Российские депозитарные расписки
(Ефремов А.) ("Корпоративный юрист", 2007, N 4) Текст документаРОССИЙСКИЕ ДЕПОЗИТАРНЫЕ РАСПИСКИ
А. ЕФРЕМОВ
Алексей Ефремов, кандидат юридических наук.
В январе 2007 г. вступили в силу изменения в нормативном регулировании рынка ценных бумаг, внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. Его главной новеллой является введение нового вида эмиссионных ценных бумаг - российской депозитарной расписки.
Что такое депозитарные расписки и зачем они нужны?
Процессы глобализации и интеграции финансовых рынков способствуют появлению новых финансовых инструментов, позволяющих осуществлять движение капитала и при существенных различиях в национальных правовых системах. Отношения между эмитентом и инвестором, если таковые принадлежат к разным юрисдикциям, связаны с целым рядом рисков. Как отмечает Д. Соловьев, эти риски обусловлены различным и часто противоречивым содержанием 1) правовых норм, определяющих правила осуществления иностранных инвестиций, валютных операций; 2) прав, удостоверяемых ценной бумагой <1>. -------------------------------- <1> Соловьев Д. Российские депозитарные расписки. Правовые аспекты реализации и защиты прав владельцев // Рынок ценных бумаг. 2002. N 24.
Неизбежные коллизии, возникающие между национальным инвестором и иностранным эмитентом, можно решить с помощью посредника, в качестве которого выступает эмитент депозитарных расписок. Суть данного вида ценных бумаг, являющихся производными, состоит в том, что они позволяют инвестору осуществлять правомочия собственника (пользование и распоряжение) в отношении ценных бумаг иностранных эмитентов в соответствии с нормами своего национального права. В 1927 г. инвестиционный банк J. P. Morgan выпустил в обращение первые американские депозитарные расписки (ADR) на акции британской сети универмагов Selfridges. После этого тысячи иностранных компаний воспользовались ADR, чтобы получить возможность котировать свои акции на Нью-Йоркской фондовой бирже и продавать их американским инвесторам. Активное развитие рынка ADR пришлось на 1970 - 1980-е гг. В 1990 г. были созданы глобальные депозитарные расписки (GDR) для компаний, которые хотели котироваться и торговать своими бумагами на биржах Лондона и Люксембурга. В конце 90-х г. появилась европейская депозитарная расписка (EDR), сконструированная Citibank в сотрудничестве с Парижской фондовой биржей <2>. -------------------------------- <2> Миронов Е. Депозитарные расписки: после ADR и GDR настала очередь EDR? // Рынок ценных бумаг. 1999. N 14; Шохин А. АДР и вопросы прав инвесторов // Рынок ценных бумаг. 2000. N 10.
Российские компании в 90-е гг. использовали ADR для привлечения инвестиций. В профессиональном сообществе также шло обсуждение возможности появления аналогичного института на отечественном фондовом рынке <3>. И если в Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г., к числу задач государства было отнесено "стимулирование выхода ценных бумаг российских эмитентов на международные рынки капиталов, в том числе посредством использования депозитарных расписок и глобальных депозитарных расписок" (п. 3), то в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы), утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2001 г., уже указывалось, что "в перспективе необходимо законодательно закрепить возможность обращения иностранных ценных бумаг и депозитарных расписок на российском фондовом рынке" (п. 3.1.8.3). -------------------------------- <3> См., например: Мегредичян Ж. РДР - мнение профессионала // Рынок ценных бумаг. 2002. N 24; Медведева М. Организация в России рынка ценных бумаг иностранных эмитентов // Там же.
В действующих в настоящее время программных документах: Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 - 2008 годы), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19 января 2006 г., и Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р, - ставится задача создать правовые основы для выпуска и обращения российских депозитарных расписок.
Немного истории
Как же регулировало вопрос о депозитарных расписках российское законодательство? В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 72-ФЗ) депозитарные расписки были отнесены к ценным бумагам, производным от эмиссионных ценных бумаг. С момента утраты силы данным Законом прямого легального основания для отнесения расписок к ценным бумагам не стало. ЦБ РФ в информационном письме от 31 марта 2005 г. счел "возможным отнести АДР к ценным бумагам в соответствии с правом страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано, если оно рассматривает данный финансовый инструмент в качестве ценной бумаги". Данная позиция была основана на норме ст. 1186 ГК РФ, согласно которой право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в РФ. Если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. ФСФР России в письме от 29 августа 2005 г. "О ценных бумагах иностранных эмитентов, удостоверяющих права на акции российских эмитентов" указала, что ADR и GDR, исходя из законодательства РФ, следует считать эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов. Позиция регулятора основана на ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), согласно которой любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в ст. 2 упомянутого Федерального закона. По мнению ФСФР, условия возникновения и обращения иностранных ценных бумаг, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющих права на акции российских эмитентов, соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги. Министерство финансов РФ в письме от 10 августа 2006 г. N 03-08-05 указало, что депозитарные расписки являются производными финансовыми инструментами, созданными исключительно с целью размещения российских ценных бумаг, депонированных на счетах иностранного депозитария, среди иностранных инвесторов. Они удостоверяют право собственности иностранных инвесторов на определенное количество ценных бумаг российской организации-эмитента. Таким образом, до принятия комментируемого Закона в правовых актах отсутствовало единообразное понимание депозитарных расписок и их легальное определение.
Понятие
Согласно новому Закону, российская депозитарная расписка - это именная эмиссионная ценная бумага: - не имеющая номинальной стоимости; - удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (далее Закон использует термин "представляемые ценные бумаги"); - закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. Если иностранный эмитент принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, то она удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей. Расписки одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа).
Эмиссия
Закон о рынке ценных бумаг дополнен ст. 27.5.3, устанавливающей особенности эмиссии и обращения российских депозитарных расписок. В качестве эмитента расписок может выступать только депозитарий, созданный в соответствии с законодательством РФ, отвечающий установленным требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет (ч. 1 указанной статьи). Эмиссия расписок допускается, если учет прав депозитария на ценные бумаги иностранного эмитента осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц. Если иностранный эмитент не принимает на себя обязательства перед владельцами расписок, то необходимо включение представляемых ценных бумаг в котировальные списки иностранных фондовых бирж. Перечень таких бирж, а также организаций, которые учитывают права на предоставляемые ценные бумаги, должен быть утвержден ФСФР России. Сама процедура эмиссии, в отличие от общего порядка, предусматривающего 5 этапов (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг), состоит всего из 3-х: 1) утверждения решения о выпуске расписок уполномоченным органом их эмитента-депозитария; 2) государственной регистрации выпуска расписок; 3) их размещения. Закон содержит также состав сведений, которые должны быть указаны в решении о выпуске расписок (п. 9 данной статьи). Решение должно быть подписано лицом, осуществляющим функции исполнительного органа эмитента расписок, и заверено печатью эмитента расписок.
Договор между иностранным эмитентом и эмитентом расписок (депозитарием)
Обязанности иностранного эмитента (если таковые им принимаются) перед владельцами российских расписок должны быть предусмотрены договором между иностранным эмитентом и эмитентом расписок. Этот договор представляется для государственной регистрации выпуска расписок и является неотъемлемой частью решения о выпуске. Существенными условиями данного договора, отсутствие которых влечет отказ в государственной регистрации выпуска расписок, являются: 1) указание прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; 2) обязательство депозитария обеспечивать соответствие количества расписок, находящихся в обращении, количеству представляемых ценных бумаг; 3) указание на то, что представляемые ценные бумаги выпускаются под размещение российских расписок и (или) находятся в обращении; 4) порядок выдачи (направления) владельцами расписок указаний депозитарию о порядке голосования по акциям и обязательство депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе, как в соответствии с данными указаниями, и представлять владельцам расписок итогов голосования; 5) обязательство иностранного эмитента предоставлять информацию на русском языке в объеме и сроки, которые обеспечивают депозитарию возможность осуществить ее раскрытие в объеме, порядке и сроки, которые предусмотрены законодательством РФ; 6) обязательство депозитария раскрывать информацию, полученную от иностранного эмитента, не позднее дня, следующего за днем ее получения; 7) соглашение о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права РФ; 8) соглашение о рассмотрении споров, возникающих вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этому договору, на территории РФ судами, решения которых могут быть признаны на территории страны эмитента в соответствии с международным договором РФ; 9) положение об ответственности депозитария и иностранного эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору перед владельцами расписок; 10) положение о том, что договор не может быть расторгнут без согласия владельцев расписок.
Изменения в решение о выпуске расписок
Дополнительный выпуск расписок, в отличие от общего порядка эмиссии, не подлежит государственной регистрации и осуществляется путем внесения изменений в решение о выпуске в части увеличения их максимального количества. Депозитарий имеет право вносить изменения в решение о выпуске только в части: 1) изменения количества ценных бумаг, представляемых одной российской депозитарной распиской, при условии, что такие изменения обусловлены уменьшением количества ценных бумаг, представляемых одной распиской (дроблением российских депозитарных расписок), либо дроблением или консолидацией представляемых ценных бумаг; 2) изменения порядка осуществления (реализации) владельцами расписок прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами, при условии, что такие изменения обусловлены изменением объема и (или) порядка осуществления прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами в соответствии с иностранным правом; 3) изменения максимального количества российских депозитарных расписок выпуска, которые могут одновременно находиться в обращении; 4) изменения условий договора между иностранным эмитентом и эмитентом расписок. Данные изменения подлежат государственной регистрации ФСФР России по заявлению депозитария с приложением документов, исчерпывающий перечень которых определяется нормативными правовыми актами ФСФР России. Осуществить государственную регистрацию изменений или принять мотивированное решение об отказе в ней означенный федеральный орган обязан в течение 10 дней со дня получения документов, представленных для регистрации. Сообщение о государственной регистрации изменений, вносимых в решение о выпуске с полным текстом изменений, должно быть направлено (вручено) эмитентом расписок их владельцам в порядке и сроки, которые установлены решением о выпуске. В случае государственной регистрации проспекта расписок данное сообщение должно быть раскрыто в порядке и сроки, которые предусмотрены законодательством для раскрытия информации о существенных фактах. Изменения в решение о выпуске депозитарных расписок вступают в силу по истечении 30 дней со дня раскрытия или направления (вручения) сообщения о таких изменениях, а в части изменения условий договора между иностранным эмитентом и эмитентом-депозитарием - в сроки, предусмотренные указанным договором.
Раскрытие информации и отчетность депозитария
Депозитарий - эмитент расписок обязан ежеквартально представлять в ФСФР России справку о количестве расписок, находящихся в обращении, и количестве представляемых ценных бумаг, находящихся на его счете. Указанные сведения представляются по состоянию на последний день отчетного периода. Проспект российских депозитарных расписок, помимо общих сведений, предусмотренных Законом о рынке ценных бумаг, должен содержать сведения о представляемых ценных бумагах, а также об иностранном эмитенте. В случае регистрации проспекта депозитарий - эмитент расписок раскрывает информацию о себе, а также об иностранном эмитенте в форме ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг и сообщений о существенных фактах.
Обращение и осуществление прав
Обращение расписок может осуществляться после государственной регистрации их выпуска или изменений в решение о выпуске. Права, закрепленные представляемыми ценными бумагами, в том числе связанные с получением по ним доходов, осуществляются в пользу лиц, являющихся владельцами расписок на дату составления списка владельцев представляемых ценных бумаг. Выплаты владельцам расписок производятся эмитентом расписок в валюте РФ, если иное не установлено решением о выпуске. Срок исполнения обязательств, связанных с осуществлением указанных выплат, не может превышать 5 дней со дня получения депозитарием от эмитента представляемых ценных бумаг соответствующих выплат. Если владелец расписки получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая расписка погашается. Однако при этом максимальное количество российских депозитарных расписок, которые могут одновременно находиться в обращении, не изменяется. Итак, появление нового инструмента на российском финансовом рынке было законодательно оформлено. Однако для его реального использования необходимо еще издание подзаконных актов ФСФР России, устанавливающих: - перечень организаций, осуществляющих учет прав на ценные бумаги иностранных эмитентов; - перечень иностранных фондовых бирж; - требования к составу сведений, включаемых в проспект российских депозитарных расписок; - перечень документов, предоставляемых для государственной регистрации изменений в решение о выпуске расписок.
Название документа