварительным договором устанавливается, что основной договор должен заключаться при условии выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных работ, необходимых будущему покупателю/арендатору, перечень которых определяется предварительным договором.

Стоимость таких работ компенсируется застройщику путем увеличения покупной цены или размера арендной платы по основному договору (возможно, даже с учетом банковского процента, начисленного за период с момента, когда застройщик произвел расходы на проведение работ, до момента уплаты покупной цены или арендной платы по основному договору);

б) если застройщику потребуется финансирование работ немедленно, можно предложить следующую альтернативу (автор использовал ее при сопровождении проекта по переезду дочерней компании крупного немецкого фармацевтического концерна в офисные помещения класса "А").

Размер гарантийной суммы по предварительному договору дополнительно увеличивается на стоимость требуемых покупателем/арендатором отделочных работ (назовем ее условно "Сумма 1"). Предварительным договором устанавливается, что основной договор должен заключаться после выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных работ, перечень которых определяется предварительным договором и стоимость которых равна Сумме 1.

В предварительном договоре указывается, что гарантийная сумма, уплаченная по данному договору, зачитывается в счет гарантийной суммы по основному договору за вычетом величины, равной Сумме 1, которая подлежит возврату покупателю/арендатору. В том случае, если гарантийная сумма уплате по основному договору не подлежит, в предварительном договоре фиксируется обязательство застройщика вернуть гарантийную сумму в полном объеме после заключения основного договора.

Размер покупной суммы или арендных платежей по основному договору повышается на сумму, равную Сумме 1 (назовем ее условно "Сумма 2"). (Для предотвращения резких колебаний размера арендной платы по основному договору аренды и исключения риска применения ст. 40 НК РФ Сумма 1 может, например, распределяться равными частями на увеличение периодических арендных платежей за весь период их уплаты.)

В основном договоре указывается, что обязанность по уплате Суммы 2 как части арендной платы или покупной цены полностью зачитывается (в зависимости от одного из указанных выше вариантов):

- или в счет обязанности продавца/арендодателя возвратить покупателю/арендатору полученную по предварительному договору гарантийную сумму;

- или в счет обязанности продавца/арендодателя возвратить Сумму 1.

Таким образом, Сумма 1, уплаченная на основании предварительного договора с экономической целью финансирования отделочных работ, остается у застройщика.

Данная конструкция юридически перекладывает обязанность по производству работ на застройщика, но за счет финансирования, предоставляемого будущим покупателем или арендатором помещений. Дело в том, что гарантийная сумма после ее получения не остается на банковском счете застройщика нетронутой, а расходуется им, в том числе для финансирования работ по строительству и отделке помещений. Это нисколько не угрожает интересам стороны предварительного договора, уплатившей гарантийную сумму, поскольку застройщик несет обязанность по ее возврату в установленных договором случаях.

Если основной договор будет заключен, расходы застройщика за счет собственных средств на проведение отделочных работ останутся равными нулю. Однако в случае незаключения основного договора по вине застройщика (в результате его уклонения от заключения договора или вследствие неосуществления государственной регистрации его права собственности на помещения) застройщик будет обязан возвратить гарантийную сумму, включающую Сумму 1, контрагенту по предварительному договору. Таким образом, Сумма 1, внесенная стороной по предварительному договору в составе гарантийной суммы для финансирования работ, вернется к этой стороне в полном объеме.

Представляется, что такой вариант способствует справедливому распределению рисков между сторонами (застройщик должен нести ответственность за незаключение основного договора по его вине), помогает защитить интересы контрагента застройщика по предварительному договору, а также позволяет осуществить необходимое финансирование работ по отделке помещений.

Название документа