Ответственность членов органов управления юридических лиц. Комментарий к отдельным положениям проекта Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица"
(Бойко Т. С.) ("Закон", 2013, N 6) Текст документаОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
КОММЕНТАРИЙ К ОТДЕЛЬНЫМ ПОЛОЖЕНИЯМ ПРОЕКТА ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВАС РФ "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ ЛИЦАМИ, ВХОДЯЩИМИ В СОСТАВ ОРГАНОВ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА" <1>
Т. С. БОЙКО
Бойко Татьяна Станиславовна, юрист адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" <*>. -------------------------------- <*> Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются частным мнением автора и не отражают позицию адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях названного адвокатского бюро в будущем.
Автор анализирует наиболее спорные моменты опубликованного недавно проекта Постановления Пленума ВАС РФ об ответственности директоров, ставшие предметом широкой дискуссии в юридическом сообществе и бизнесе.
Ключевые слова: корпоративное право, корпоративное управление, ответственность, директор, совет директоров, убытки, конфликт интересов.
Вопрос об ответственности членов органов управления хозяйственных обществ уже являлся предметом научного анализа <2>, однако с несколько иной точки зрения - в контексте законопроекта N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ" (далее - законопроект) <3>. К сожалению, на протяжении двух лет законопроект не был принят и давно назревшие проблемы так и остались нерешенными. -------------------------------- <2> См.: Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. <3> Текст законопроекта, принятого в первом чтении, а также дополнительные материалы см.: http://asozd. duma. gov. ru.
ВАС РФ в который раз решил взять инициативу в свои руки и разработал проект Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - проект ВАС), за основу которого были взяты отдельные положения указанного законопроекта о критериях ответственности членов органов управления хозяйственных обществ, но в несколько скорректированном виде. Поэтому участники оборота и практикующие юристы все же могут надеяться на то, что ключевые проблемы института ответственности членов органов управления юридических лиц будут решены с принятием проекта ВАС. В рамках настоящей статьи мы остановимся лишь на принципиальных и наиболее спорных моментах проекта ВАС, которые уже стали предметом широкой дискуссии в юридическом сообществе и бизнесе.
Неправомерное поведение и вина
Разработчики проекта ВАС предлагают указать, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ), а также то, что эти убытки причинены юридическому лицу виновными действиями (бездействием) директора. При этом директор признается виновным, если будет доказано, что он действовал недобросовестно и (или) неразумно (абз. 2 п. 1 проекта ВАС). Иными словами, разработчики определяют категорию вины через нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно, а затем возлагают бремя доказывания такой вины на истца. Правильность данного подхода с теоретической точки зрения вызывает серьезные сомнения. Вне зависимости от того, рассматривать ли ответственность членов органов управления как деликтную или же как договорную <4>, нарушение обязанности, возложенной на членов органов управления законом или договором, в теории и деликтной, и договорной ответственности характеризует неправомерное поведение, а не вину. -------------------------------- <4> На этот счет в доктрине существуют разные позиции, и в рамках настоящей статьи мы не будем останавливаться на их подробном рассмотрении.
Исходя из базового подхода ГК РФ бремя доказывания факта неправомерного поведения действительно возлагается на истца, при этом доказывать свою невиновность должен ответчик (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Непонятна причина, по которой разработчики перенесли бремя доказывания вины на истца. В п. 3 ст. 53 ГК РФ, на который дана ссылка в п. 1 проекта ВАС, вообще не используется категория вины. О виновности поведения членов органов управления идет речь лишь в специальных законах - п. 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и п. 2 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО), однако из их формулировок не следует, что вину должен доказывать истец. Необходимо обратить внимание, что вина в гражданском праве определяется не через субъективное отношение лица к содеянному (как в уголовном праве), а с позиции проявления необходимой заботливости и осмотрительности. Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсюда следует, что доказывание истцом неразумного и недобросовестного поведения директора автоматически означает доказывание вины такого директора, так как нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества предполагает то, что директор при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям оборота, не принял все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей. Иными словами, вина при данном правонарушении презюмируется. В связи с изложенным считаем необходимым прямо указать в проекте ВАС на презумпцию вины директора, а также возложить первоначальное бремя доказывания неразумного и/или недобросовестного поведения директора на истца.
Действие с конфликтом интересов
В отличие от законопроекта в проекте ВАС обязанность действовать разумно и обязанность действовать добросовестно не разделяются, а образуют единую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества. В проекте ВАС приведено четыре примера ситуаций, в которых действует презумпция недобросовестного и неразумного поведения директора. Презумпции проекта ВАС повторяют отдельные презумпции, содержащиеся в законопроекте, однако с некоторыми, иногда немаловажными, изменениями. Так, первая ситуация (подп. 1 п. 2 проекта ВАС) представляет собой действие директора при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии заинтересованности в совершении сделки. В отличие от законопроекта в проекте ВАС ничего не сказано о том, был ли такой конфликт интересов раскрыт совету директоров или участникам компании и были ли проведены необходимые процедуры по одобрению того или иного действия или сделки. Однако этот момент является принципиальным, поскольку, например, если генеральный директор действовал добросовестно - раскрыл конфликт интересов совету директоров, а тот одобрил сделку или корпоративное решение, то презюмировать недобросовестность такого директора было бы несправедливо. В этом случае конфликт интересов на стороне генерального директора сохраняется, однако он получает необходимое разрешение с помощью специальных процедур раскрытия и одобрения, давно существующих во всех развитых правопорядках. После такого одобрения генеральный директор может совершать сделку от имени компании. В законопроекте была совершена попытка отразить в определенной мере этот важный нюанс (подп. 1 п. 4 ст. 71 Закона об АО в редакции законопроекта), однако разработчики проекта ВАС решили не переносить его в проект ВАС. В проекте ВАС в принципе ничего не сказано о том, что же представляет собой ситуация конфликта между личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, за исключением одного примера - заинтересованность в совершении сделки. Поскольку проект ВАС имеет своей целью охватить ответственность членов органов управления всех юридических лиц, в том числе некоммерческих, этот вопрос приобретает еще большее значение. В Федеральном законе от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях) конфликт интересов понимается как заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок, при этом случаи заинтересованности прямо перечислены в Законе (п. 1 ст. 27). Однако из текста подп. 1 п. 2 проекта ВАС очевидно, что разработчики хотели охватить не только формальную заинтересованность в совершении сделок, но и другие случаи. Закон об АО и Закон об ООО и вовсе не содержат категории "конфликт интересов". В то же время случаи конфликта интересов членов совета директоров и членов исполнительных органов акционерного общества подробно описаны в Кодексе корпоративного поведения <5> (далее - Кодекс), имеющем, правда, рекомендательный характер. Однако, помимо заинтересованности в сделке, Кодекс охватывает только конфликт интересов, возникающий при наличии определенной связи члена органа управления с конкурентом общества, например когда член совета директоров приобретает акции (доли) конкурирующих с обществом юридических лиц, занимает должности в таких юридических лицах либо устанавливает с ними договорные отношения (п. 3.1.4 гл. 3 Кодекса). -------------------------------- <5> Утвержден распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 N 421/р.
Ситуации конфликта интересов на практике гораздо многообразнее. Например, по Закону Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о компаниях (далее - английский Закон о компаниях) о конфликте интересов директора может свидетельствовать материальная выгода, которую директор (или его аффилированное лицо) извлекает с использованием своего статуса. Конфликт интересов также возникает при использовании директором информации, полученной при осуществлении его полномочий как директора компании, имущества или возможностей компании в личных интересах. Наличие конфликта интересов признается также тогда, когда обязанности директора по отношению к другим лицам (в том числе другим компаниям) вступают в конфликт с обязанностями директора по отношению к данной компании <6>. -------------------------------- <6> Официальный комментарий к ст. 175 английского Закона о компаниях см.: www. legislation. gov. uk/ukpga/2006/46/notes/division/6/5.
Полагаем, что в проекте необходимо дать определение конфликта интересов или предложить критерии, из которых необходимо исходить судам при рассмотрении конкретных дел. При этом включение подобных примеров конфликта интересов в проект ВАС было бы весьма полезным для становления практики по данному вопросу. Российские суды вслед за ВАС РФ должны шире взглянуть на проблему добросовестности и уйти от категорий формальной заинтересованности в совершении сделки, а также формальной аффилированности между лицами.
Действие не в интересах юридического лица
Второй ситуацией действия презумпции недобросовестного и неразумного поведения директора, закрепленной в проекте ВАС, является случай, когда директор знал или должен был знать о том, что совершенные им действия (бездействие) не отвечают интересам юридического лица. Понятие "интересы юридического лица" отсутствует в действующем законодательстве. При этом ни в доктрине, ни в практике не выработано единого понимания того, что же под ними понимать. Интересы юридического лица многогранны. Это интересы всех его участников, работников, кредиторов, а в некоммерческих организациях - это интересы получателей благ, предоставляемых некоммерческой организацией, а также и общества в целом. Очевидно, что учесть все эти интересы одновременно на практике практически невозможно. В английском Законе о компаниях сказано, что обязанность способствовать успеху компании заключается в осуществлении действий, которые по добросовестному суждению директора с большой долей вероятности способствовали бы успеху компании, заключающемуся в удовлетворении интересов всех ее акционеров в совокупности. При этом перечислены факторы, которые следует учитывать директору: - вероятные последствия своего решения в долгосрочной перспективе; - интересы работников компании; - необходимость способствовать развитию деловых отношений с поставщиками и покупателями компании; - воздействие компании на общество и окружающую среду; - желательность поддержания репутации компании как придерживающейся высоких стандартов делового поведения; - необходимость действовать справедливо по отношению ко всем участникам компании <7>. -------------------------------- <7> Статья 172 Закона Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о компаниях см.: www. legislation. gov. uk/ukpga/2006/46/section/172.
Взяв за основу подход, выработанный годами за рубежом, в проекте ВАС также целесообразно было бы пояснить, что же понимается под интересами юридического лица. Представляется, что основным интересом коммерческой организации является ее поступательное развитие и пропорциональное удовлетворение интересов всех ее участников.
Заведомо невыгодная сделка
Третья ситуация, при которой действует презумпция недобросовестного и неразумного поведения директора, - это совершение директором сделки на заведомо невыгодных для юридического лица условиях. Можно сказать, что третья ситуация представляет собой частный случай второй (действие не в интересах юридического лица), однако разработчики, видимо, по причине наибольшей распространенности подобной ситуации на практике решили описать ее особо. С теоретической точки зрения подход представляется весьма продуманным, так как говорит о заведомости (т. е. случаях, когда директор знал или должен был знать о невыгодности сделки) и о том, что невыгодность должна определяться ретроспективно, т. е. на момент совершения сделки. Скорее всего, разработчики имеют в виду главным образом очевидные ситуации злоупотреблений директорами своими полномочиями, например вывод активов по существенно заниженной цене <8>. -------------------------------- <8> В одном из судебных дел цена была ниже в 150 раз (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.08.2009 по делу N А42-2660/2008).
Однако, если внимательнее вчитаться в положение проекта ВАС, получается, что разработчики вменяют в обязанность директоров юридических лиц совершать выгодные сделки. А что такое выгодная для юридического лица сделка? Это прибыльная сделка или просто безубыточная? А что если совершение заведомо убыточной сделки в определенный момент времени может предотвратить еще больший убыток для юридического лица? К тому же проект ВАС, претендующий на генеральность, совершенно не учитывает специфику некоммерческих организаций, ведь для них выгодность сделки может не выступать главным приоритетом. Полагаем, что в проекте ВАС необходимо четко указать, что понимается под заведомо невыгодной для юридического лица сделкой. Возможно, под ней следует понимать сделку, неизбежно влекущую значительный убыток для юридического лица, не имеющий какого-либо экономического обоснования. Серьезные сомнения у делового сообщества вызывает также целесообразность возложения на суд бремени экономического анализа сделки, а также принципиальная способность суда справиться с таким бременем. Бизнес опасается, что в результате такого подхода директора будут нести ответственность за бизнес-ошибки, которые неизбежны в предпринимательских отношениях, поскольку если оценивать такие ошибки ретроспективно, то существует гораздо большая вероятность прийти к выводу о том, что директор должен был знать об очевидной невыгодности того или иного решения. Стоит признать, что данные опасения небезосновательны, ведь в конечном счете многое будет зависеть от дискреционного усмотрения правоприменителя. Однако в судебной практике уже давно выработан довольно устойчивый подход, согласно которому в случае лишь предполагаемой (а не очевидной и заведомой) нерыночности условий сделки суды отказывают во взыскании убытков с директора <9>. -------------------------------- <9> См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11.01.2009 по делу N А43-5136/2008-23-112; ФАС Центрального округа от 21.08.2007 по делу N А35-7430/06-С5; Первого ААС от 21.05.2012 по делу N А79-8000/2011; Второго ААС от 15.02.2012 по делу N А29-7257/2011; Четвертого ААС от 28.04.2010 по делу N А58-167/2009; Седьмого ААС от 30.09.2011 N 07АП-6954/11 по делу N А45-5815/2011; Девятого ААС от 30.11.2012 N 09АП-34610/2012 по делу N А40-52681/12-137-476, от 26.09.2011 N 09АП-19814/2011-ГК по делу N А40-25946/09-74-82"Б".
Кроме того, нельзя не признать также, что презумпции, которые изложены в проекте ВАС, во многом повторяют подходы, принятые в развитых правопорядках. В США директора защищены правилом бизнес-решения (Business Judgement Rule), согласно которому они свободны в принятии бизнес-решений и заключении любых сделок, которые они сочтут необходимыми и целесообразными для компании, при этом суд не вправе вмешиваться в бизнес-процесс и экономическую природу того или иного решения органа управления <10>. Однако это правило работает, только если директора лично не заинтересованы и приняли информированное решение на основе всей доступной им информации, добросовестно и честно полагая при этом, что они действуют в наилучших интересах компании <11>. Если указанные условия отсутствуют, то суд вправе снять этот "щит бизнес-решения", разобраться в экономической сути сделки и выяснить, была ли она заключена на рыночных условиях и имела ли какую-либо разумную экономическую цель. -------------------------------- <10> Подробнее см.: Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Указ. соч. <11> См.: дело Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 n. 6 (Del. 1984).
Если рассматривать третью презумпцию о заведомой невыгодности сделки как частный случай действия не в наилучших интересах юридического лица, мы имеем дело с подходом, скопированным из американского правопорядка. И возникает закономерный вопрос о том, насколько успешно он будет применяться в российской правовой деятельности.
Неинформированное решение
В качестве четвертой ситуации, в которой срабатывает презумпция недобросовестности и неразумности, разработчики называют случай, когда директор не совершил действий, направленных на получение сведений, которые необходимы для принятия решения, либо принял его без учета известной ему информации. Это, пожалуй, одна из самых спорных ситуаций, поскольку причиной многих бизнес-ошибок является именно недостаточная информированность директоров о рисках, связанных с той или иной сделкой. Не секрет, что многие сделки совершаются, а решения принимаются в условиях ограниченного времени, поэтому проблемы информированности на практике неизбежны. Должен ли член совета директоров проводить самостоятельное исследование статуса и платежеспособности контрагента в Интернете или других источниках? Или, например, достаточно той информации, которая ему предоставлена в материалах к совету директоров? На этот вопрос, вероятно, ответит в ближайшее время судебная практика, так как именно ей придется выяснять, какие же действия обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах для получения необходимой для принятия решения информации. Однако уже сейчас можно предположить, что после принятия проекта ВАС возрастет риск блокирования решений директорами (главным образом членами совета директоров) в связи с отсутствием у них необходимой информации для принятия решения по тому или иному вопросу. С одной стороны, это неплохо, так как будет стимулировать директоров более ответственно подходить к анализу одобряемых сделок. С другой же стороны, это существенно повысит издержки компаний на оплату услуг консультантов, которые будут готовить заключения и оценивать потенциальные риски, удлинит сроки принятия бизнес-решений и в целом осложнит работу компаний.
Опровержение презумпций
В последнем абзаце п. 2 проекта ВАС указано, что если на основании доказательств, представленных истцом, суд установит вышеперечисленные обстоятельства, то директор отвечает за убытки, причиненные юридическому лицу, если не докажет, что действовал в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Однако из этой формулировки неясно, что же именно необходимо будет доказывать ответчику, если истец, например, докажет действие с нераскрытым конфликтом интересов или совершение заведомо невыгодной для юридического лица сделки. Представляется, что в таких условиях ответчик уже никак не сможет доказать свою добросовестность и разумность. Поэтому в данном случае ответчик, скорее всего, должен будет доказывать, что хотя он нарушил указанную обязанность, но его действия были абсолютно честными и справедливыми по отношению к компании <12>. Например, несмотря на нераскрытый конфликт интересов директора, условия сделки были рыночными, а директор или его аффилированные лица не получили от сделки какой-либо материальной выгоды. -------------------------------- <12> Подробнее см.: Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Указ. соч.
Однако разработчики в п. 4 проекта ВАС указывают на два случая, когда директор не может быть привлечен к ответственности, в результате чего ясность утрачивается окончательно. Так, директор не может быть привлечен к ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу его действиями (бездействием), в случаях, когда: - такие действия (бездействие) не выходили за пределы разумного делового (предпринимательского) риска; - заключенная им от имени юридического лица сделка хотя и была сама по себе заведомо убыточной, но являлась частью совокупности сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо получило выгоду. Несмотря на то что категория действий в пределах разумного делового (предпринимательского) риска снова оказалась не раскрыта в проекте ВАС, здесь можно провести некую параллель с правилом бизнес-решения, о котором уже шла речь ранее: до тех пор, пока поведение директора не выходит за пределы разумного делового (предпринимательского) риска, он не может быть привлечен к ответственности. Однако эта защита для директоров должна срабатывать только до того, как истец докажет одно из обстоятельств, указанных в п. 2 проекта ВАС, но никак не после. Если же буквально подходить к прочтению проекта ВАС, то по расположению пунктов можно сделать противоположный вывод, т. е. допустить, что данная защита работает и после (как опровержение презумпций), что в корне неверно. По логике данного института после доказывания одной из презумпций ответчик может ссылаться только на справедливость (рыночность) условий сделки (решения) применительно к юридическому лицу, а также, возможно, на иную экономическую цель, которая преследовалась при совершении заведомо невыгодной для юридического лица сделки (например, избежание еще больших убытков). Защита с помощью обычного предпринимательского риска должна быть недоступна директору в данном случае.
Возложение на директора публично-правовой ответственности юридического лица
В п. 3 проекта предлагается предоставить участникам юридического лица право взыскивать с директора убытки, причиненные в результате привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т. п.). В качестве обязательного условия опять же указывается недобросовестное и неразумное поведение директора, однако из буквального толкования проекта ВАС следует, что под таким поведением понимается само по себе ненадлежащее исполнение публично-правовых обязанностей, возлагаемых на директора действующим законодательством. В результате практически все случаи привлечения к публично-правовой ответственности юридического лица будут создавать основания для иска о взыскании убытков с генерального директора. То есть, помимо ответственности, которую генеральный директор и так понесет за нарушения, допущенные юридическим лицом, и по Налоговому кодексу РФ, и по Кодексу об административных правонарушениях РФ, он, будучи первым лицом компании, еще будет нести и гражданско-правовую ответственность перед участниками юридического лица. Оправданность возложения на директора двойной ответственности вызывает серьезные сомнения. Фактически на плечи директора будет переложена ответственность юридического лица, которая в некоторых случаях будет доходить до нескольких миллиардов рублей. Очевидно, что это не сможет не отразиться на стимулах директоров. Однако далеко не все ситуации привлечения к публично-правовой ответственности столь очевидны. Нарушение публично-правовой обязанности может быть такой же бизнес-ошибкой, как и инвестирование не в ту отрасль. Юридические риски сопровождают предпринимательскую деятельность наравне с финансовыми, и их необходимо принимать в расчет. Директор может добросовестно заблуждаться относительно законности тех или иных действий компании до тех пор, пока компания не будет привлечена к ответственности. В этом случае неизбежно встанет вопрос: а должно ли было разумное и добросовестное лицо на месте директора в этом случае привлечь внешних налоговых консультантов или юристов для того, чтобы разобраться в вопросе более тщательно? Ответ на данный вопрос не так прост, а ведь именно его будут решать российские суды в ближайшее время в случае принятия проекта ВАС в данной редакции. Более того, иск об убытках в данном случае может стать слишком серьезным оружием в руках миноритариев, еще одним способом для гринмейла <13>, способным спровоцировать множество корпоративных конфликтов. В связи с этим считаем необходимым серьезно задуматься над целесообразностью включения данного пункта в проект ВАС. -------------------------------- <13> Гринмейл (англ. greenmail) - корпоративный шантаж, предпринимаемый миноритарным акционером (участником общества) в целях вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции, принадлежащие этому миноритарию, по завышенной цене.
Ответственность за выбор и контроль над действиями представителей, контрагентов и работников
В п. 6 проекта ВАС предлагается закрепить также весьма радикальную идею об ответственности директора в случае недобросовестного и неразумного осуществления им обязанностей по выбору и контролю над действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица. Однако ничего не сказано о том, что же в данном контексте следует понимать под добросовестным и разумным поведением директора. Если речь идет о крупной компании, достаточно ли с должной осмотрительностью и без конфликта интересов назначить директора кадровой службы и заместителей, курирующих вопросы найма сотрудников, или необходимо осуществлять контроль над назначением каждого сотрудника договорного отдела? Аналогичный вопрос применим и к представителям по доверенности на заключение сделок от имени компании. Выбор контрагента - это также в большинстве случаев задача не генерального директора, а специализированного отдела компании. Насколько целесообразно возлагать такое тяжелое бремя ответственности на директора? Полагаем, что и в данном случае необходимо предусмотреть ответственность директора только в исключительных случаях, когда налицо сговор директора с сотрудником, представителем или контрагентом, когда выдается доверенность совершенно постороннему лицу с необоснованно широкими полномочиями на заключение многомиллиардных сделок, а затем по этой доверенности выводятся ценные активы по заниженной цене. Только такие вопиющие случаи должны влечь ответственность генерального директора, поэтому их в качестве примера целесообразно включить в проект ВАС для того, чтобы показать, каким образом должна определяться добросовестность и разумность при данных обстоятельствах. При этом, как и в иных случаях, бизнес-ошибки сотрудников и представителей не должны автоматически перекладываться на плечи генерального директора только потому, что он не проявил должной осмотрительности при выборе таких сотрудников и представителей.
Одобрение вышестоящим органом и участниками юридического лица не снимает ответственности с директора
В п. 7 проекта ВАС указано, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ). В этом случае члены коллегиальных органов и участники, одобрившие сделку, несут солидарную ответственность. Данный подход представляется более чем спорным как по формальным, так и по политико-правовым причинам. С формальной точки зрения у каждого органа управления юридического лица есть своя компетенция, и он обязан действовать строго в ее пределах. Кроме того, существует подотчетность исполнительных органов совету директоров и общему собранию (п. 1 ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32 Закона об ООО). Генеральный директор не может и не должен нести ответственность за решение, принятое вышестоящим органом управления юридического лица, если только генеральным директором не была сокрыта информация о его заинтересованности в сделке или иные существенные факты, которые могли бы повлиять на решение вышестоящего органа управления. Более того, генеральный директор обязан исполнять решение, принятое вышестоящим органом управления в рамках его компетенции, даже если это решение, по мнению директора, противоречит интересам общества. Генеральный директор не вправе подвергать сомнению и тем более пересматривать решение вышестоящего органа управления. С политико-правовой точки зрения применение предлагаемого подхода также вызывает возражения, поскольку серьезно осложнит работу генерального директора, повысит его риски и сделает невозможным эффективное управление компанией. Генеральный директор в случае принятия рискованного решения будет спорить с советом директоров и даже, возможно, блокировать деятельность компании, опасаясь возложения на него ответственности со стороны участников. Это может иметь серьезные негативные последствия как для конкретной компании, так и для бизнеса в целом. Представляется целесообразным придерживаться принципа разделения компетенций и ответственности органов управления юридического лица. Единоличный исполнительный орган или члены коллегиального исполнительного органа должны нести ответственность только в случае неразумного и недобросовестного исполнения ими обязанности по раскрытию и предоставлению всей необходимой для принятия решения информации совету директоров и участникам юридического лица.
Ответственность участника
Ответственность участника юридического лица за решения, принятые им на общем собрании, - это отдельная и очень многогранная тема, которая заслуживает самостоятельного исследования. В рамках настоящей статьи хотелось бы лишь обратить внимание на весьма прогрессивную идею, которая получила отражение в проекте ВАС в последнем предложении п. 7: разработчики предлагают установить ответственность участников юридического лица, голосовавших за одобрение сделки, если будет доказано, что они действовали заведомо в ущерб интересам юридического лица. Очень жаль, что данная идея не получила должной поддержки в ходе обсуждения на заседании Президиума ВАС РФ 14 марта 2013 г. <14>, однако мы все же выскажем несколько соображений на эту тему. -------------------------------- <14> Запись обсуждения см.: www. youtube. com/watch? v=EtJp-TXDEoic.
В российской бизнес-практике многие существенные для юридического лица сделки и корпоративные решения принимаются общим собранием участников в силу требований закона о компетенции общего собрания. При этом общее собрание участников - это такой же орган управления юридического лица, как и совет директоров или исполнительные органы. В связи с этим может возникнуть вопрос: а должны ли участники нести фидуциарные обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах общества, аналогичные обязанностям менеджеров? Ведь участники являются собственниками, а значит, по мнению многих, могут неограниченно распоряжаться принадлежащим им имуществом, в том числе в ущерб интересам других участников и общества в целом. Кроме того, участники не являются профессиональными менеджерами, а потому необоснованно предъявлять к ним дополнительные требования действовать разумно и в интересах всего общества и других его участников (а не только в своих собственных интересах). На первый взгляд может показаться, что к участникам данный стандарт поведения неприменим. Однако если обратиться к подходам, выработанным в зарубежных правопорядках, то мы увидим, что ответ на данный вопрос не так уж однозначен. В закрытых корпорациях (компаниях, акции которых не обращаются на организованном рынке ценных бумаг), в которых собственность и контроль не разделены, а владельцы бизнеса непосредственно или через своих представителей занимаются управлением компанией, т. е. являются по сути менеджерами, фидуциарные обязанности возлагаются также и на участников. В знаменитом деле Donahue v. Rodd Electrotype Co. (1975) <15> суд пришел к выводу о том, что участники закрытой корпорации несут друг перед другом практически такие же фидуциарные обязанности, какие возложены на товарищей в товариществе <16>. Суд описал эту обязанность как обязанность высшей добросовестности и преданности, под которой понимается невозможность акционеров действовать своекорыстно или исключительно в своих интересах в нарушение лежащей на них обязанности преданности по отношению к другим акционерам и корпорации в целом <17>. В этом деле также примечательно еще и то, что суд в obiter dictum указал, что фидуциарные обязанности возложены как на контролирующих участников, так и на миноритариев, поскольку миноритарии также могут причинить убытки мажоритариям своим недолжным поведением <18>. В дальнейшем данный строгий стандарт поведения был несколько смягчен и трансформирован в обязанность контролирующего акционера не причинять намеренного вреда интересам миноритариев <19>. -------------------------------- <15> См.: 367 Mass. 578, 328 N. E.2d 505 (1975). <16> См.: Donahue, 367 Mass. at 593, 328 N. E.2d at 515. <17> Ibid. <18> См.: Clarck Hicks L., Jr. Recent Decision, 60 Miss. L. J. (1990) at 431. <19> См.: Lawrence E. Mitchell. The Death Of Fiduciary Duty In Close Corporations. 138 U. Pa. L. Rev. (1989 - 1990), at 1715.
Таким образом, американский суд все же ограничил абсолютную свободу действий участников закрытой корпорации, указав на их обязанность не действовать с намерением причинить вред другим участникам такой корпорации. Однако в качестве способа защиты в данном случае речь шла о подаче прямого иска миноритариев к мажоритарию в связи с нарушением возложенной на него обязанности, а не о косвенном (в пользу общества). В рамках же данного проекта ВАС речь не идет о прямом иске - обиженным участникам предложено подавать иск к участникам, действовавшим в ущерб их интересам, но в пользу общества, т. е. речь идет о косвенном иске, а потому, возможно, стоит задуматься о целесообразности такого иска в данной ситуации, ведь убытки будут возмещены обществу, а значит, возмещение получит в том числе и мажоритарный акционер, который является их причинителем. Скорее всего, необходимо предоставить миноритариям прямой иск против мажоритария, однако данный скорректированный подход вряд ли будет укладываться в концепцию п. 3 ст. 53 ГК РФ и потребует внесения изменений в закон или отдельного нормативного обоснования.
Кто может подавать иск об убытках?
Последний вопрос, на который хотелось бы обратить внимание в рамках данной статьи и который также является в определенной степени революционным, - это предоставление лицу, который не был участником юридического лица на момент совершения директором действий (бездействия), повлекших убытки, или на момент непосредственного возникновения убытков, права подать иск о возмещении убытков в пользу общества. По сути, разработчики из ВАС РФ предлагают отойти от уже устоявшегося в судебной практике подхода, согласно которому переход акций к покупателю не влечет переход к нему прав на иски, которые имел прежний владелец. Данный подход неоднократно подтверждался самим ВАС РФ в делах об оспаривании решений общих собраний акционеров, где была высказана позиция о том, что акционеры, которые не обладали статусом акционеров на момент принятия оспариваемого решения общего собрания, не вправе обжаловать такое решение <20>. -------------------------------- <20> См.: Определения ВАС РФ от 01.12.2011 N ВАС-14945/11 по делу N А51-21102/2009, от 07.08.2007 N 9795/07 по делу N А06-5778/2006-8, от 13.06.2007 N 4703/07 по делу N А43-47971/2005-1-1455.
Предложение разработчиков следует поддержать, поскольку в результате правопреемства должны переходить не только права на акции, но и права, непосредственно связанные с такими правами, в том числе и право на иск. Однако очевидно, что несправедливо начинать отсчет срока исковой давности заново каждый раз при переходе акций (долей) к новому лицу. А именно этот неразрешенный вопрос является основной проблемой, волнующей критиков данного подхода. В проекте ВАС прямо не сказано о том, что срок исковой давности считается с момента, когда первый владелец акций (долей) (который был участником на момент совершения директором действий (бездействия), повлекших для юридического лица убытки, или на момент непосредственного возникновения убытков), от которого новый участник в дальнейшем получил акции (доли), узнал или должен был узнать о нарушении. Представляется, что в данном вопросе не должно оставаться неопределенности, так как это может привести к злоупотреблениям на практике и дестабилизировать оборот, поскольку в результате продажи акций новому лицу недобросовестные участники оборота будут восстанавливать срок исковой давности. В связи с изложенным считаем важным устранить данную неопределенность и прямо урегулировать в проекте ВАС указанный вопрос, возможно, со ссылкой на ст. 201 ГК РФ.
***
В заключение хотелось бы отметить, что проект ВАС в целом задает правильный тон для дальнейшего развития судебной практики по данному вопросу и с учетом высказанных замечаний заслуживает высокой оценки. Как было показано выше, многие его положения довольно правильно отражают принципиальные подходы, на протяжении долгих лет выработанные в зарубежных правопорядках относительно оснований ответственности менеджмента компании и распределения бремени доказывания между участниками и членами органов управления. Надеемся, что принятие проекта ВАС скорректирует судебную практику в пользу защиты интересов миноритарных участников юридических лиц, но в то же время сохранит разумный баланс интересов между участниками и членами органов управления юридических лиц.
Название документа