Проблемы незаключенности договоров

(Голуб Д. В., Базоев В. В.) ("Юрист", 2007, N 2) Текст документа

ПРОБЛЕМЫ НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ ДОГОВОРОВ

Д. В. ГОЛУБ, В. В. БАЗОЕВ

Голуб Д. В., индивидуальный предприниматель.

Базоев В. В., заместитель генерального директора по юридическим вопросам ООО "ЛИАНА-МЕД".

Обзор литературных источников

В научной литературе много лет ведется дискуссия о понятии незаключенности договора. Высказывалось несколько точек зрения на объем данного института права, его соотношение с другими институтами. Г. Ф. Шершеневич указывал, что действующий договор предполагает достижение определенной цели, а именно "достижение юридических последствий, на которые направлена сплоченная воля сторон" <1>. Автор считал критерием заключенности договора "физическое существование" предмета договора <2>. Однако, на наш взгляд, это мнение нельзя трактовать ограничительно только в отношении материальных объектов. "Физическое существование" относится и к не имеющим физической формы обязательствам. Подобной точки зрения придерживались С. Вагацума и Т. Ариидзуми (1983 год) <3>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 70 - 71. <2> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 71. <3> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. 1983. С. 26.

В. Голевинский в своей работе "О происхождении и делении обязательств" более широко оценивал недействительность договора. Автор считал, что "для существования договора необходимы четыре элемента: согласие сторон; способность сих сторон иметь и изъявлять волю; предмет, к которому относится согласие; причина, ради которой каждая сторона изъявляет согласие, так что при недостатке одного из этих условий договор остается ничтожным" <4>. Аналогичного мнения придерживался Е. В. Васьковский, который считал незаключенный договор ничтожным. Автор выделял первоначальную ничтожность, когда "при самом заключении сделки имеются в наличии обстоятельства, делающие ее ничтожной... когда сделка противозаконна или когда в ней недостает каких-либо элементов" <5>. -------------------------------- <4> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 50 (цит. по: Тютрюмов И. М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И. М. Тютрюмов. 1900. Книга четвертая. Свод Законов гражданских (т. X, ч. I). Издание 2004 г. С. 13). <5> Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 174.

М. Семенов (2001 г.) считал, что под незаключенным договором законодатель понимает ничтожный договор, и незаключенная сделка является видом ничтожной сделки по признаку - несоответствие формы сделки закону. Свое мнение автор обосновывал тем, что для незаключенных (несостоявшихся) сделок в законе не предусмотрены особые правовые последствия, поэтому отсутствуют основания для выделения незаключенных договоров в самостоятельную группу <6>. -------------------------------- <6> Семенов М. Что такое незаключенная сделка? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 9. С. 3.

Н. В. Рабинович (1960 г.) высказала мнение об отличии "несостоявшейся" сделки от недействительной. Автор разграничил указанные виды сделок по их последствиям, считая, что при несостоявшейся сделке ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной - те специальные последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок (договоров) недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК. Н. В. Рабинович отнесла к "несостоявшейся" сделке совершенные при отсутствии указанного в законе фактического состава или при неопределенности воли или при отсутствии в соглашении существенного условия либо при воздействии на волю участников, когда он полностью лишен воли <7>. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский (2002 г.) поддержали мнение Н. В. Рабинович об отличии "несостоявшейся сделки (договора)" от недействительной. Авторы указали на следующие моменты: 1) несогласованность какого-либо из числа существенных условий свидетельствует об отсутствии соответствующего юридического факта (договор-сделка), и не возникают последствия этого факта (договор-правоотношение); 2) "незаключенный" договор всегда "ничто", а недействительный - может быть "нечто", имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет <8>. Л. Эннекцерус (1950 г.), анализируя незаконченные и ничтожные сделки в германском гражданском законодательстве, пришел к выводу, что незаконченные сделки или сделки, находящиеся в неопределенном состоянии, отличаются от других сделок, в том числе ничтожных, возникновением связи между сторонами сделки. Автор указывал, что правовые последствия сделки, в том числе связанность, определяются каждый раз в законе <9>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <7> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 21 (цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 309). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <8> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 310. <9> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 302 - 303.

В. П. Шахматов (1967 г.) доказывал отсутствие практического значения в делении сделок на "незаключенные" и "недействительные", поскольку последствия неисполнения "незаключенных сделок" все равно определяются по правилам, установленным для недействительных сделок. Автор обосновывал свою позицию ссылкой на действовавшую в то время статью Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., которая предусматривала, что сделки, не соответствующие закону, недействительны, и в подобных случаях наступает, если иное не предусмотрено в законе, двухсторонняя реституция <10>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <10> Шахматов В. П. Составы противоправных сделок. Томск: Изд-во Томского ун-та, 1967. С. 90 - 92 (цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 309).

Е. И. Афонина высказывала противоречивую позицию в отношении различий между незаключенным и недействительным договором. Автор основывала свою позицию на отсутствии значения в различии для судебной практики, поскольку "при исполнении как незаключенного, так и недействительного договора полученное подлежит возвращению, независимо от того, применяются ли последствия недействительности сделки либо нормы о неосновательном обогащении", и делала вывод о том, что незаключенная сделка является видом ничтожной сделки. Одновременно в той же статье утверждалось, что понятие "незаключенная сделка" шире понятия "ничтожная сделка", хотя более строгие последствия предусмотрены законом для ничтожных сделок (десятилетний срок исковой давности) <11>. Е. И. Афонина приводила в своей статье примеры судебной практики, в которых суд рассматривал правомерность договора при наличии оснований для признания его и незаключенным, и недействительным. В таких случаях договор признавался незаключенным со ссылкой на то, что, поскольку он не считается заключенным, основания для признания его недействительным отсутствуют. Следовательно, можно сделать вывод, что понятие "незаключенность" шире понятия "недействительность", и соответственно ошибочно считать незаключенную сделку видом ничтожной сделки. -------------------------------- <11> Афонина Е. И. Вопросы квалификации незаключенной и недействительной сделки. Форма и государственная регистрация сделок // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2002. N 4.

Противоречивость научных взглядов на проблему требует проведения исследования данного вопроса в судебно-арбитражной практике.

Анализ понятия незаключенности договора

Исходя из п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), договор считается заключенным, если стороны выполнили два условия: во-первых, достигли соглашения по всем существенным условиям договора; во-вторых, заключили договор в требуемой в подлежащих случаях форме. Из ст. 432, 435 и 438 ГК РФ можно сделать вывод, что незаключенный договор характеризуется отсутствием предмета договора (материальный критерий) и отсутствием желания, по крайней мере, с одной стороны, достигнуть согласия в установлении между сторонами правовой связи (волевой критерий). Если договор не заключен, то стороны обычно не имеют друг к другу каких-либо требований и, следовательно, не предъявляют исков. Однако судебно-арбитражная практика показывает, что использование как аргумента незаключенности договора происходит в нескольких ситуациях: при взыскании денежных средств и пени по договорам о передаче имущества, об оказании услуг или о выполнении работ; при расторжении договора аренды; при обязании передать имущество в счет договора аренды либо долевого участия в строительстве; при понуждении зарегистрировать договор аренды имущества. Следовательно, можно сделать вывод о наличии двух вариантов недействительности договора: широком и узком. В широком понимании незаключенного договора стороны с двух сторон не проявили воли к заключению договора. В узком смысле - только одна из сторон договора желала его заключения. Поскольку в этом случае неизбежен конфликт интересов между сторонами, то неизбежно судебное его разрешение. Также п. 1 ст. 432 ГК РФ дает основание для выделения двух вариантов незаключенности договора - основанных на дефекте содержания и основанных на дефекте формы. Мы считаем, что незаключенность договора, основанная на дефекте содержания (отсутствия согласования существенных условий), носит абсолютный характер и не требует соответствующего указания в законе. С другой стороны, дефект формы можно назвать факультативным, и в зависимости от установлений в законе, может быть, дать основания для признания договора незаключенным (как пример, пункт 2 статьи 558, п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658 ГК РФ) либо в других случаях для признания его недействительным. Интерес представляет появление случаев недействительности договора в зависимости от его реальности или консенсуальности. В случае реального договора никогда не бывает дефекта его содержания, поскольку принятие имущества является согласием со всеми существенными условиями договора. Дефект формы при реальном договоре приводит в установленных законом или соглашением случаях к его ничтожности, а в иных случаях позволяет "исцелить" сделку путем судебного признания ее действительности.

Дифференциальные критерии незаключенных и недействительных договоров

Г. Ф. Шершеневич указывал на такие элементы договора, как действительность, физическая возможность, юридическая дозволенность и нравственная допустимость <12>. Н. В. Рабинович в недействительной сделке находила следующие особенности: а) представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как во всякой сделке, направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали <13>. -------------------------------- <12> Шершеневич Г. Ф. Курс русского гражданского права. 2001. Т. 2. С. 74 - 75. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <13> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 12 (цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 189).

Опираясь на мнение Г. Ф. Шершеневича и Н. В. Рабинович, можно попытаться вывести критерии, позволяющие дифференцировать незаключенный договор от недействительного. По нашему мнению, незаключенный договор отличается от ничтожного и оспоримого отсутствием сплоченной воли сторон и невозможностью достижения юридических последствий договора. То есть при незаключенных договорах отсутствует непрерывная связь воли, волеизъявления и результата действий сторон. Аналогичной точки зрения придерживались С. Вагацума, Т. Ариидзуми, писавшие о механизме заключения договора, - при его заключении "имеет значение только формальное совпадение оферты и акцепта, а не совпадение содержания внутренних воль оферента и акцептанта" <14>. -------------------------------- <14> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. 1983. С. 28.

Также дифференциальным критерием служит динамика правоотношений: в случае недействительности - на мгновение появляются правоотношения, соответствующие заключаемому договору, сменяющиеся отношениями по реституции; в случае незаключенности договора - никаких правоотношений между сторонами не возникает, а отношения по неосновательному обогащению являются фактически субсидиарными ко всем другим правоотношениям. Если бы незаключенный договор являлся вариантом ничтожного, то во всех случаях признания договора незаключенным можно было применить нормы о реституции. Это положение доказывает судебная практика - по делу N КГ-А40/1771-00 Федеральный арбитражный суд Московского округа признал договор аренды незаключенным, однако в применении последствий недействительности сделки отказал со ссылкой на то, что фактические арендные отношения между сторонами состоялись, в связи с чем применение двусторонней реституции не предусмотрено действующим законодательством. Однако не все авторы придерживаются нашей точки зрения. Например, С. А. Соменков (2005 г.) указывал, что "признание договора незаключенным влечет за собой те же последствия, что и признание договора недействительным, поскольку договора фактически не было" <15>. -------------------------------- <15> Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2005. С. 14.

И. Ю. Павлова (2005 г.) отличает незаключенный договор от недействительного, во-первых, по их последствиям (в одном случае - двухсторонняя и односторонняя реституция, недопущение реституции, ответственность недобросовестной стороны договора, в другом - только использование норм о неосновательном обогащении); во-вторых, по их противоречию закону (несоответствие его требованиям в случае недействительности) <16>. -------------------------------- <16> Павлова И. Ю. Незаключенность или недействительность договора как последствия несоблюдения требований к форме и государственной регистрации договора // Государство и право. 2005. N 10. С. 49 - 56.

Аргументом в пользу того, что незаключенные договоры носят принципиально другой характер, чем ничтожные и оспоримые, является отсутствие в практике судебных решений о признании незаключенными реальных договоров и установление в законе вариантов незаключенности договора в связи с отсутствием его государственной регистрации.

Выводы

1. Незаключенный договор характеризуется отсутствием предмета договора (материальный критерий) и отсутствием желания достигнуть согласия в установлении между сторонами правовой связи (волевой критерий). 2. Выделены два варианта незаключенности договора - основанных на дефекте содержания и основанных на дефекте формы. 3. Незаключенность договора, основанная на дефекте содержания, носит абсолютный характер. 4. В случаях реального договора может быть только основанный на дефекте формы вариант незаключенности договора. 5. Незаключенный договор отличается от ничтожного и оспоримого отсутствием сплоченной воли сторон и невозможностью достижения юридических последствий договора.

------------------------------------------------------------------

Название документа