Соглашения о субординировании
(Буркова А.) ("Юрист", 2007, N 2) Текст документаСОГЛАШЕНИЯ О СУБОРДИНИРОВАНИИ
А. БУРКОВА
Настоящая статья посвящена вопросам соглашений о субординировании по иностранному и российскому законодательству
Буркова А. <1>, кандидат юридических наук. -------------------------------- <1> Подготовка настоящей статьи осуществлялась при поддержке Central European University ("CEU") Special and Extension Programs. Мнения автора, изложенные в настоящей статье, не обязательно должны отражать позицию "CEU".
Иностранное законодательство
Положения о субординировании - положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора. Положения о субординированности могут содержаться в: - договорах между должником и младшим кредитором; - договорах между должником, младшим кредитором и старшим кредитором. Какие цели преследуют стороны, заключая соглашения, в которых есть положения о субординированности? Во-первых, старший кредитор, например банк, предоставляя финансирование, может поставить условие, что требования инсайдеров должника, таких как головная компания или крупный акционер, должны быть субординированы требованиям банка. Например, такое субординирование происходит при проектном финансировании. Положения о субординированности также обеспечивают в этом случае, что предоставляемые кредиты будут использованы на развитие бизнеса должника, а не в возмещение требований акционеров. Во-вторых, субординированный долг может быть создан для увеличения капитала для регулятивных целей. Центральные банки в некоторых странах позволяют коммерческим банкам включать субординированные кредиты в капитал для расчета выполнения банковских нормативов банков. Общие требования в этом случае к оформлению субординированного долга включают: (а) обязанность, чтобы такой долг был субординирован всем другим требованиям; (б) возможность требования дефолта и другие похожие гарантии исключаются из договора; (в) задолженность не выплачивается без согласия регулятора; (г) такой долг не рассматривается долгом для целей определения несостоятельности, поэтому должник продолжает в полной степени функционировать. В-третьих, субординированный долг позволяет увеличить финансирование должника. Некоторые кредиторы готовы субординировать свои требования, чтобы должник получил больше кредитов и иного финансирования для развития бизнеса должника. В-четвертых, субординированный заем в некоторых случаях помогает заемщику выжить, не проходя через процедуры банкротства, финансового оздоровления или ликвидации. Иногда акционеры компании или наиболее крупные поставщики могут субординировать свои требования к должнику, чтобы побудить иных кредиторов не требовать от должника выполнения его обязательств перед ними или отложить обязательства, чтобы заемщик смог восстановить свою платежеспособность. Законодательство некоторых стран предоставляет достаточно широкие возможности для формулирования и заключения соглашений о субординированности. Однако основные способы субординирования включают следующее: - полное субординирование, в соответствии с которым никакие платежи не производятся субординированному кредитору, пока требования по старшим требованиям не удовлетворены полностью; - неполное субординирование, по которому платежи в пределах, оговоренных в договоре, могут выплачиваться младшему кредитору до наступления определенного обстоятельства, например невозможности для должника выполнять определенные нормативы или его несостоятельности (банкротства) (случай банкротства может быть сформулирован как добровольное или принудительное банкротство, подача заявления о банкротстве, назначение арбитражного управляющего, признание окончательного банкротства и т. п.), которые являются основанием для начала действия положений о субординировании. При этом при неполном субординировании возможно как: (а) перечисление денег непосредственно младшему кредитору, так и (б) соглашение о том, что все полученные дивиденды и иные распределения, полученные им, будут храниться на трасте в пользу старшего кредитора для погашения старшего требования, или (в) (более редко встречается) обязательство младшего кредитора уплатить старшему кредитору сумму, равную той, что он получил в качестве возмещения по своему младшему требованию. Деньги, которые хранятся на трасте в пользу старшего кредитора, не попадают в конкурсную массу младшего кредитора при банкротстве младшего кредитора, если только не будет доказано, что младший кредитор специально субординировал свои требования, чтобы вывести деньги из конкурсной массы в пользу какого-либо старшего кредитора. В этом случае такое субординирование может быть признано недействительным. Соглашение о субординировании обычно не признают договором об обеспечении за рубежом, поэтому его преимущество в том, что его не надо регистрировать или выполнять иные формальные процедуры (нотариальное удостоверение и т. д.). Что надо помнить старшему кредитору при составлении соглашения, по которому создается субординирование: - в соответствующем соглашении должно быть четко сформулировано, что все основное обязательство составляет старший кредит; - если в старший кредит также должны входить будущие кредиты и требования - об этом также должно быть четко указано; - если в старший кредит входят проценты по кредиту и иные расходы, такие как административные расходы, расходы на юристов, налоги и т. п., об этом также должны быть четкие положения в соглашении; - если предполагается, что кредит будет продлен, будет рефинансирование или будет револьверный кредит, такое кредитование также заранее должно быть включено в старший кредит.
Российское законодательство
Что происходит в России? Действительны ли соглашения о субординировании в России? В России существует законодательство, которое регулирует вопросы субординирования, однако оно действует только в отношении субординированных кредитов кредитных организаций. Вопросы субординированных кредитов регулируются следующими основными нормативными документами: Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Положение ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций", указание оперативного характера ЦБ РФ от 28 сентября 2004 г. N 114-Т "О расторжении договора субординированного кредита". Цель субординированного кредита, который выдается российским банкам, закреплена в Положении N 215-П. В соответствии с этим Положением денежные средства, полученные по субординированным кредитам, могут быть включены в дополнительный капитал банка. Он, в свою очередь, является составной частью такого показателя, как "величина собственных средств (капитала)" кредитных организаций. Значение/изменение этого показателя может быть основанием для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации, влияет на внутренний контроль резервирования, осуществляемого банком, на возможность увеличения уставного капитала кредитной организацией и т. п. Таким образом, включение субординированного кредита в дополнительный капитал банка - достаточно существенное преимущество для банка, так как влечет увеличение показателя "величина собственных средств (капитала)". В связи с преимуществами, предоставляемыми субординированным кредитом, существуют определенные требования ЦБ РФ к его оформлению, содержанию соответствующего договора, его одобрению ЦБ РФ. Данные положения о субординированном кредите действуют в случае банкротства банка. Согласно статье 50.39 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в случае банкротства кредитной организации требования по субординированному кредиту удовлетворяются после полного удовлетворения требований всех иных кредиторов. Как было указано выше, возможность субординирования требований относится только к финансированию, которое получают банки. В российском законодательстве не содержится возможности субординировать требования одних кредиторов перед другими кредиторами в иных случаях. Если такое субординирование будет закреплено в договоре, оно будет противоречить приоритетности удовлетворения требований при банкротстве, установленной в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В соответствии с этим Законом приоритетность удовлетворения требований при банкротстве невозможно изменить соглашением сторон. Какие же существуют в российском законодательстве альтернативные юридические механизмы соглашению о субординировании, которые позволяют устанавливать приоритеты требований? Одним из таких механизмов является процедура разделения уставного капитала компании на привилегированные и обыкновенные акции. В соответствии со ст. 23 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах": "Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности: - в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со статьей 75 настоящего Федерального закона; - во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям; - в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций". Таким образом, акционеры - владельцы привилегированных акций имеют преимущество перед акционерами - владельцами обыкновенных акций при получении дивидендов и ликвидационной стоимости. Еще одним способом возникновения субординирования является создание требования, которое приоритетно по законодательству. Например, обеспечение основного обязательства залогом имущества. В соответствии со ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования, обеспеченные залогом, удовлетворяются в преимущественном порядке: "Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога".
* * *
Таким образом, на настоящий момент российское законодательство ограничивает возможность субординирования требований сторонами. В иностранных государствах субординирование применяется достаточно часто и успешно. В связи с тем что Россия продолжает интегрироваться в международное сообщество, однозначно, что такая интеграция затронет и российское законодательство. Поэтому, скорее всего, положения о субординировании появятся в будущем в России.
------------------------------------------------------------------
Название документа