Лицензия - документ или решение?

(Зайцев О.)

("ЭЖ-Юрист", 2007, N 10)

Текст документа

ЛИЦЕНЗИЯ - ДОКУМЕНТ ИЛИ РЕШЕНИЕ?

О. ЗАЙЦЕВ

Олег Зайцев, магистр частного права, кандидат юридических наук.

Восьмого февраля 2007 года Минюстом России зарегистрировано новое Положение о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и изменений и дополнений в них (утв. Приказом ФСФР от 21.12.2006 N 06-154/пз-н), заменившее действовавшее ранее Положение с аналогичным названием (утв. Постановлением ФКЦБ от 11.09.2002 N 35/пс). Несмотря на то что революционных изменений в порядок регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами новое Положение не вносит и во многом повторяет правила старого Положения, тем не менее в нем есть ряд нововведений, на некоторые из которых важно обратить внимание.

Зачем ждать бланка лицензии...

Поскольку деятельность управляющих компаний (УК) и спецдепозитариев подлежит лицензированию (п. 2 ст. 38 и п. 1 ст. 44 ФЗ от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"), при регистрации правил ПИФа или изменений в них ФСФР должна убедиться в наличии у них лицензий. В связи с этим старое Положение обязывало УК представлять в ФСФР копии соответствующих лицензий (подп. 4 и 6 п. 2, п. 6, подп. 3 п. 7, подп. 2 п. 8 и подп. 3 п. 9). Новое Положение также требует представления копии лицензии, но при этом до получения бланка лицензии разрешает представить выписку из реестра лицензий (подп. 4 и 6 п. 2, п. 8, подп. 4 п. 9, подп. 2 п. 10 и подп. 3 п. 11).

Данный подход, учитывающий, что на практике выдача бланков лицензий может занимать больше времени, нежели это предусмотрено ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", и разрешающий не ждать получения бланка, по-видимому, исходит из того, что лицензия как специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности (абз. 2 ст. 2 Закона о лицензировании) считается выданной и имеющейся у лицензиата еще до выдачи ему документа, подтверждающего наличие лицензии, а именно с момента принятия решения о предоставлении лицензии.

О правильности обозначенного вывода свидетельствуют следующие нормы Закона о лицензировании:

- согласно п. 2 ст. 9 лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении лицензии и в течение трех дней после представления соискателем лицензии документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, выдать лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии;

- согласно п. 3 ст. 13 лицензирующие органы могут аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев государственной пошлины за предоставление лицензии; согласно п. 1 ст. 14 лицензирующий орган вносит записи в реестр лицензий в течение трех дней со дня принятия им решения о предоставлении лицензии.

Однако данный вывод является лишь результатом толкования, ибо прямого указания на момент, с которого лицензиат считается имеющим лицензию, в Законе о лицензировании нет, и нельзя исключать другое толкование, согласно которому право заниматься лицензируемой деятельностью возникает у лицензиата только с момента получения им документа, подтверждающего наличие лицензии (пример - Постановление ФАС СЗО от 19.01.2005 N А56-20505/04, в котором указано, что уведомление о предоставлении лицензии не может заменить собой лицензию). В связи с этим если в ФСФР будет представлен не документ, подтверждающий наличие лицензии, а выписка из реестра лицензий, то нельзя исключать того, что до получения указанного документа лицензиат все равно не сможет осуществлять лицензируемую деятельность (в частности, УК не сможет осуществлять доверительное управление ПИФом).

В отличие от УК и спецдепозитариев, лицензирование деятельности которых осуществляется на основании Закона о лицензировании, агенты и регистраторы осуществляют свою деятельность на основании обычных лицензий профессиональных участников рынка ценных бумаг соответственно брокерской деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (п. 1 ст. 27 и п. 2 ст. 47 Закона об инвестиционных фондах), на которые не распространяется Закон о лицензировании согласно его абз. 10 п. 2 ст. 1 и в отношении которых, в отличие от обычных лицензий, есть прямое указание на то, что датой их выдачи является дата принятия решения лицензирующим органом о выдаче лицензии (п. 4.7 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР от 16.03.2005 N 05-3/пз-н).

Новое Положение (подп. 1 п. 5), в отличие от старого (подп. 3 п. 4), дает возможность не дожидаться получения бланка лицензии агентам. При этом новое Положение требует вслед за старым (подп. 8 п. 2 нового, подп. 9 п. 2 старого) при регистрации правил ПИФа исключительно копию лицензии регистратора и не разрешает до выдачи ему бланка лицензии представить выписку из реестра лицензий.

Однако в остальных случаях (при регистрации изменений в правила ПИФа, связанных с переоформлением документа, подтверждающего наличие лицензии регистратора, и связанных с изменением сведений о регистраторе) в отношении регистратора также новым Положением (п. 8, подп. 2 п. 12 и подп. 3 п. 13) дано право до получения бланка лицензии представить выписку из реестра лицензий.

В отношении лицензий аудиторов также есть прямое указание в п. 2 ст. 17 ФЗ от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" на то, что датой получения аудиторской организацией или индивидуальным аудитором лицензии на осуществление аудиторской деятельности считается дата принятия решения о выдаче соответствующей лицензии. В связи с этим неясно, почему новое Положение требует только копии лицензии аудитора во всех случаях и не допускает представления выписки из реестра лицензий (подп. 10 п. 2, п. 8, подп. 3 п. 14 и подп. 3 п. 15).

...особенно если лицензия не нужна!

Поскольку в соответствии с п. 5.1 ст. 18 Закона о лицензировании с 01.07.2006 прекратилось лицензирование оценочной деятельности и функции контроля за оценщиками были переданы в соответствии с изменениями, внесенными ФЗ от 27.07.2006 N 157-ФЗ в ФЗ от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности", от государственных органов саморегулируемым организациям оценщиков, новое Положение (подп. 3 и 4 п. 4, подп. 3 и 4 п. 16 и подп. 4 и 5 п. 17) вместо требования о представлении лицензии оценщика, предъявлявшегося старым Положением (подп. 2 п. 3, п. 6, подп. 2 п. 14 и подп. 3 п. 15), обоснованно требует представления документов, подтверждающих участие оценщиков в саморегулируемых организациях.

Кроме того, новое Положение пытается решить проблему, связанную с тем, что в абз. 4 п. 5 ст. 19 Закона об инвестиционных фондах сохраняется такое основание отказа в регистрации правил ПИФа, как отсутствие лицензии у оценщика: абз. 5 п. 26 нового Положения, воспроизводя абз. 4 п. 5 ст. 19 Закона об инвестиционных фондах, просто не упоминает об оценщике. Однако в связи с тем, что основания отказа в регистрации правил ПИФа устанавливаются не актами ФСФР, а Законом об инвестиционных фондах, недопустимость отказа в регистрации правил ПИФа по причине отсутствия лицензии у оценщика следует основывать не на абз. 5 п. 26 нового Положения, а на вышеуказанном п. 5.1 ст. 18 Закона о лицензировании, отменившем лицензирование оценочной деятельности.

Представляется, что наличие в новом Положении, как и в старом, оснований для отказа в регистрации является фактом ненужным именно из-за отсутствия у ФСФР компетенции по регулированию этого вопроса. В этой связи нельзя также не отметить, что новое Положение (абз. 4 п. 26), как и старое (абз. 4 п. 24), при воспроизведении основания отказа, предусмотренного абз. 3 п. 5 ст. 19 Закона об инвестиционных фондах, почему-то указывает только на наличие в правилах ПИФа или изменениях в них сведений, не соответствующих действительности или вводящих в заблуждение, хотя Закон об инвестиционных фондах указывает на наличие данных сведений и в иных документах, представленных для регистрации, - в данном случае, несомненно, приоритет и с принятием нового Положения остается за Законом об инвестиционных фондах.

Следует также иметь в виду, что лицензирование аудиторской деятельности прекращается с 01.07.2007 в связи с принятием ФЗ от 29.12.2006 N 252-ФЗ, в соответствии с которым подп. 87 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании утрачивает силу с указанной даты, что, как и в ситуации с оценщиками, связано с переходом к иным методам государственного регулирования аудиторской деятельности - развитием саморегулирования посредством создания саморегулируемых организаций и наделения их соответствующими полномочиями по контролю за надлежащим качеством услуг аудиторов (см. подробнее: пояснительная записка к проекту ФЗ N 369596-4).

В связи с этим даже если до указанной даты в новое Положение не будут внесены соответствующие изменения, то с 01.07.2007 представление копии лицензии перестанет быть необходимым, а воспроизведенное в абз. 5 п. 26 нового Положения такое содержащееся в абз. 4 п. 5 ст. 19 Закона об инвестиционных фондах основание отказа в регистрации правил ПИФа, как отсутствие лицензии у аудитора с 01.07.2007, не должно будет применяться по той же причине, что и применительно к оценщику, хотя лучше всего было бы внести соответствующие изменения в абз. 4 п. 5 ст. 19 Закона об инвестиционных фондах.

Одно из двух, или третьего не дано

Новое Положение (п. п. 10 - 17) вслед за старым (п. п. 8 - 15) обоснованно различает два варианта изменения спецдепозитария, регистратора, аудитора и оценщика ПИФом: либо передача прав и обязанностей одного из этих лиц другому лицу, либо прекращение договора с одним из этих лиц и заключение соответствующего договора с другим лицом.

Отличие между этими вариантами в том, что при первом для регистрации изменений в правила ПИФа представляется копия договора о передаче прав и обязанностей (хотя новое Положение, как и старое, не указывает, между кем заключается такой договор, понятно, что это договор между старым и новым спецдепозитариями, регистраторами, аудиторами и оценщиками соответственно), а при втором - документ, подтверждающий наличие основания для прекращения старого договора, и новый договор.

Однако в новом Положении данная логика нарушена применительно к аудитору: подп. 1 и 2 п. 14 требуют для регистрации изменений в правила ПИФа, связанных с изменением сведений об аудиторе в результате передачи прав и обязанностей аудитора другому лицу, не только копии договора о передаче прав и обязанностей аудитора, но и договора с новым аудитором (в старом аудитор в этом плане ничем не отличался - п. 12).

Новое Положение (подп. 11 п. 2) вслед за старым (подп. 13 п. 2) требует представить для регистрации правил ПИФа в ФСФР копию документа, подтверждающего присвоение ПИФу кода Общероссийского классификатора предприятий и организаций. Не обсуждая целесообразность присвоения кода ПИФу, который ни предприятием, ни организацией не является, отметим, что специфика указанного документа такова, что на этапе подачи остальных документов в ФСФР у УК его еще быть не может - его она сможет получить только на основании письма ФСФР в орган статистики, и потому п. 21 старого Положения справедливо устанавливал, что ФКЦБ не позднее 30 дней со дня получения всех необходимых документов, за исключением указанного документа, должна принять решение о регистрации правил ПИФа либо об отказе в их регистрации.

Аналогичная норма имеется и в новом Положении (п. 23), однако она исключает из числа обязательных для принятия решения не интересующий нас документ, а документ, предусмотренный подп. 12 п. 2 (списки аффилированных лиц).

К сожалению, в Приказе, утвердившем новое Положение, не уточнен порядок вступления его в силу, а именно применяется ли он к заявлениям о регистрации правил ПИФа или изменений в них, поданным только после вступления его в силу, или и к заявлениям, поданным до указанного момента, но в отношении которых к этому времени не было ФСФР принято решение. Представляется, что в любом случае ФСФР не вправе напрямую отказать в регистрации правил ПИФа или изменений в них, заявление о регистрации которых подано до вступления в силу нового Положения, опираясь на требования нового Положения, которых не было в старом Положении: для этого ей необходимо вначале запросить новые документы (согласно новому Положению) у УК, и только если УК их не представит, ФСФР сможет ей отказать.

Название документа