Срок концессионного соглашения: значение и методы определения
(Русинова А.) ("Транспортное право", 2007, N 1) Текст документаСРОК КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ: ЗНАЧЕНИЕ И МЕТОДЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ
А. РУСИНОВА
Русинова А., аспирантка кафедры коммерческого права юридического факультета СПбГУ.
За рубежом давно разработаны и опробованы на практике схемы привлечения частных инвесторов для реализации крупных инфраструктурных и социально значимых проектов в сферах, традиционно контролируемых государством (транспорт, энергетика, коммунальная инфраструктура, здравоохранение, образование и т. д.). Такое сотрудничество государства и частного капитала с целью достижения социально значимых целей называют "государственно-частным партнерством" (ГЧП), от английского "public-private partnership", или сокращенно PPP. Основная идея государственно-частного партнерства состоит в том, что частные инвесторы (концессионеры) строят или реконструируют объект, управляют им, получают доход, а по истечении оговоренного срока (обычно достаточно длительного - 10, 20, даже 50 лет) передают объект государству (концеденту). Существует достаточно широкий спектр юридических конструкций, позволяющих осуществлять такое партнерство государства и частного инвестора, но на практике для реализации проектов ГЧП чаще используются концессионные соглашения. Концессия является, пожалуй, наиболее сложной формой государственно-частного партнерства, поскольку предполагает существенные капитальные вложения со стороны частного сектора, а также обязанности концессионера по строительству, реконструкции, техническому переоснащению и управлению соответствующим объектом концессии. Как правило, концессионные соглашения характеризуются продолжительными сроками действия (в среднем 25 лет). Мировая практика показывает, что срок действия концессионных соглашений в области инфраструктуры, включающий в себя как период строительства (реконструкции) объекта, так и срок его эксплуатации, как правило, довольно продолжителен. Например, в Великобритании, Португалии, Италии и Нидерландах обычный срок дорожной концессии составляет 30 лет, в Испании - 75 (в соответствии с Законом от 30 декабря 1996 г.) и как минимум 15 лет - в Финляндии. Законодательство некоторых стран содержит положения, ограничивающие срок концессионного соглашения определенным количеством лет. Причем дополнительно, помимо общего максимального срока концессионного соглашения, законодательно закрепляются специальные требования к срокам концессионных соглашений в конкретных секторах экономики. Российский законодатель пошел другим путем - Федеральный закон (ФЗ) "О концессионных соглашениях" <1> не содержит конкретных требований к максимальному сроку концессионного соглашения: ст. 6 Закона предусматривает, что "срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению". Таким образом, максимальный срок концессионного соглашения российским законом не устанавливается, так что срок действия концессии должен устанавливаться в конкретном концессионном соглашении. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.
То, насколько правильно была рассчитана длительность концессионного соглашения, играет важную роль в том, насколько удачно будет реализован проект. Срок концессионного соглашения должен быть экономически обоснован. Стороны концессионного соглашения часто не в состоянии заранее определить будущую "загруженность" объекта концессионного соглашения и соответственно срок окупаемости всего проекта. Чем короче устанавливается срок концессионного соглашения в сфере инфраструктуры, тем выше риск концессионера не окупить полностью вложенные инвестиции или не выполнить свои обязательства в полном объеме. В этом случае инвестор будет вынужден повысить плату для населения, что происходило довольно часто с концессиями в сфере телекоммуникации и поставки электроэнергии, где срок концессии устанавливался от 4 до 15 лет. В связи с этим на практике возможны два выхода из ситуации: - установление более высокой платы для пользователей объектом концессии (например, платы за проезд по платной автодороге или туннелю, платы за электроэнергию или услуги связи); - более высокий объем государственных субсидий в проект. И тот и другой вариант ведет к снижению положительного социально-экономического эффекта от реализации проекта. При определении срока концессионного соглашения большое значение имеет не только объем инвестиций, но и их природа, а также возможность их альтернативного использования. Например, если речь идет о таком виде транспортных концессий, как автобусные концессии, то после окончания срока одного концессионного соглашения компания-концессионер может использовать те же автобусы в другом месте и в каких-то иных целях. Если концедент регулярно проводит конкурсы для заключения подобных концессионных соглашений на организацию автобусного движения для перевозки населения, то компании-концессионеры знают, что, когда одно соглашение заканчивается, они могут участвовать в конкурсе на заключение другого концессионного соглашения. Таким образом, если концессионер может легко перемещать свои основные средства, то нет необходимости в длительных сроках концессии. Помимо транспортных концессий, то же самое относится и к иным концессиям, связанным с оказанием услуг населению (в сфере телекоммуникации, уборки мусора и т. п.). Или, например, когда в концессию передается готовый объект, не требующий от концессионера больших капитальных вложений (например, закончился срок первоначального концессионного соглашения, объект уже создан/реконструирован и теперь от концессионера требуется только грамотный менеджмент). В таких случаях срок концессионного соглашения также может быть непродолжительным. Значение правильного определения срока концессионного соглашения можно проиллюстрировать на примере того, как срок концессии соотносится с размером платы для потребителей за пользование объектом концессии. Так, концедент при заключении концессионного соглашения может выбрать один из двух вариантов поведения: 1) установить в конкурсном предложении конкретный срок концессионного соглашения и выбрать того концессионера, который предложит наиболее низкие ставки тарифов для пользователей объектом концессионного соглашения; либо 2) установить в конкурсном предложении максимальные ставки тарифов для пользователей объектом концессионного соглашения и выбрать того концессионера, который предложил наиболее короткий срок концессионного соглашения. На первый взгляд предложенные варианты одинаково выгодны для сторон, однако последствия, возникающие в каждом случае, будут разными. Возьмем для примера строительство платных дорог. Когда концедент устанавливает максимальный срок концессии и потенциальные концессионеры конкурируют в сфере ставок платы за проезд, государство обычно не учитывает специфику каждого отдельного проекта. Конкурсанты предлагают тарифные ставки, достаточные для того, чтобы покрыть свои расходы и получить прибыль за указанный концедентом период. Данная практика приводит к тому, что на дорогах с высоким транспортным потоком устанавливаются более низкие тарифы, чем на дорогах с низким транспортным потоком, что приводит к еще большей перегруженности дорог с высоким транспортным потоком и недостаточной загруженности дорог с низким транспортным потоком. В качестве примера можно привести три дорожные концессии в Буэнос-Айресе, где при одинаковом сроке концессий проекты продемонстрировали различные экономические показатели <2>. В результате стоимость проезда за километр трассы оказалась различной (см. таблицу 1). -------------------------------- <2> Price Waterhouse, 1997. Informes sobre las concesiones de carreteras en Argentina, Colombia, Chile y Uruguay. Mimeo, Inter-American Development Bank, January.
Таблица 1
Наименование трассы Acceso Acceso Acceso Norte Oeste Ricchieri
Длина 120 км 60 км 60 км
Общий объем инвестиций, 622 млн. 332 млн. 219 млн. долл.
Транспортный поток в 200 тыс. 100 тыс. 110 тыс. сутки
Тариф, долл./100 км 0,833 1,666 1,00
Срок концессии 23 года 23 года 23 года
Как видно из таблицы, трасса Acceso Ricchieri имеет лучшее соотношение технико-экономических показателей. Если сравнить технико-экономические показатели трасс Acceso Ricchieri и Acceso Oeste, то при одинаковом сроке концессии, практически одинаковой транспортной нагрузке, но при тарифе на трассе Acceso Ricchieri в 1,66 раза меньше, чем на трассе Acceso Oeste, объем инвестиций у Acceso Ricchieri почти в 1,5 раза меньше такого же показателя у Acceso Oeste. Тариф на трассе Acceso Norte меньше тарифа на трассе Acceso Ricchieri в 1,2 раза. При этом трасса Acceso Norte длиннее трассы Acceso Ricchieri в два раза, что логически подразумевает и соответственно больший объем инвестиций на ее строительство (в 2 раза). Однако фактический объем инвестиций Acceso Norte превышает Acceso Ricchieri не в 2, а почти в 3 раза. Таким образом, из приведенной таблицы видно, что при одинаковом сроке концессии концессия трассы Acceso Ricchieri оказалась более эффективной, чем концессии трасс Acceso Norte и Acceso Oeste. В результате грамотного применения принципов логистики были созданы оптимальные условия для успешной реализации концессии. Когда концедент в конкурсной документации устанавливает максимальные тарифные ставки, а потенциальные концессионеры стремятся предложить наиболее короткий срок концессионного соглашения, то концедент имеет возможность напрямую влиять на процесс формирования тарифов. Например, если ожидается, что в результате реализации проекта возрастет стоимость близлежащих земельных участков, государство может увеличить ставку земельного налога на эти земли и понизить ставки тарифов за пользование объектом концессии. Таким образом, государство уменьшает нагрузку на пользователей объектом концессии, поскольку фактически они оказываются не единственными, кто платит за инфраструктуру. Однако на практике концессионер, предложивший наиболее короткий срок концессионного соглашения, может на самом деле изначально рассчитывать на последующий пересмотр сроков концессионного соглашения и иных его условий. Концессионеры часто оказываются склонны при пересмотре условий концессионного соглашения завышать свои расходы и преуменьшать доходы, рассчитывая помимо продления срока концессии получить компенсацию от государства или увеличить тарифы для пользователей. Таким образом, на практике пересмотр сроков концессионного соглашения может привести к дополнительным проблемам. В связи с этим стоит упомянуть метод определения срока концессионного соглашения, когда срок концессии не устанавливается в соглашении, а зависит от фактической окупаемости проекта, т. е. в концессионном соглашении отсутствует конкретная дата окончания соглашения <3>. Концедент устанавливает в конкурсных условиях тариф для конечных пользователей, а потенциальные концессионеры в своих конкурсных предложениях указывают сумму окупаемости проекта. Победившая компания реализует проект в соответствии со своим конкурсным предложением, не имея при этом возможности повышать тарифы (что хорошо для потребителей), а срок концессии заканчивается, когда прибыль концессионера достигает указанной в конкурсном предложении суммы. Данный метод определения срока концессии позволяет компании сократить риски, связанные с тем, что трудно заранее рассчитать загруженность объекта концессии (например, величину транспортного потока для автодороги), а также мотивирует концессионера сокращать свои расходы, так как он не имеет возможности повышать тарифы. Изменяющийся срок концессионного соглашения, привязанный к конкретным объективным финансовым показателям проекта, позволяет как оптимизировать риски концессионера, так и избежать проблем, связанных с необходимостью изменения срока концессионного соглашения путем проведения переговоров с инвестором (проявления коррупции, попытки любой из сторон также пересмотреть и иные условия концессионного соглашения). -------------------------------- <3> Данный метод встречается в мировой практике довольно редко (пожалуй, только в странах Латинской Америки). В концессионной практике в связи с данным методом применяется термин "эндогенный срок концессии" (endogenous period concessions).
Как было сказано выше, продление срока концессионного соглашения не всегда желательно, поэтому так важно изначально правильно определить временные рамки концессии. Однако в практике многих стран предусмотрена возможность однократного или многократного продления срока концессионного соглашения. Некоторые законы позволяют сторонам продлевать срок концессии, в случае если доходы от использования объекта концессии оказываются недостаточными для покрытия расходов концессионера. Например, в Колумбии и Чили стороны вправе изменять срок концессии путем переговоров, если условия концессии существенно изменились. То есть такая возможность обычно предоставляется только при наличии исключительных обстоятельств. Обычно перечень таких обстоятельств закрепляется в самом законе или в концессионном соглашении. В частности, продление срока концессионного предложения может быть предусмотрено при наличии следующих обстоятельств <4>: -------------------------------- <4> "Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области проектов инфраструктуры, финансируемых из частных источников" (The UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects) - United Nations, New York, 2001. Типовое положение 43.
- задержка в завершении или приостановление эксплуатации в результате обстоятельств вне сферы разумного контроля любой из сторон; - приостановление проекта в результате действий государственных органов; - повышение издержек в результате требований заказчика (концедента), первоначально не предусмотренных в концессионном договоре, если концессионер не смог бы возместить эти издержки без такого продления. Наличие в российском Законе "О концессионных соглашениях" конкретного круга обстоятельств, при которых возможно изменение срока концессионного соглашения, способствовало бы большей уверенности инвестора в том, что он сможет получить прибыль от своих инвестиций. Если первые два из указанных выше оснований для продления срока концессионного соглашения находят свое регулирование в российском законодательстве (их можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы в соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ), то третье основание в законодательстве отсутствует. Мы считаем, что в законе или в конкретных концессионных соглашениях за концессионером должно быть закреплено право в случае возникновения у него в результате действий концедента расходов, не предусмотренных концессионным соглашением, требовать либо возмещения этих расходов концедентом, либо продления срока действия концессионного соглашения на срок, необходимый для покрытия данных расходов. Таким образом, правильное определение срока концессионного соглашения является одним из основных условий успешной реализации концессионного проекта, так как он является важнейшим фактором, влияющим на условия финансирования проекта и на цены за услуги, предоставляемые концессионером. Срок концессионного соглашения должен устанавливаться с учетом объема инвестиций, их характера, а также рисков, которые несет концессионер. Срок концессионного соглашения должен быть достаточен для возврата вложенных концессионером средств, без ущемления интересов потребителей и общества в целом. Очень серьезно также следует подходить к вопросу продления срока концессии, чтобы избежать возможных проблем, связанных с пересмотром условий концессионного соглашения.
------------------------------------------------------------------
Название документа