Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание
(Макеева Е.) ("Корпоративный юрист", 2007, N 1) Текст документаСДЕЛКИ С УСЛОЖНЕННОЙ ПРОЦЕДУРОЙ ЗАКЛЮЧЕНИЯ: ФОРМА VS. СОДЕРЖАНИЕ <*>
Е. МАКЕЕВА
Екатерина Макеева, советник по корпоративному управлению ОАО "ТНК-ВР Менеджмент".
Планом мероприятий к Концепции совершенствования корпоративного законодательства и корпоративного управления, утвержденной Правительством РФ 18 мая 2006 г., предусмотрено внесение изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" в части регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Меры, предлагаемые автором, позволят укрепить институциональные и правовые основы деятельности хозяйственных обществ.
Как отмечается в докладе ОЭСР о повышении прозрачности сделок с заинтересованностью в России, "всегда существует опасность того, что какие-то владельцы могут захотеть извлечь личные выгоды за счет остальных акционеров... Защита прав инвесторов и совершенствование корпоративного управления требуют раскрытия имен контролирующих акционеров и схем контроля, существующих в публичных компаниях с листингом. Она также требует обязательного режима раскрытия информации, который позволял бы эффективно регулировать сделки с заинтересованностью. Эти вопросы тесно взаимосвязаны: контроль со стороны собственника может быть благотворным с точки зрения мониторинга показателей компании, но им также можно воспользоваться для осуществления незаконной передачи богатства посредством сделок с заинтересованностью. Для пресечения таких злоупотреблений необходима прозрачность как структуры собственности, так и характера сделок" <1>. -------------------------------- <1> Доступно на сайте: http://www. nccg. ru/site. xp/050055057055124.
Между тем анализ российского законодательства позволяет сделать вывод, что в сфере регулирования конфликта интересов цель регулирования часто выхолащивается за счет подмены содержательных моментов формальными процедурами.
О целях и средствах
По общему правилу, юридическое лицо действует через свои органы, полномочия которых определены законом и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Для совершения сделок обычно достаточно волеизъявления исполнительного органа юридического лица (ч. 3 п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах", далее - Закон об АО; п. 3 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - Закон об ООО). Однако в определенных законом случаях волеобразующим является не только исполнительный орган. Отсутствие волеизъявления соответствующих органов по таким сделкам означает порок воли юридического лица - стороны по сделке. Поэтому крупные сделки и сделки с заинтересованностью, заключенные с нарушением процедуры, по своей правовой природе схожи со сделками без полномочий, в отношении которых законодатель в целях поддержания стабильности хозяйственного оборота и защиты прав добросовестного кредитора устанавливает специальные последствия - оспоримость (ст. 174 ГК РФ) и возложение обязанностей по сделке на лицо, ее совершившее (ст. 183 ГК РФ). Цель расщепления волеобразования юридического лица для крупных сделок и сделок с заинтересованностью состоит в создании механизма контроля со стороны акционеров за движением активов общества. При этом основанием контроля для крупных сделок служит цена сделки, а для сделок с заинтересованностью - пресечение возможных злоупотреблений, с одной стороны, лиц, которые могут влиять на принятие обществом решений, а с другой - лиц, заинтересованных по тем или иным причинам в принятии некоего решения. В связи с этим для адекватного правового регулирования таких сделок особую значимость приобретает правильность законодательного определения: цены сделки; круга лиц, обладающих возможностью влиять на принятие обществом решений; круга лиц, которые могут иметь личную имущественную или иную заинтересованность в принятии такого решения. Однако анализ действующих норм закона и правоприменительной практики позволяет сделать вывод о неполном соответствии существующего правового регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью указанным целям практически по каждому из перечисленных элементов. Неблагоприятными последствиями искажений правового регулирования в данной сфере являются: во-первых, возложение необоснованных издержек на хозяйственные общества при излишне широком или формальном подходе к определению видов сделок, круга лиц и степени жесткости процедур контроля (например, созыв общего собрания для одобрения обычных хозяйственных сделок); а во-вторых, невозможность проконтролировать вывод активов в тех случаях, когда закон не позволяет учитывать реальные связи лиц и т. д. (например, из-за отсутствия перечня аффилированных лиц применительно к лицам, занимающим управленческие должности, прямо не предусмотренные законом: финансовые директора, заместители генерального директора и т. п.). В отношении цены сделки наиболее заметным шагом в области совершенствования законодательства стало принятие Федерального закона от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Несомненно, всех проблем этот Закон не решит, но справедливости ради надо отметить, что большая их часть не имеет правового характера, а связана с недостаточной развитостью российского рынка (например, крайне сложно адекватно определить рыночную цену товара, оборот которого осуществляется от случая к случаю и аналог которого на рынке отсутствует).
Установление института аффилированности
Для правильного определения круга лиц большое значение имеет выработка дефиниции и перечня аффилированных лиц для целей корпоративного законодательства. В настоящее время понятие аффилированных лиц установлено в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон) и ориентировано преимущественно на задачи антимонопольного регулирования и защиты конкуренции (т. е. на установление социальных связей, которые принимаются во внимание при выявлении монопольного положения на рынке). Анализ применения существующих норм об аффилированных лицах и группе лиц показывает их недостаточную эффективность для целей корпоративного законодательства (в первую очередь, для выявления потенциального конфликта интересов) <2>. -------------------------------- <2> См.: Информационно-аналитический бюллетень "Определение понятия аффилированных лиц в корпоративном законодательстве". Доступно на сайте: www. beafnd. org/common/img/uploaded/Bulletin_79.pdf.
В качестве одного из критериев аффилированности Закон называет принадлежность к группе лиц. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) содержит критерии отнесения к группе лиц, во многом основанные на сугубо формальном подходе, не требующем выявления реальных взаимоотношений между перечисляемыми субъектами. Так, группой лиц признаются "хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания" (п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции); "хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества" (п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции) и пр. Между тем установленные презумпции далеко не всегда свидетельствуют о наличии реальной аффилированности (связанности инсайдера). Супружеские, родственные или свойственные отношения сами по себе не являются доказательством аффилированности. В то же время стало обычной практикой включать в договор о предоставлении банковского кредита условия, позволяющие банкам оказывать влияние на принятие корпоративных решений юридическим лицом - заемщиком (причем далеко не всегда эти условия обозначаются как "обязательные для исполнения" - у банка есть другие рычаги воздействия). Основным критерием "связанности" в целях корпоративного права следует признать возможность определять решения юридического лица. При этом необходимо конкретизировать механизмы принятия решений юридическим лицом с учетом того, что волеобразование и волеизъявление юридического лица реализуются через его органы управления. К числу аффилированных традиционно относят контролирующих, подконтрольных и находящихся под общим контролем лиц. При этом логика подсказывает два способа законодательного закрепления аффилированности: - в виде закрытого перечня, что более удобно для бизнеса, но такая схема, очевидно, будет страдать недостатками существующих норм об аффилированных лицах, основной из которых - недостижение во многих случаях цели регулирования; - в виде перечня, включающего как лиц, которые относятся к числу аффилированных в силу закона, так и лиц, аффилированность которых не презюмируется и зависит от фактического соответствия конкретного лица критериям аффилированности, т. е. от наличия реальных отношений контроля/зависимости. При этом закон может содержать только примерный открытый перечень последних. Второй подход в большей степени отвечает целям правового регулирования, и, как правило, именно на нем базируется законодательство и практика тех зарубежных юрисдикций, где широко используется институт аффилированности (в первую очередь, США). Однако его основным недостатком является неопределенность, увеличивающая риски участников корпоративных отношений, которые не могут с достаточной степенью точности установить, являются они аффилированными лицами или нет. В США, например, первым шагом для выяснения этого будет обращение к юристу. Д. Мурзин и В. Прохоренко, отмечая недостатки существующего порядка определения аффилированных лиц, утверждают, что для последовательного разделения антимонопольного и корпоративного законодательства "наиболее эффективным представляется полный отказ от категории "аффилированные лица" в корпоративном праве. В сделках с заинтересованностью должны применяться свои критерии, что не исключает ответственности за нарушение антимонопольного законодательства" <3>. К сожалению, авторы не указывают, какие именно критерии и для чего должны использоваться применительно к сделкам с заинтересованностью. Между тем отказ от института аффилированных лиц в данном случае может означать только сужение сферы регулирования конфликта интересов в отношении сделок, т. е. установление предварительного контроля исключительно за сделками с участием или в пользу самих "заинтересованных" лиц (перечисленных в ст. 81 Закона об АО должностных лиц общества, крупного акционера, управляющей компании или управляющего). Вряд ли такой подход можно признать оправданным. -------------------------------- <3> Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития // Корпоративный юрист. 2006. N 8. С. 20 - 23.
Представляется, что одной из целей законодателя при закреплении института аффилированности в корпоративном праве должно стать снижение издержек и рисков контрагентов, связанных с возможностью признаний сделки недействительной. Кроме того, нельзя игнорировать тот факт, что существующая система учета ценных бумаг (и уж тем более долей) во многих случаях не позволяет определить аффилированных лиц (в первую очередь, в связи с существованием института номинального держания). С учетом изложенного не должны признаваться недействительными сделки, в которых контрагент не знал и не мог знать о том, что для общества данная сделка является сделкой с заинтересованностью и что данная сделка с заинтересованностью не была одобрена в установленном порядке. Такой подход не лишает общество (членов совета директоров или акционеров) права требовать возмещения ущерба с единоличного исполнительного органа, заключившего подобную сделку без должного соблюдения процедуры. Но возлагать убытки общества на контрагента при этом, пожалуй, несправедливо. Для иных законодательных целей (например, для раскрытия информации на рынке ценных бумаг) соответствующими законами могут быть предусмотрены механизмы, снижающие риски неопределенности. Так, Комиссия по ценным бумагам и биржам США (далее - SEC) установила правило "безопасной гавани" применительно к независимым директорам, определив, что к контролирующим корпорацию лицам не относятся: 1) лица, не являющиеся исполнительными директорами; 2) акционеры, имеющие менее 10% акций. При этом, согласно разъяснениям SEC, само по себе владение пакетом акций любого размера не служит свидетельством аффилированности и должно рассматриваться в совокупности с другими обстоятельствами. Говоря о месте закрепления норм об аффилированных лицах, следует иметь в виду, что в российском гражданском праве существует еще одна конструкция, основанная на понятии связанности одного участника с другими тесными отношениями. Статья 105 ГК РФ содержит понятие дочернего хозяйственного общества, характеризующегося тем, что другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Недостатком названной статьи является ее довольно узкий субъектный состав. Определив ответственность материнского общества (товарищества) за действия дочернего, законодатель не установил возможности привлечения к ответственности за аналогичные действия юридических лиц иных организационно-правовых форм в случаях, когда одно лицо определяет решения другого. Включение главы об аффилированных лицах именно в ГК РФ позволит устранить указанный недостаток.
Критерии обычной хозяйственной деятельности
Определение обычной хозяйственной деятельности также нуждается в законодательном уточнении. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) указывается, что "к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)". Данное разъяснение сложно считать полноценным, хотя бы потому что оно не отвечает на вопросы: а что же такое "производственно-хозяйственная деятельность" и чем она отличается от обычной хозяйственной? Кроме того, акцент на производственной деятельности не позволяет квалифицировать в качестве обычной хозяйственной деятельности многие сделки, осуществляемые финансовыми институтами. Исходя из буквального толкования словосочетания "обычная хозяйственная деятельность" можно предположить, что это вид деятельности, который должен отвечать следующим критериям: - неоднократности (регулярности) - в противном случае деятельность едва ли можно признать обычной для данного юридического лица. Между тем напуганные неоднозначной налоговой практикой толкования юристы обычно возражают против использования данного критерия. Однако любые предложения формализовать или детализировать его "разбиваются" о разнообразие форм деятельности хозяйствующих субъектов. Представляется, что это как раз тот случай, когда законодатель может только установить общее правило, детализировать которое будет уже ВАС РФ на основе правоприменительной практики; - "обычности" цены, т. е. цена сделки должна быть сопоставима с рыночной ценой и с ценой аналогичных сделок, заключенных обществом. Именно такое ценовое "решето" позволит выявить нестандартные для общества сделки, которые в целях предотвращения (разрешения) конфликта интересов общества и менеджмента должны быть одобрены вышестоящим органом. Таким образом, под сделками, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, предлагается понимать сделки, совершаемые обществом на регулярной основе, по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги, а при наличии аналогичных договоров - на условиях, сопоставимых с существенными условиями указанных договоров, заключенных обществом. Оговорки об обычной хозяйственной деятельности имеются как в российском законодательстве, так и в большинстве зарубежных правовых систем. При этом по российскому акционерному закону факт совершения сделки с заинтересованностью в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности освобождает сделку от необходимости одобрения общим собранием, но не советом директоров и только если указанная деятельность имела место между обществом и другой стороной до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым. В зарубежных юрисдикциях рассматриваемая оговорка используется более широко. Так, согласно ст. 102 Закона Франции N 66-537 "О коммерческих компаниях" и ст. L. 225-39 Торгового кодекса Франции (далее - ТК Франции), положения об особом порядке одобрения не применяются к соглашениям, имеющим отношение к текущим операциям, осуществляемым на обычных условиях. Закон ФРГ об акционерных обществах относит к сделкам с заинтересованностью лишь ограниченную группу сделок, связанных с предоставлением займов (кредитов) заинтересованным лицам, а также сделки между обществом и членами его наблюдательного совета об оказании последними услуг обществу (например, бухгалтерских или юридических). При этом кредиты, выделяемые юридическим лицам, представителями которых являются лица, признаваемые заинтересованными, не относятся к сделкам с заинтересованностью, если названные лица обязуются поставить товары в счет таких кредитов.
Отграничение крупных сделок от сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности
Отграничение крупных сделок от сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, также является болезненным вопросом правоприменения. В 1997 - 1998 гг. в практике Президиума ВАС РФ отмечены дела, в которых сделки, сейчас прямо отнесенные Законом об АО к крупным (заем, кредит), в отдельных случаях не признавались таковыми. Например, если кредит получался строительной организацией на то, чтобы приобрести материалы и впоследствии запустить строительство нового объекта, то высшая судебная инстанция квалифицировала это как обычную хозяйственную деятельность, поскольку формально данная сделка укладывалась в рамки уставных целей деятельности такой организации. Аналогичные решения принимались и в случаях, когда кредит на закупку товара брала торговая организация, осуществляющая розничную торговлю. В действующей редакции Закона об АО кредитный договор прямо поименован как крупная сделка, но нерешенным остался вопрос о том, нужно ли законом отнести к крупным сделкам такие, предметом которых являются работы и услуги. И что делать, например, с арендой? Как верно отмечено С. Д. Могилевским, исходя из буквального толкования п. 1 ст. 78 Закона об АО, отчуждение не следует понимать как простую передачу имущества иным лицам. Отчуждение должно быть связано с прекращением у общества права собственности на имущество либо с уступкой прав согласно нормам гл. 24 ГК РФ, когда в виде имущества выступают имущественные права. Акционерное общество-арендодатель не может оспаривать договор аренды по основанию несоблюдения при его заключении требований Закона об АО о совершении крупных сделок, поскольку по договору аренды не происходит отчуждения имущества, оно лишь передается арендатору во временное владение и пользование <4>. Подобный вывод вытекает и из разъяснений, содержащихся в п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ. В соответствии с ними "уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки (например, на договоры аренды без права выкупа арендованного имущества) распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный Законом. При рассмотрении споров о признании недействительными таких сделок судам следует руководствоваться статьей 174 Гражданского кодекса Российской Федерации". -------------------------------- <4> См.: Могилевский С. Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004. С. 359 - 360.
Однако в п. 40 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" рассматривается ситуация, когда суд с учетом срока аренды и стоимости передаваемого в аренду имущества признал договор аренды крупной сделкой для арендодателя. По данному договору передавались производственные помещения с находящимся в них дорогостоящим оборудованием сроком на 15 лет, причем стоимость спорного имущества на момент заключения сделки составляла 80% от стоимости основных фондов акционерного общества. Таким образом, в аренду было сдано имущество, необходимое обществу для осуществления его основной производственной деятельности. Суд признал сделку крупной на основании того, что в результате ее совершения "фактически была прекращена производственная деятельность истца, дающая его основной доход"; при этом арендная плата составляла сумму, несоразмерно меньшую по сравнению с доходами, получаемыми обществом от производственной деятельности. Такой подход в отношении аренды без права выкупа кажется сомнительным с точки зрения буквы закона, поскольку в данном случае последствия сделки в виде прекращения производства вряд ли можно признать волей стороны, направленной на отчуждение имущества. Однако если исходить из целей регулирования, то именно подобного рода сделки и должны контролироваться. Но в то же время неясно, в какой мере законодатель должен проявлять инициативу, защищая интересы акционеров и общества, учитывая право последнего в соответствии с уставом расширить перечень видов сделок, подлежащих одобрению, вследствие чего выбор остается за акционерами общества.
Определение балансовой стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки
Нельзя отрицать и актуальность проблемы определения балансовой стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки. В соответствии с прежней редакцией ст. 78 Закона об АО установление размера сделки (возможности отнесения ее к крупной) должно было проводиться исходя из балансовой стоимости активов общества на дату совершения сделки. По действующему Закону об АО сделка признается крупной, если стоимость имущества, по поводу которого она совершается, составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Цена отчуждаемого или приобретаемого обществом имущества определяется советом директоров общества в соответствии со ст. 77 Закона об АО. Но в действующей ст. 78 Закона об АО появился новый абзац, согласно которому при отчуждении или возникновении возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а при приобретении имущества - цена его приобретения. В то же время рыночная стоимость объектов недвижимости нередко в несколько раз превосходит ту, которая значится по балансу (с учетом амортизации), и, следовательно, предусмотренное законом сопоставление может выводить некоторые действительно крупные сделки из-под контроля. Видимо, более справедливо сравнивать балансовую стоимость активов с рыночной стоимостью как в случае приобретения, так и в случае отчуждения. При этом порядок определения размера сделок должен быть единым для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Применительно к последним в настоящее время стоимость отчуждаемого/приобретаемого имущества сравнивается не со стоимостью балансовых активов, а со стоимостью имущества общества (п. 1 ст. 46 Закона об ООО). Вряд ли подобный подход оправдан, если учесть отсутствие в действующем законодательстве четкой и единой дефиниции "имущества". Еще более интересно, как рассматриваемый порядок квалификации сделок должен применяться в отношении так называемых малышей - хозяйственных обществ, перешедших на упрощенную систему налогообложения, освобожденных от обязанности вести бухгалтерский учет (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете"), а потому и не имеющих баланса. Вопрос куда более концептуальный, чем кажется на первый взгляд. Наверное, можно разработать механизм определения стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого таким обществом. Но что делать с дивидендами, выплачиваемыми из чистой прибыли, определяемой по балансу; с фондами, формируемыми из той же чистой прибыли, и, главное, с правом акционеров (участников) на информацию о деятельности общества? В России отсутствует институт финансовой отчетности. Акционерам и инвесторам приходится довольствоваться бухгалтерской отчетностью и иной информацией, раскрываемой в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг. Представляется, что характер отчетности - это один из тех критериев, который должен лежать в основе все более стирающегося разграничения акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. В первом случае отчетность - неотъемлемая составляющая корпоративного управления, во втором - предмет договоренности участников.
Исключить, нельзя оставить
Помимо сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, существуют еще и такие, которые не содержат в себе потенциального конфликта интересов либо в отношении которых законодательством предусмотрены альтернативные способы предупреждения/разрешения указанных конфликтов. В связи с этим из числа сделок с заинтересованностью необходимо исключить: - случаи размещения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (при этом для защиты акционеров законодательство предусматривает преимущественное право и очередность размещения); - сделки, заключаемые во исполнение решений о реорганизации обществ, если решение о реорганизации определяет или позволяет определить существенные условия сделки (в данном случае целесообразно исключить дублирование и коллизию решений общего собрания); - сделки при учреждении хозяйственных обществ, если учреждающее общество в результате учреждения будет владеть 75 и более процентами голосующих акций (долей) учреждаемого общества; сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, владеющего самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 75 и более процентами голосующих акций общества, кроме случаев, когда в сделке одновременно имеется заинтересованность иных лиц; сделки между хозяйственными обществами, являющимися дочерними (зависимыми) по отношению к одному и тому же обществу, если основное (контролирующее) общество самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами владеет 75 и более процентами голосующих акций (долей) каждого дочернего (зависимого) общества. Данное предложение направлено на разрешение конфликта интересов между мажоритарными и миноритарными акционерами и соответствует международной практике. В частности, исключение сделок между основным и дочерним (зависимым) обществами и между участниками финансово-промышленных групп из числа сделок с заинтересованностью имеется в законодательстве Германии и Англии: процедура совершения сделок с заинтересованностью не распространяется на сделки общества с его аффилированными лицами или, по крайней мере, на сделки между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом, а также между обществами, стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом. В соответствии с российским акционерным законодательством полный контроль над обществом дает приобретение 75 и более процентов голосующих акций; - сделки, совершаемые дочерним обществом во исполнение обязательных для исполнения указаний основного общества (товарищества). Введение такой нормы представляется целесообразным, поскольку интересы других участников дочернего общества и его контрагентов в данном случае защищены ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, устанавливающими 1) право участников (акционеров) дочернего общества требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, и 2) солидарную ответственность основного общества; - сделки, заключенные на тех же условиях, что и предварительный договор, одобренный в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью. В абз. 3 п. 2 ст. 81 Закона об АО стоит внести уточнение о том, что данная норма применяется к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры (участники) общества, независимо от количества принадлежащих им акций (объема долей). Предложение продиктовано практикой толкования понятия "заинтересованных акционеров" как акционеров, которым принадлежит вместе или по отдельности более 20% акций (п. 1 названной статьи). В результате заинтересованными акционерами будут считаться только те, у кого более 20% акций. Остальные станут незаинтересованными, т. е. теми, кому полагается одобрять такую сделку, что делает норму п. 2 ст. 81 бессмысленной. Нормы о крупных сделках не должны применяться: - к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества; - к обществам, состоящим из одного акционера - владельца 100% голосующих акций общества, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа; - при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции; - к сделкам, заключаемым во исполнение решений о реорганизации общества, если подобное решение определяет или позволяет определить существенные условия соответствующих сделок; - к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами; - к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, одобренный в порядке, предусмотренном применительно к крупным сделкам.
Процедура одобрения
В соответствии со ст. 82 Закона об АО информация о заинтересованности в совершении обществом сделки должна быть доведена до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества. При этом иные органы общества, такие как общее собрание акционеров и исполнительные органы, Законом об АО не названы. Предлагается изменить порядок раскрытия информации о заинтересованности в сделке. В частности, обязанность по сбору такой информации должна быть возложена на лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или корпоративного секретаря общества (если законодательством будет предусмотрен соответствующий институт). Кроме того, следует предусмотреть и ответственность за ненадлежащее выполнение этой обязанности. Хотя в Законе об АО данное требование отсутствует, практика некоторых акционерных обществ показывает, что совет директоров и в настоящее время доводит означенную информацию до сведения генерального директора. При анализе процедуры одобрения сделки с заинтересованностью возникает вопрос: какое значение имеет именно предварительное одобрение сделки и запрет на ее последующее "исцеление"? Понятно, что норма о предварительном одобрении направлена на то, чтобы участники корпоративных отношений не ставились "перед фактом" совершения сделки и ее возможных негативных последствий. В этом смысле указанная норма служит защите их интересов. Однако у нее есть и обратная сторона: раскрытие существенных элементов сделки, в том числе имеющих характер коммерческой тайны, может поставить под угрозу не только эффективность будущей сделки, но и привести к ее срыву вследствие действий конкурентов. В литературе высказываются мнения, что решением проблемы является возможность заключения договоров под условием их последующего одобрения <5> или что последующее одобрение сделки возможно, если оно имеет место до рассмотрения судом спора <6>. Думается, что первый вариант чреват преумножением сущностей без необходимости (для контрагента такой договор несет те же риски, что и предварительный договор). Вторая точка зрения представляется более оправданной, но остается вопрос: должны ли возникать неблагоприятные последствия для добросовестного контрагента по такой сделке, если она будет оспорена до момента ее одобрения? Если да, то подобная норма может неблагоприятно отразиться на стабильности хозяйственного оборота. Если нет, то каковы последствия и кого признавать добросовестным контрагентом? В юридическом сообществе все чаще звучат высказывания о том, что вместо признания сделок недействительными в качестве последствий необходимо применять взыскание убытков с виновного (в данном случае - с исполнительного органа, заключившего сделку, которая не была одобрена). Здесь, конечно, свои нюансы, поскольку институт возмещения убытков (ущерба) - еще одно больное место отечественной цивилистики, да и рынок страхования ответственности менеджмента в России пока не сильно развит. Но простых решений в данном случае нет. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография А. В. Габова "Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2005. ------------------------------------------------------------------ <5> См.: Габов А. В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М., 2004. С. 182 - 183. <6> См.: Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 451.
В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций, превышающим 1000, решение об одобрении сделки принимается советом директоров большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее заключении. Независимым признается член совета директоров, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения, лицом, занимающим должности в исполнительных органах общества или в органах управления управляющей организации, либо лицом, чьи названные в законе родственники или супруг занимают должности в указанных органах, либо аффилированным лицом общества (п. 3 ст. 83 Закона об АО). Если окажется, что все члены совета директоров относятся к заинтересованным лицам и не являются независимыми, то для совершения сделки необходимо одобрение общего собрания акционеров. Разграничение требований в зависимости от количества акционеров представляется странным само по себе. Кроме того, в данном случае не столько важна независимость членов совета, сколько их незаинтересованность в конкретной сделке. К тому же, в Законе об АО нет указания на то, каким должно быть число независимых директоров, чтобы они были правомочны принимать решение об одобрении сделки, - аналогичного имеющемуся в отношении незаинтересованных членов совета директоров, число которых должно обеспечивать кворум для принятия решения данным органом. Из чего следует вывод о том, что решение об одобрении сделки вправе принять даже один независимый директор, если остальные члены совета не являются таковыми, но подобный подход вряд ли можно считать обоснованным <7>. -------------------------------- <7> См.: Шапкина Г. С. Новое в российском акционерном законодательстве. М., 2002. С. 98.
Предлагается установить единый порядок одобрения сделок с заинтересованностью вне зависимости от количества акционеров в обществе, а также порядок определения кворума для проведения заседания совета директоров и процедуру принятия решения общим собранием в случаях отсутствия кворума совета директоров. С учетом того, что сложившаяся практика выбора независимых директоров не гарантирует их реальной независимости и высокой квалификации, возможность включения в состав совета директоров независимых членов должна быть отнесена законом к уставу общества. Подобный подход не только позволяет снизить издержки "непубличных" обществ, но и не препятствует предъявлению указанных требований к компаниям, акции которых котируются на торговых площадках, со стороны организаторов торговли, что соответствует зарубежной практике.
Решение об одобрении сделки
Более подробные требования целесообразно установить в отношении решения об одобрении сделки. Так, в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся заинтересованным, лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), основания, по которым каждое из лиц, заинтересованных в сделке, является таковым, цена и иные существенные условия сделки (минимальные и максимальные параметры существенных условий сделки), иные сведения, предусмотренные уставом или внутренними документами общества, утвержденными общим собранием акционеров. Кроме того, следует расширить компетенцию совета директоров при одобрении сделок с заинтересованностью, увеличив сумму сделок, подлежащих одобрению советом директоров, до 10% балансовой стоимости активов общества, если меньший порог не будет определен в уставе общества, и предусмотреть возможность одобрения советом директоров таких сделок с заинтересованностью, существенные условия которых не согласованы сторонами, по аналогии с компетенцией общего собрания акционеров. Редакция действующего закона о сделках, "которые будут совершены в будущем", представляется неудачной. Относительно момента одобрения все сделки заключаются в будущем, если только они не одобряются постфактум. Предлагается также внести изменения в порядок одобрения сделок с заинтересованностью общим собранием акционеров, установив (по аналогии с порядком одобрения крупных сделок), что сделка считается одобренной, если за нее проголосовало большинство акционеров, участвующих в голосовании по данному вопросу (это позволит решить проблему "мертвых душ", т. е. акционеров, регулярно отсутствующих на общих собраниях). При этом если в совершении сделки, помимо всех владельцев голосующих акций общества, заинтересовано также иное лицо (например, генеральный директор общества), то кворум общего собрания для одобрения такой сделки должен определяться по общим правилам.
О великий и могучий русский язык!
Наряду с отдельными проблемами толкования, вызванными недостатком или неоднозначностью правоприменительной практики, невнятным выражением мысли законодателя (как правило, связанным с тем же недостатком практики на момент написания закона), Закон об АО породил вопросы и, что называется, "на пустом месте". Например, как прикажете толковать норму п. 1 ст. 81, в соответствии с которой "указанные лица признаются заинтересованными... если они... и (или) их аффилированные лица... владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке"? В совокупности с кем: только с аффилированными лицами или и с другими "указанными", т. е. заинтересованными, лицами тоже? Иными словами, если генеральный директор и член совета директоров одного общества владеют "в совокупности" 20% акций другого общества, является ли сделка между этими двумя обществами сделкой с заинтересованностью? Представляется, что рассмотренная норма нуждается в уточнении исходя из того, что владение акциями одного эмитента лицами, перечисленными в первом абзаце п. 1 ст. 81 Закона об АО, само по себе не свидетельствует о потенциальном конфликте интересов. В той же норме: "указанные лица признаются заинтересованными... если они, их супруги, родители, дети... усыновленные и (или) их аффилированные лица...". "Их" - это про кого? Более или менее понятно, что речь не исключительно об усыновленных, но вот относится ли местоимение только к "указанным лицам" или и к ним, и к их супругам/родственникам, путем буквального толкования определить решительно невозможно. Или первый абзац того же п. 1: "сделки... в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего...". Как минимум в двух комментариях весьма уважаемых авторов <8> разъясняется, что к заинтересованным лицам следует относить не саму управляющую организацию, а ее единоличный орган. Кажется маловероятным, что законодатель имел в виду именно это, но надо признать, что формулировка дает основания для разночтений. -------------------------------- <8> См.: Могилевский С. Д. Указ. соч. С. 373.
Судебная защита прав общества и акционеров
В Законе об АО содержится положение о том, что крупные сделки, как и сделки с заинтересованностью, могут быть признаны недействительными по иску акционера или общества. Однако в нем, в отличие, например, от Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)", умалчивается, к каким последствиям должно приводить совершение сделки, чтобы она была признана недействительной. Соответственно, возникает вопрос: достаточно ли для этого лишь факта обращения акционера в суд с заявлением о том, что сделка совершена с процедурными нарушениями? Действующая редакция Закона позволяет сделать вывод, что да. И это вряд ли можно отнести к достоинствам Закона. Целесообразно законодательно обусловить признание недействительности крупной сделки (сделки с заинтересованностью) наступлением негативных последствий для общества. С учетом предложений, высказанных выше, а также принимая во внимание сложившуюся судебную практику, к числу оснований, дающих право на иск о признании сделки недействительной, необходимо отнести совокупность следующих условий: - не были соблюдены требования к одобрению крупной сделки или сделки с заинтересованностью; - в результате совершенной сделки обществу или акционеру был причинен ущерб; - контрагент по сделке знал (мог знать) о нарушении требований к сделке. Суд должен отказывать в удовлетворении иска, если голос акционера не мог оказать влияние на принятое решение. Правом на иск о признании сделки недействительной должны обладать: само общество, члены совета директоров общества, а также акционер, не участвовавший в собрании или голосовавший против одобрения сделки. Это предложение подтверждается и анализом зарубежной практики. Так, согласно ст. 105 Закона Франции о коммерческих компаниях, сделки с заинтересованностью, заключенные без предварительного разрешения совета директоров, могут быть аннулированы, если их совершение имело неблагоприятные последствия для компании. Наступление неблагоприятных последствий требуется и для удовлетворения исков к директорам о возмещении ущерба. Директор несет персональную ответственность перед третьими лицами только в том случае, если совершенное им деяние выходит за рамки обязанностей директора по управлению компанией и он лично виноват в допущении возникновения реального ущерба. Иск (в качестве производного иска) от компании или от ее имени также может быть подан акционерами или ассоциацией акционеров, если акции компании обращаются на фондовой бирже (ст. L. 225-120 и L. 225-252 ТК Франции). В законодательстве Германии по искам акционеров к директорам первые должны обязательно доказать, что ущерб был причинен и именно им, а не обществу. Согласно разд. 144 Общего закона о корпорациях штата Делавэр, договор или сделка корпорации, заинтересованность в которых имеется у одного из ее директоров, не являются недействительными или оспоримыми в силу такой заинтересованности или участия директора в таком договоре или сделке, если этот директор 1) сообщил обо всех существенных фактах относительно своей заинтересованности в договоре или сделке совету директоров или соответствующему комитету, после чего совет или комитет одобрил сделку большинством голосов незаинтересованных директоров, даже если такие директора не составляют кворум; либо 2) сообщил обо всех существенных фактах относительно своей заинтересованности акционерам корпорации, после чего акционеры одобрили сделку. Если применялась одна из указанных процедур, сделка считается добросовестной для корпорации с момента ее одобрения, независимо от заинтересованности директора в ее совершении. В случае, если решение совета директоров впоследствии будет оспорено, суды применят стандарт "полной добросовестности", ключевым элементом которого является "добросовестное ведение дел" (т. е. будет оцениваться процедура, которой совет директоров следовал при принятии решения; качество достигнутого результата; информация, сообщенная акционерам, и "справедливая цена" - экономические и финансовые соображения, на основе которых производилась оценка предложенной сделки). Российское законодательство наряду с законодательством большинства зарубежных юрисдикций в качестве одного из средств правовой защиты интересов общества и акционеров предусматривает право на иск к членам совета директоров (наблюдательного совета), директорам, менеджерам о возмещении убытков, причиненных их виновными действиями, если они действовали не в интересах общества, осуществляли свои права и исполняли обязанности в отношении общества недобросовестно и неразумно. Прецедентов привлечения членов совета директоров к ответственности перед обществом за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей российскими судами не выявлено. Закон об АО не устанавливает критериев добросовестности и разумности, а судьи отечественных судов не имеют достаточных навыков оценки этих критериев при рассмотрении конкретных дел. Юристами подобные субъективные формулировки рассматриваются как "каучуковые", требующие дополнительной расшифровки. Между тем в США, Великобритании, Канаде требования добросовестности и разумности составляют ядро фидуциарных обязанностей и наполняются конкретным содержанием судебной практикой. По сути, то же можно сказать и о Германии. На фоне этого представляется необходимым детализировать обязанности членов советов директоров, нарушение которых ведет к применению неблагоприятных последствий. В противном случае норма об ответственности членов органов управления останется неработающей. Кроме того, целесообразно предусмотреть в законе ряд прав совета директоров (членов совета директоров), наиболее важное из которых - право запрашивать информацию. С учетом изложенного, предлагается дополнить Закон об АО нормой, устанавливающей права и обязанности членов совета директоров. Планом мероприятий к Концепции совершенствования корпоративного законодательства и корпоративного управления, утвержденной Правительством РФ 18 мая 2006 г., предусмотрено внесение изменений и дополнений в Закон об АО в части регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Устранение указанных в настоящей статье недостатков позволит существенно укрепить институциональные и правовые основы деятельности хозяйственных обществ, повысить реальную защиту прав хозяйственных обществ, акционеров (участников) и кредиторов, не парализуя хозяйственный оборот, и предотвратить злоупотребления (в том числе в корпоративных конфликтах).
Зарубежный опыт
Великобритания
В британском правовом регулировании сделок с заинтересованностью акцент в основном делается на директорах и акционерах, владеющих значительной долей акций. Таким образом признается их статус в отношении управления и контроля над компанией. Английское законодательство о компаниях обычно презюмирует, что директора и связанные с ними лица (включая супругов и любую компанию, в которой директора и связанные с ними лица имеют 20 и более процентов голосов) относятся к числу заинтересованных лиц и, следовательно, любые сделки между компанией и одним из ее директоров или связанным с ним лицом являются сделками с заинтересованностью. Статья 317 (1) Акта о компаниях 1985 г. устанавливает, что директор компании, который каким-либо образом прямо или косвенно заинтересован в контракте или предложенном контракте с компанией, должен объявить о характере этого интереса на заседании совета директоров, что, однако, не освобождает его от действия правил, касающихся извлечения прибыли в случае возникновения конфликта между интересом и обязанностями директора. Только участники (акционеры) компании могут освободить директора от применения этих правил путем введения общего положения в устав либо путем ратификации определенной сделки. Директор, заинтересованный в предложенном контракте, должен объявить об этом на первом заседании совета, который будет рассматривать вопросы о заключении контракта (ст. 317 (2) Акта о компаниях 1985 г.), либо он должен будет раскрыть свой интерес на следующем после возникновения интереса заседании совета. Требование о представлении подобной информации распространяется не только на сделки, которые рассматривает совет. Директор, заинтересованный в заключении сделки, которая была совершена без такого рассмотрения, должен, если это необходимо, сам созвать заседание совета, чтобы объявить о наличии у него интереса. В соответствии со ст. 317 (7) Акта о компаниях 1985 г. непредставление информации о наличии у директора интереса к заключению сделок является правонарушением, подлежащим рассмотрению в суде. Согласно ст. 232 (1) Акта о компаниях 1985 г., компания обязана раскрывать в комментариях к своим годовым отчетам подробности любой своей сделки, имевшей место в течение подотчетного финансового года, в совершении которой директор компании имел прямо или косвенно существенный интерес. Статья 85 Table A (приложения к Акту о компаниях 1985 г.) разрешает директору выступать в качестве стороны по любой сделке со своей компанией, а также с другой компанией, к которой он проявляет интерес. Подобные действия директора не могут быть оспорены. При этом он не обязан давать отчет о полученной прибыли при условии, что характер и масштаб его материальной заинтересованности были своевременно раскрыты совету директоров компании. Директор, от которого требуется раскрывать информацию об имеющемся интересе, должен указать, что это за интерес, и выразить его в количественном отношении. Согласно ст. 86 Table A, уведомление об интересе должно содержать конкретную информацию о характере и степени заинтересованности директора. Это общее уведомление считается раскрытием информации об указанном интересе в отношении каждой сделки, заключенной с определенным лицом (группой лиц). В соответствии со ст. 86 (b) Table A интерес, о котором директору неизвестно и о котором нет оснований полагать, что он известен директору, не должен считаться его интересом. При этом ст. 94 Table A запрещает директору голосовать на любом заседании совета директоров по любой резолюции, касающейся вопроса, в отношении которого данный директор или лицо, связанное с ним, имеет материальную заинтересованность или обязанность, которая противоречит интересам компании или может привести к возникновению такого конфликта интересов. Здесь же оговариваются четыре случая освобождения от запрета на голосование. Статья 96 Table A дает право решением общего собрания приостановить действие запрета или смягчить его в отношении заинтересованности директора применительно ко всей заключаемой им сделке или какой-либо ее отдельной части. Акт о компаниях 1985 г. требует раскрытия основных условий сделки; имени заинтересованного директора и характера интереса; цены сделки, которая, в сущности, является рыночной стоимостью поставляемого товара. Предоставления информации о сделках с директором не требуется, если в течение отчетного финансового года общая стоимость заключенных им сделок и соглашений, касающихся отчитывающейся компании, не превысила 1000 фунтов стерлингов. Для большинства компаний раскрытие информации необходимо лишь в случаях, когда общая стоимость сделок превысила 1% от стоимости чистых активов, указанных в балансе отчитывающейся компании за отчетный финансовый год.
Германия
Закон ФРГ 1965 г. "Об акционерных обществах" относит к заинтересованным лицам членов коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральных менеджеров общества и его уполномоченных лиц, зарегистрированных в торговом реестре, но лишь по сделкам, предусматривающим предоставление займов (кредитов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым лицам, действующим от их имени. Кредиты, предоставляемые юридическому лицу, представителями которого являются лица, признаваемые заинтересованными, относятся к сделкам с заинтересованностью, только если это юридическое лицо не аффилировано с обществом или не обязуется поставить товары в счет таких кредитов. Порядок одобрения текущих сделок между компанией и одним или несколькими ее акционерами не предусмотрен. Член наблюдательного совета, имеющий заинтересованность в конкретной сделке, не имеет права участвовать в голосовании по ее одобрению.
Франция
В зависимости от природы договора французское право различает: "договор, требующий разрешения" (convention reglementee), "запрещенный договор" (convention interdite) или "свободный договор" (convention libre). Контроль в отношении таких типов договоров осуществляется на двух уровнях: сначала требуется разрешение совета директоров или наблюдательного совета, а затем необходимо получение одобрения собрания акционеров, которое голосует на основании доклада, подготовленного ревизором компании (предписанным законом). Сделкой с заинтересованностью может являться "договор, требующий разрешения", который заключается между компанией и управляющим(и) или крупными акционерами, если только такой договор не считается "запрещенным" или "свободным". Согласно положениям о "запрещенном договоре" (ст. L. 225-43 ТК Франции), директора (кроме директоров - юридических лиц) не имеют право получать ссуды у компании, равно как и не могут приказывать компании предоставлять им какие-либо виды займов, обеспечение под выдаваемые им кредиты или выступать в качестве гаранта в отношении их обязательств перед третьими лицами. Аналогичный запрет распространяется на генерального директора, заместителя генерального директора, постоянных представителей директоров - юридических лиц, а также на супругу(а) и родственников всех перечисленных лиц и любых посредников. Французское законодательство устанавливает конкретный порядок утверждения "договоров, требующих разрешения", который зависит от того, какие лица заключают договор с компанией. Данный специальный порядок применяется в целях предотвращения конфликта интересов, который может возникнуть вследствие заключения договора между компанией и лицом, прямо или косвенно входящим в состав правления компании (управляющим). Например, если между компанией и одним из членов ее правления прямо или косвенно заключается договор, который не относится к обычной хозяйственной деятельности компании или не является коммерческой сделкой между независимыми сторонами, то такой договор требует предварительного согласия совета директоров или наблюдательного совета (ст. L. 225-38 и L. 225-86 ТК Франции). Если между компанией и ее акционером, владеющим более чем 10% голосующих акций, или компанией, которая контролирует такого акционера, являющегося юридическим лицом, заключается договор, то такой договор также требует предварительного согласия совета директоров или наблюдательного совета (ст. L. 225-38 и L. 225-86 ТК Франции).
Название документа