Предварительный договор при строительстве объектов недвижимости
(Оксюк Т.) ("Корпоративный юрист", 2007, N 1) Текст документаПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ
Т. ОКСЮК
Тарас Оксюк, кандидат юридических наук, старший юрист международной юридической фирмы Lovells.
В статье рассматриваются вопросы, наиболее часто возникающие при использовании конструкции предварительного договора на стадии строительства объектов недвижимости, а также даются некоторые рекомендации по минимизации рисков с целью защиты интересов добросовестного контрагента.
На практике широкое распространение получило заключение предварительных договоров застройщиками объектов недвижимости (в первую очередь, зданий) на стадии их строительства. Еще до момента ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности на них многие застройщики активно ищут потенциальных покупателей и арендаторов помещений, согласуют с ними условия будущих договоров купли-продажи, мены, аренды, долевого участия в строительстве, а для закрепления юридической обязанности по совершению таких сделок заключают предварительные договоры. Однако при применении конструкции предварительного договора допускается много ошибок, что обусловлено неправильным пониманием норм гражданского и градостроительного законодательства. В результате возникают существенные риски для одной или обеих сторон предварительных договоров, заключенных в отношении строящихся объектов недвижимости, включая подчас и самый существенный риск - невозможность понуждения одной стороной другой стороны заключить основной договор купли-продажи, мены, долевого инвестирования в строительство или аренды в будущем. В целях настоящей статьи под застройщиком понимается лицо, осуществляющее строительство здания на принадлежащем ему земельном участке и принимающее на себя по предварительному договору обязательство заключить с контрагентом в будущем соответствующую сделку (основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных в таком здании.
Определение и соблюдение срока заключения основного договора
Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен определять срок заключения основного договора. В сделках, связанных со строящимися объектами недвижимости, существует некоторая сложность в определении срока заключения основного договора по следующим причинам. Если стороны намереваются подписать предварительный договор купли-продажи, мены или аренды помещения, то им следует учитывать, что основной договор может быть заключен только после ввода здания в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности продавца (арендодателя) в отношении здания в целом или хотя бы помещений, являющихся объектом купли-продажи или аренды (п. 1 ст. 454, ст. 608 ГК РФ). Естественно, точную дату государственной регистрации права собственности на помещения заранее определить нельзя. Если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, им важно помнить, что застройщик вправе заключить основной договор только после получения разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, где будет строиться здание (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", далее - Закон). Точную дату выполнения данных условий определить также невозможно. Ссылаясь на невозможность определения точной даты выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора. Так, в предварительных договорах купли-продажи и аренды указывается, что заключение основных договоров должно производиться в течение определенного количества дней после государственной регистрации права собственности продавца или арендодателя на здание <1>. -------------------------------- <1> Автору данной статьи недавно в очередной раз пришлось столкнуться с предложением о включении данной формулировки в предварительный договор аренды при представлении интересов российской дочерней компании крупного немецкого производителя автомобилей перед застройщиком - арендодателем строящегося офисного центра в Москве.
Подобные положения включают застройщики и в предварительные договоры участия в долевом строительстве. Примером из практики автора может служить попытка застройщика торгового комплекса в Самаре навязать компании - владельцу крупной сети торговых центров включение в предварительный договор условия о заключении основного договора в течение определенного количества дней после выполнения застройщиком всех требований ст. 3 Закона. Однако подобное "определение" срока заключения основного договора противоречит ГК РФ и влечет риски как для застройщиков, так и для их контрагентов. Согласно ст. 190 ГК РФ, срок может быть определен как четкая календарная дата, период времени или событие, которое должно неизбежно наступить. Иные варианты невозможны. При использовании указанных выше формулировок момент заключения основного договора привязывается к дате государственной регистрации права собственности застройщика на здание или дате выполнения им всех требований ст. 3 Закона, т. е. к событиям, наступление которых вероятно, но отнюдь не неизбежно (например, право собственности застройщика на здание не будет зарегистрировано, если здание не введено в эксплуатацию вследствие нарушения строительных норм и правил при его возведении; застройщик может не получить разрешение на строительство и потому будет не вправе заключать договоры на участие в долевом строительстве и т. д.). Таким образом, в рассмотренных случаях срок заключения основного договора не определен событием, которое должно неизбежно наступить, и не соответствует ни одному из иных способов установления срока, предусмотренных ст. 190 ГК РФ, а потому должен считаться несогласованным. В результате применяется правило п. 4 ст. 429 ГК РФ о том, что срок заключения основного договора равен одному году с момента подписания предварительного договора <2>. -------------------------------- <2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2006 по делу N А82-6951/2005-7.
Неправильное определение означенного срока приводит к тому, что по истечении одного года с момента заключения предварительного договора он утрачивает силу, что может быть невыгодно для любой из его сторон. Например, застройщику может оказаться мало годичного срока для выполнения всех условий заключения основного договора. С другой стороны, контрагент застройщика по предварительному договору может столкнуться с ситуацией, когда по истечении года застройщик, не выполнив необходимые для заключения основного договора условия, уведомляет контрагента о прекращении предварительного договора и заключает новый предварительный договор уже с иным покупателем или арендатором, предложившим более выгодные для застройщика условия. Для устранения указанного риска представляется возможным определять срок заключения основного договора следующим образом: - установить в предварительном договоре четкую дату заключения основного договора, которая рассчитывается с учетом максимально необходимого для продавца (арендодателя) времени для завершения строительства здания, ввода его в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности на него, а для застройщика по договору долевого участия в строительстве - для выполнения всех условий ст. 3 Закона; - одновременно предусмотреть, что обязательными условиями заключения основного договора являются регистрация права собственности продавца (арендодателя) на здание и выполнение застройщиком по договору участия в долевом строительстве требований ст. 3 Закона. Таким образом, возможная норма предварительного договора о сроке, соответствующая требованиям ГК РФ, может выглядеть следующим образом: "основной договор заключается после выполнения продавцом (арендодателем, застройщиком) по договору долевого участия в строительстве следующих условий... (указать условия), но в любом случае не позднее... (указать дату)". В таком случае стороны будут четко знать календарную дату, до которой застройщик должен выполнить все условия заключения основного договора. Данная норма выгодна не только для участника (арендатора, покупателя) долевого строительства, поскольку стимулирует исполнение застройщиком обязательств в установленный срок. Она защищает и интересы застройщика, поскольку он знает, что до данной даты участник (арендатор, покупатель) долевого строительства связан обязательством о заключении основного договора. Следующая проблема, на которой хотелось бы остановиться, - пропуск сторонами момента заключения основного договора. В практике имеют место случаи, когда стороны ждут выполнения всех условий заключения основного договора, после чего направляют предложение о его подписании, в то время как срок его заключения, установленный в предварительном договоре, уже истек. Однако, согласно п. 6 ст. 429 ГК РФ, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Таким образом, если одна сторона направит предложение о заключении основного договора по истечении срока для его заключения, предусмотренного предварительным договором, такое предложение не будет являться обязательным для другой стороны, поскольку предварительный договор уже утратил силу <3>. В результате сторона, получившая указанную оферту, может или вообще отказаться заключить основной договор, или предложить заключить его на иных условиях, чем были определены предварительным договором. В связи с этим любой стороне предварительного договора необходимо четко помнить срок заключения основного договора и направлять предложения о его заключении до момента истечения такого срока. -------------------------------- <3> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 03.03.2004 по делу N КГ-А40/825-04; Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2004 по делу N Ф09-2611/04-ГК; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.02.2004 по делу N А19-9849/03-22-Ф02-255/04-С2.
Важно подчеркнуть, что если одна сторона направила предложение о заключении основного договора в установленный предварительным договором срок, то в случае уклонения другой стороны от заключения основного договора оферент сохраняет право на предъявление иска о понуждении к заключению основного договора даже по истечении срока для его заключения, установленного предварительным договором, поскольку волеизъявление на совершение основного договора было выражено истцом своевременно. Важной проблемой, связанной со сроком заключения основного договора, является защита прав и законных интересов участника (покупателя, арендатора) долевого строительства, если застройщик по предварительному договору ведет себя недобросовестно и не сообщает о выполнении им всех условий заключения основного договора, даже если такое выполнение имело место. В практике, к сожалению, встречаются ситуации, когда недобросовестный застройщик после подписания предварительного договора находит нового покупателя (арендатора, инвестора), предложившего более выгодные для застройщика условия, заключает с ним еще один предварительный договор в отношении того же объекта недвижимости, а после выполнения условий заключения основного договора - и сам основной договор. При этом добросовестный контрагент, заключивший первый предварительный договор, не извещается о выполнении застройщиком всех условий заключения основного договора, срок действия предварительного договора с ним истекает и контрагент теряет право на заключение основного договора. Представляется возможным использовать следующие средства защиты интересов добросовестного контрагента, заключившего предварительный договор в отношении строящегося объекта недвижимости первым: - предусмотреть в предварительном договоре обязанность застройщика уведомлять контрагента о выполнении условий заключения основного договора и неустойку за ее нарушение; - установить в предварительном договоре высокий размер неустойки за неисполнение застройщиком обязанности по заключению основного договора после выполнения всех условий, предусмотренных предварительным договором; - направить застройщику требование о заключении основного договора до истечения срока его совершения, предусмотренного предварительным договором. Если застройщик не выполнил условия заключения основного договора, то последнее из вышеперечисленных требований объективно не может быть исполнено, о чем застройщик уведомит контрагента, однако сам факт направления требования никоим образом не ущемляет интересы сторон предварительного договора. Однако если условия заключения основного договора были выполнены и застройщик недобросовестно совершил сделку с иным лицом в отношении объекта недвижимости, предусмотренного предварительным договором, добросовестный контрагент сохраняет возможность предъявить иск о признании такой сделки недействительной и требовать понуждения застройщика к заключению основного договора, а если объект недвижимости уже был передан в собственность третьему лицу, потребовать возмещения убытков (ст. 398 ГК РФ). Решающими для такого спора станут следующие обстоятельства: 1) предварительный договор был заключен с добросовестным контрагентом ранее, а также 2) направление добросовестным контрагентом требования о заключении основного договора застройщику в надлежащий срок, в результате чего обязательства застройщика по заключению основного договора с ним не прекратились.
Определение объекта недвижимости в предварительном договоре
Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Одним из существенных условий основного договора является четкое определение объекта недвижимости, подлежащего передаче застройщиком участнику (покупателю, арендатору) долевого строительства в будущем (ст. 554, п. 3 ст. 607 ГК РФ, п. 4 ст. 4 Закона). Следовательно, такой объект недвижимости должен быть однозначно определен и в предварительном договоре. Вместе с тем при заключении предварительных договоров стороны нередко сталкиваются с проблемой правильного определения объекта недвижимости, который будет подлежать передаче застройщиком по основному договору. Данные проблемы обусловлены тем, что в предварительном договоре нельзя указать по причине незавершенности строительства такую характеристику объекта недвижимости, как условный (кадастровый) номер, а также приложить план БТИ с указанием границ объекта недвижимости. К сожалению, в практике для определения объекта недвижимости иногда используют только указание таких характеристик, как адрес, общая площадь, этаж здания, где расположен объект. Одним из последних примеров из практики автора может служить предложение застройщика торгового центра в адрес компании - собственника крупной торговой сети определить в предварительном договоре объект недвижимости как помещения на первом этаже строящегося по определенному адресу здания с конкретной общей площадью и приложением к договору приблизительного плана разреза здания без указания на нем помещений, которые будут подлежать передаче в собственность покупателя по основному договору. В таких случаях объект недвижимости не может считаться определенным, поскольку неизвестно его точное расположение в составе здания, не обозначены его границы. В результате существенное условие основного договора об объекте недвижимости не согласовано в предварительном договоре, что влечет риск невозможности для одной из сторон понудить другую сторону к заключению основного договора в будущем <4>. -------------------------------- <4> См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.04.2004 по делу N ФОЗ-А16/04-1/719; Постановление ФАС Центрального округа от 28.09.2004 по делу N А23-3492/О3Г-4-254; Постановление ФАС Центрального округа от 02.11.2005 по делу N А54-1126/2005-С9.
Для минимизации указанного риска в предварительном договоре можно рекомендовать указывать следующие характеристики объекта недвижимости: - местонахождение и описание строящегося здания, где находятся помещения, выступающие объектом основного договора; - описание помещений (включая общую площадь) и их расположения в строящемся здании; - приложение к предварительному договору плана помещений с указанием их расположения на соответствующем этаже с обозначением границ. Пока такой план не приложен, расположение помещений нельзя считать согласованным. Поскольку план БТИ в момент заключения предварительного договора не существует (технический учет проводится после завершения строительства здания), можно рекомендовать приложить к предварительному договору план помещений, оформленный в соответствии с проектной документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной экспертизы (п. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ). Следует учитывать, что если к предварительному договору прилагается план, составленный до момента проведения государственной экспертизы проектной документации, существует следующий риск. Органы, осуществляющие государственную экспертизу проектной документации, могут дать в отношении нее отрицательное заключение, что повлечет необходимость внесения изменений в проектную документацию. В результате таких изменений характеристики и планы помещений здания могут измениться, а первоначально приложенный план уже не сможет определить помещения, являющиеся объектом основного договора. В связи с проблемой определения объекта недвижимости в предварительном договоре особую актуальность обретает вопрос о защите интересов покупателя (арендатора, инвестора) в том случае, если в процессе строительства в проектную документацию в установленном действующим законодательством порядке вносятся изменения, в результате которых меняются описание объекта недвижимости и его расположение. Представляется, что для достижения этой цели в предварительный договор можно включить следующие положения: - установить обязанность застройщика уведомлять контрагента о внесении в проектную документацию изменений, касающихся помещений, выступающих объектом основного договора, а также обязанность застройщика согласовывать с контрагентом такие изменения до их внесения; - установить обязанность сторон в случае внесения изменений в проектную документацию заключить дополнительное соглашение к предварительному договору, уточняющее характеристики объекта недвижимости, с приложением его нового плана; - для обеспечения соблюдения застройщиком указанных требований можно предусмотреть неустойку, подлежащую уплате в случае их нарушения, а также право участника (покупателя, арендатора) долевого строительства отказаться от исполнения предварительного договора в случае неисполнения застройщиком таких требований.
Платежи по предварительному договору
Нередко предварительные договоры предусматривают уплату определенной денежной суммы будущим покупателем или арендатором строящегося объекта недвижимости в пользу застройщика. Экономическая цель данного платежа может быть различной: предоставление застройщику обеспечения исполнения обязательства плательщика такой суммы заключить основной договор в будущем, предоставление застройщику необходимых средств для завершения работ по строительству и отделке здания и т. д. Такая сумма часто именуется авансовым покупным или авансовым арендным платежом либо задатком. Вместе с тем понимание самой возможности уплаты денежных средств по предварительному договору и правильное определение правовой природы подлежащих уплате сумм является непростым вопросом. Если предварительный договор предусматривает уплату авансового платежа в счет покупной суммы или арендной платы, необходимо учитывать следующее. Согласно императивной норме п. 1 ст. 429 ГК РФ, предметом предварительного договора является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, в рамках предварительного договора не может осуществляться полное или частичное исполнение сторонами своих обязательств по еще не заключенному основному договору. Обязанность по уплате аванса в счет покупной цены недвижимости или арендной платы является составной частью обязательства по уплате покупной цены или арендной платы, основанием возникновения которого является именно основной договор (п. 1 ст. 454, ст. 606 ГК РФ). Пока основной договор не заключен, такое обязательство возникнуть не может. Кроме того, право на получение платежей в счет покупной суммы или арендной платы принадлежит продавцу или арендодателю, который является собственником продаваемых или сдаваемых в аренду помещений (п. 1 ст. 454, ст. 554, п. 3 ст. 607, ст. 608 ГК РФ). В момент заключения предварительного договора застройщик собственником помещений не является, а сам объект недвижимости отсутствует, поскольку здание как объект недвижимого имущества еще на создано и право собственности на него в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество не зарегистрировано. Таким образом, у застройщика отсутствует право получать авансовые платежи по предварительному договору. В связи с этим представляется, что уплата авансовых платежей по предварительному договору противоречит требованиям гражданского законодательства. В результате существует риск, что норма предварительного договора о таких платежах может быть признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ). Несколько сложнее выглядит вопрос о возможности уплаты задатка по предварительному договору в качестве обеспечения исполнения обязательства плательщика по заключению основного договора в будущем. При выборе данной конструкции в предварительном договоре нередко указывается, что в случае неисполнения застройщиком обязанности по заключению основного договора он возвращает плательщику двойную сумму задатка, а в случае неисполнения плательщиком задатка той же обязанности сумма задатка остается у застройщика. Казалось бы, данная конструкция укладывается в рамки ст. 381 ГК РФ, и некоторые суды признают законность таких соглашений <5>. -------------------------------- <5> См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 по делу N Ф04/297-2312/А45-2004; Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2005 по делу N КГ-А40/9765-05.
При этом, однако, игнорируется следующее. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, обязательным признаком задатка является уплата его в счет платежей, причитающихся застройщику от плательщика. Таким образом, задаток, как и авансовый платеж, всегда уплачивается в счет покупной цены или арендной платы. Вместе с тем возможность уплаты даже части покупной цены или арендной платы по предварительному договору представляется крайне сомнительной по причинам, изложенным выше. В результате существует риск, что норма предварительного договора о задатке также может быть признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что позиция о невозможности уплаты задатка по предварительному договору аренды или купли-продажи недвижимости также разделяется в судебной практике <6>. -------------------------------- <6> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 по делу N Ф04/3281-399/А67-2004.
Таким образом, с учетом требований к предмету предварительного договора по ст. 429 ГК РФ и отсутствия единообразной судебной практики, касающейся возможности уплаты задатка по предварительным договорам, существует следующий существенный риск для застройщика. Плательщик аванса или задатка по предварительному договору после осуществления платежа может оспорить положение об авансе/задатке как недействительное и потребовать возврата аванса/задатка назад с уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ (ст. 167, 168, пп. 1 ст. 1103, п. 2 ст. 1107 ГК РФ) <7>. -------------------------------- <7> Предметом данной статьи не являются налоговые риски, связанные с уплатой сумм задатка и аванса на основании предварительного договора, однако необходимо кратко упомянуть следующую проблему. Нельзя полностью исключать риск, что налоговые органы, используя указанные выше аргументы, могут отказываться квалифицировать авансовые платежи или суммы задатка по предварительному договору как расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль, ссылаясь на то обстоятельство, что данные платежи не могут считаться экономически обоснованными и надлежащим образом документально подтвержденными в силу их противоречия гражданскому законодательству РФ.
Для минимизации указанного риска представляется возможным определить уплачиваемую в договоре сумму как "гарантийную сумму" ("обеспечительную сумму", "гарантийный платеж", "гарантийный/страховой депозит"), обеспечивающую исполнение обязательств плательщика перед застройщиком по заключению основного договора. В предварительном договоре также можно установить следующие правила относительно использования данной суммы: - из гарантийной суммы в случае неисполнения плательщиком обязанности по заключению основного договора подлежит удержанию сумма неустойки, подлежащая уплате застройщику. В случае незаключения основного договора по вине застройщика гарантийная сумма подлежит возврату плательщику; - в случае заключения основного договора судьба гарантийной суммы определяется в соответствии с его условиями: она либо возвращается плательщику, либо зачитывается в счет платежей по основному договору, либо зачитывается в счет гарантийной суммы по основному договору (если таковая предусмотрена), которая также обеспечивает исполнение покупателем или арендатором своих обязательств перед собственником помещений. Таким образом, гарантийная сумма представляет собой особый способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ (ст. 329 ГК РФ). Она не является ни авансом, ни задатком, а имеет самостоятельную правовую природу. Судебная практика также признает действительность такого способа обеспечения исполнения и возможность его использования <8>. Представляется, что при четкой регламентации правовой природы гарантийной суммы плательщику трудно будет оспорить действительность положений предварительного договора о данной сумме в суде и потребовать ее возврата назад с уплатой процентов. -------------------------------- <8> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 18.05.2004 по делу N КГ-А40/3078-04, от 02.09.2005 по делу N КГ-А40/8084-05, от 29.06.2006 по делу N КГ-А41/5127-06-2; Постановление ФАС Поволжского округа от 18.04.2006 по делу N А12-13721/05-С7.
Проведение работ по отделке помещений
На практике в предварительные договоры нередко включается положение о том, что застройщик еще до момента ввода здания в эксплуатацию, регистрации права собственности на него и заключения основного договора допускает покупателя/арендатора в помещения, которые будут объектом купли-продажи или аренды по основному договору, для проведения работ по отделке таких помещений. Данное положение обусловлено тем, что застройщик, как правило, производит либо стандартную отделку помещений, либо передает их по основному договору в состоянии shell & core. Вместе с тем у будущего покупателя или арендатора есть свои требования к отделке помещений и стоимость такой отделки подчас весьма велика. В связи с этим застройщик предоставляет доступ контрагенту по предварительному договору в помещения с целью проведения отделки за свой счет, чтобы уже к моменту заключения основного договора помещения соответствовали требованиям, предъявляемым покупателем/арендатором, и были готовы к использованию. При этом, к сожалению, часто игнорируется то обстоятельство, что при проведении таких работ по отделке покупатель/арендатор несет следующий существенный риск. Если право собственности застройщика на здание/помещения не будет зарегистрировано, сторона по предварительному договору, осуществившая отделку помещений за свой счет, фактически теряет результаты таких работ и не сможет взыскать их стоимость с застройщика. Если рассматривать конструкцию предварительного договора аренды, стоимость таких работ не может быть квалифицирована как стоимость неотделимых улучшений, подлежащая компенсации арендатору, поскольку режим неотделимых улучшений возникает только из основного договора аренды и обязанность по возмещению стоимости неотделимых улучшений может быть возложена исключительно на арендодателя - собственника помещений (ст. 623 ГК РФ). Кроме того, существует риск невозможности взыскания стоимости таких работ с застройщика и убытков по следующим причинам. Во-первых, данные расходы не соответствуют признакам убытков, определенным в ст. 15 ГК РФ. Во-вторых, отсутствует требуемая причинная связь между неисполнением застройщиком обязанности по государственной регистрации права собственности на помещения и заключением договора, с одной стороны, и понесенными расходами по отделке помещений, с другой стороны (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В самом деле, расходы не являются следствием неисполнения обязанности застройщика по заключению основного договора, а производятся стороной по предварительному договору на основании договоров подряда, заключаемых с третьими лицами. Кроме того, дата неисполнения обязанности по заключению основного договора наступает позже даты несения расходов, что исключает причинно-следственную зависимость между ними. Попытка минимизировать риск потери стоимости отделочных работ путем установления высокого размера неустойки, подлежащей уплате застройщиком в случае незаключения основного договора, не является оптимальным решением. Суд в случае спора будет оценивать разумность размера такой неустойки и может ее снизить (ст. 333 ГК РФ), поскольку ее величина явно не будет соответствовать размеру убытков, понесенных истцом вследствие неисполнения застройщиком обязанности по заключению основного договора (по изложенным выше причинам, расходы на финансирование отделочных работ в данные убытки не входят). Представляется возможным использовать следующие способы минимизации риска покупателя или арендатора по потере стоимости отделочных работ: - в предварительном договоре устанавливается, что основной договор должен заключаться при условии выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных работ, необходимых будущему покупателю/арендатору, перечень которых устанавливается предварительным договором. Стоимость таких работ компенсируется застройщику путем увеличения покупной цены или размера арендной платы по основному договору (возможно, даже с учетом банковского процента, начисленного за период с момента, когда застройщик произвел расходы на проведение работ, до момента уплаты покупной цены или арендной платы по основному договору); - если застройщику потребуется финансирование работ немедленно, можно предложить следующую альтернативу, которая была использована автором при сопровождении проекта по переезду дочерней компании крупного немецкого фармацевтического концерна в офисные помещения класса "А". Размер гарантийной суммы по предварительному договору дополнительно увеличивается на стоимость требуемых покупателю/арендатору отделочных работ (назовем ее условно "Сумма 1"). В предварительном договоре устанавливается, что основной договор должен заключаться после выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных работ, перечень которых устанавливается предварительным договором и стоимость которых равна Сумме 1. В предварительном договоре указывается, что гарантийная сумма, уплаченная по предварительному договору, зачитывается в счет гарантийной суммы по основному договору за вычетом величины, равной Сумме 1, которая подлежит возврату покупателю/арендатору. В том случае, если гарантийная сумма уплате по основному договору не подлежит, в предварительном договоре фиксируется обязательство застройщика вернуть гарантийную сумму в полном объеме после заключения основного договора. Размер покупной суммы или арендных платежей по основному договору повышается на сумму, равную Сумме 1 (назовем ее условно "Сумма 2") <9>. -------------------------------- <9> Для предотвращения резких колебаний размера арендной платы по основному договору аренды и исключения риска применения ст. 40 НК РФ Сумма 1 может, например, распределяться равными частями на увеличение периодических арендных платежей за весь период их уплаты.
В основном договоре указывается, что обязанность по уплате Суммы 2 как части арендной платы или покупной цены полностью зачитывается либо в счет обязанности продавца/арендодателя возвратить покупателю/арендатору полученную по предварительному договору гарантийную сумму, либо в счет обязанности продавца/ арендодателя возвратить Сумму 1. Таким образом, Сумма 1, уплаченная на основании предварительного договора с экономической целью финансирования отделочных работ, остается у застройщика. Данная конструкция юридически перекладывает обязанность по производству работ на застройщика, но за счет финансирования, предоставляемого будущим покупателем или арендатором помещений. Дело в том, что гарантийная сумма после ее получения никогда не продолжает оставаться на банковском счете застройщика нетронутой, а расходуется застройщиком, в том числе для финансирования работ по строительству и отделке помещений. Это нисколько не угрожает интересам стороны предварительного договора, уплатившей гарантийную сумму, поскольку застройщик несет обязанность по ее возврату в установленных договором случаях. При заключении основного договора в будущем расходы застройщика на проведение отделочных работ остаются равными нулю. Однако в случае незаключения основного договора по вине застройщика (его уклонение от заключения договора или неосуществление государственной регистрации права собственности застройщика на помещения) застройщик будет обязан возвратить гарантийную сумму, включающую Сумму 1, контрагенту по предварительному договору. Таким образом, Сумма 1, внесенная стороной по предварительному договору в составе гарантийной суммы для финансирования работ, вернется к ней назад в полном объеме. Представляется, что такой вариант способствует справедливому распределению рисков между сторонами (застройщик должен нести ответственность за неблагоприятные последствия, связанные с незаключением основного договора по его вине), помогает защитить интересы контрагента застройщика по предварительному договору, а также позволяет осуществить необходимое финансирование работ по отделке помещений.
Название документа