Ковенанты в кредитных договорах: зарубежный опыт и российская практика
(Попкова Л. А.) ("Банковское право", 2013, N 4) Текст документаКОВЕНАНТЫ В КРЕДИТНЫХ ДОГОВОРАХ: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ И РОССИЙСКАЯ ПРАКТИКА
Л. А. ПОПКОВА
Попкова Любовь Александровна, 4-й курс Института финансового и банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
В условиях кризиса использование ковенантов в кредитных договорах предоставляет дополнительные гарантии кредиторам и инвесторам, повышая качество финансовых отношений и улучшая функционирование всего финансового рынка. В статье рассматриваются основные типы ковенантов, их значение и практика применения в России и зарубежных странах.
Ключевые слова: ковенанты, кредитный договор, обязательство, финансовое положение заемщика, кредитный риск.
Covenants in credit contracts: foreign experience and russian practice L. A. Popkova
During crisis the use of covenants in credit contracts gives additional guarantees to creditors and investors, improving the quality of financial relations and functioning of the whole financial market. The article considers fundamental types of covenants, significance and practice of application thereof in Russia and foreign countries.
Key words: covenants, credit contract, obligation, financial status of the borrower, credit risk.
Термин "ковенант" (от англ. covenant - акт за печатью, соглашение, обязательство) был впервые юридически закреплен в названии соглашения между сторонниками Реформации в Шотландии и англичанами для защиты пресвитерианской церкви. В начале XX в. американские юристы, занимавшиеся коммерческим правом, начали использовать ковенанты при заключении кредитных соглашений. На сегодняшний день ковенанты получили широкое распространение в различных отраслях английского права, они активно используются при заключении договоров купли-продажи, аренды недвижимости, трудовых соглашений, сделок М&А, договоров займа, кредита, купли-продажи ценных бумаг. В современной англосаксонской правовой доктрине термин "ковенант" обозначает закрепленное в договоре обязательство лица совершить определенные действия или воздержаться от их совершения, имеющее для сторон юридическую силу. Данный правовой институт имеет некоторые особенности. Во-первых, ковенанты не могут быть установлены в устной форме, они всегда устанавливаются в форме письменного договора, скрепленного печатью (deed). Во-вторых, ковенанты должны быть правомерными, т. е. их условия не могут противоречить закону и налагать на стороны невыполнимые или ничем не ограниченные (временем, местом или конкретной сферой отношений) обязательства. В-третьих, ковенанты устанавливают обязательство для одной стороны и в большинстве случаев не предусматривают получения встречного предоставления. Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора. Заверения и гарантии указывают на определенные обстоятельства, существующие на момент заключения договора и имеющие значение для его заключения или исполнения. Они используются в качестве подтверждения финансового или коммерческого положения заемщика и являются необходимыми условиями для принятия кредитором решения о предоставлении денежных средств. В отличие от заверений и гарантий ковенанты направлены в будущее - они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других условий. Ковенанты имеют много общего с предварительными условиями договора, в частности могут иметь схожие формулировки. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после завершения сделки они прекращают свое действие. Ковенанты же по общему правилу действительны в течение всего срока действия договора, если в самом договоре не предусмотрено иное. Кроме того, в договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты, практически идентичные предварительным условиям договора. Их основное отличие заключается в способах защиты нарушенных прав. В случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков. Неисполнение предварительных условий предоставляет пострадавшей стороне право расторгнуть договор. В связи с этим при разработке договоров по английскому праву исключительно важно определить, какие обязательства будут рассматриваться в качестве предварительных условий, а какие - как ковенанты. В большинстве случаев для включения в договор ковенантного условия необходимо в тексте договора прямо выразить желание учредить ковенант. Обычно в таких случаях используют выражения: "Обязуюсь сделать следующее..."; "Обязуюсь воздержаться от следующего...". Такие ковенанты называют прямо выраженными (express covenants). Однако в английской практике нередко используются подразумеваемые ковенанты (implied covenants), установленные законом или обычаем по отношению к определенным правовым конструкциям. Например, в договоре купли-продажи или аренды недвижимости фраза о том, что собственник передает имущество другой стороне, автоматически означает ковенант собственника о получении другой стороной в собственность или во владение недвижимости, свободной от каких бы то ни было обременений. Английские суды склонны толковать ковенанты буквально, и любые сомнения относительно наличия обременения ковенантом передаваемой собственности могут привести к решению об освобождении собственности от таких обременений. В английской правовой доктрине выделяют два основных типа ковенантов: позитивные и негативные. Позитивный ковенант представляет собой соглашение в форме договора, скрепленного печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Негативный ковенант - это соглашение в форме договора, скрепленного печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздержаться от совершения определенных действий. Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их. Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, английские суды не признают их в качестве предварительных условий договора, если договором прямо не установлено иное. Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга. В Руководстве для микрофинансовых организаций США "Соглашение по коммерческим займам" содержится следующее определение ковенанта в договоре займа: это обещание заемщика информировать кредитора о том, что его ведение бизнеса и финансовое положение будут оставаться прежними после предоставления кредита. Ковенанты предназначены для заверения кредитора о том, что заемщик сможет погасить кредит в срок, даже если столкнется с финансовыми трудностями <1>. -------------------------------- <1> Commercial Loan Agreement: a technical guide for microfinance institution 2006 // The World Bank. Washington. P. 28 - 31.
Главной целью применения ковенантов в кредитных договорах является управление кредитными отношениями и снижение кредитного риска для кредитора или инвестора. Достижение этой цели возможно посредством ограничения заемщика в совершении некоторых действий, противоречащих интересам кредитора (установление негативных ковенантов). Кроме того, возврату долга способствует установление так называемых информационных ковенантов (например, обязательства заемщика по своевременному предоставлению кредиторам финансовой отчетности, информации о финансовом состоянии и наступлении случая неисполнения), которые направлены на своевременное информирование кредитора о деятельности заемщика, его финансовом положении, и предоставляют кредитору возможность при необходимости предпринять действия по защите своих интересов. Большое значение для защиты интересов кредитора также имеет установление в кредитном договоре финансовых ковенантов. По английскому праву финансовые ковенанты представляют собой обязательства заемщика поддерживать некоторые финансовые показатели на определенном уровне, при нарушении которых у кредитора возникает право по устранению допущенного нарушения, в том числе право требовать досрочного возврата кредита. Примерами финансовых ковенантов могут служить коэффициенты ликвидности, показывающие отношение текущих активов заемщика к текущим пассивам, показатели рентабельности деятельности, показатели собственного капитала или чистой стоимости активов и другие финансовые показатели. В кредитных договорах активно применяются и общие ковенанты, характерные для разных отраслей права. Наибольшее распространение в кредитных договорах по английскому праву получили следующие виды общих обязательств заемщика: - обеспечение уплаты заемщиком всех налогов и запрет изменения налогового резидентства; - обеспечение страхования имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса; - обеспечение должного ведения бухгалтерского учета; - сохранение активов заемщика в количестве, достаточном для осуществления деятельности; - запрет инвестирования без предварительного уведомления кредитора; - запрет распоряжения имуществом заемщика; - запрет совершать действия, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании; - запрет изменения основного вида деятельности заемщика; - запрет на передачу имущества заемщика в залог для обеспечения обязательств перед другими кредиторами; - запрет предоставления займов, кредитов, поручительств. В настоящее время существует большое количество различных типов ковенантов. Английские ученые Давид Портеус и Дженифер Исерн выделили восемьдесят четыре идентифицированных типа ковенантов, двадцать восемь из которых финансовых <2>. Такое многообразие свидетельствует о том, что ковенанты сильно зависят от сложившейся ситуации на рынке. Постоянные макроэкономические, институциональные и нормативные изменения приводят к устареванию и исчезновению одних типов ковенантов и появлению новых, адаптированных к финансовым особенностям определенного экономического периода. В условиях кризиса включение ковенантов в условия кредитных договоров получило широкое распространение, так как финансовый кризис принес риск неосведомленности банка о финансовом состоянии заемщика, а использование ковенантных условий в кредитных договорах позволяет не только спрогнозировать и снизить кредитные риски, но и распределить ответственность участников кредитных правоотношений. -------------------------------- <2> Porteteous D., Isem J. Commertial banks and microfinance: evolving models of success // Focus Note Journal. 2005. N 28. June. P. 1 - 3.
Таким образом, использование ковенантов в кредитных договорах предоставляет дополнительные гарантии кредиторам и инвесторам, повышая качество финансовых отношений и улучшая функционирование всего финансового рынка. Зародившись в Англии, ковенанты получили широкое распространение и в странах с континентальной системой права. С позиций германского законодательства ковенант представляет собой обязательство заемщика, о которых финансирующий банк и заемщик договариваются в рамках кредитного соглашения. Большинство немецких ученых считают, что финансовая структура ковенантов, условия и число видов ковенантов в Германии стандартизированы и более консервативны, чем в США, что обусловлено единообразием построения и высоким уровнем нормативных обобщений в континентальной системе права <3>. -------------------------------- <3> См., напр.: Achleither A.-K., Braun R., Tappeiner F. Determinants of financial covenants in leveraged buyouts // Center for Enterpreneurial and Financial Studies, Technical University. Munchen, 2009. P. 1 - 5.
Что касается России, то применение ковенантов в нашей стране пока не получило широкого распространения. В российском законодательстве на сегодняшний день отсутствует легальное определение ковенантов, не установлены механизмы их использования и последствия нарушения, что существенно ограничивает сферу применения данного финансового инструмента в нашей стране. Ковенантные условия активно применяются при заключении крупных трансграничных сделок, где применимым правом чаще всего является право Англии (облигационные займы, проектное финансирование, синдицированное кредитование). Сложившаяся в России судебная практика относительно использования ковенантов в кредитных договорах неоднозначна и противоречива. До недавнего времени ковенанты, накладывающие определенные ограничения на деятельность заемщика, признавались российскими судами недействительными на основании ст. 22 ГК РФ о ничтожности сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности. Например, в решении Арбитражного суда Красноярского края от 02.05.2007 по делу N А32-2771/2007-55/15 признавалось недействительным условие об обязанности заемщика обеспечить ежемесячные кредитовые обороты по своим расчетным счетам в банке на уровне 70% от совокупных кредитовых оборотов по всем расчетным и текущим счетам заемщика. Арбитражный суд указал, что данное условие противоречит принципу свободы договора, закрепленному в ст. 421 ГК РФ, так как ограничивает право заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов. Тем не менее судебная практика в основном идет по пути признания ковенантов и предоставления им полной судебной защиты. При этом арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора. Подписывая кредитный договор, заемщик соглашается со всеми условиями предоставления кредита и принимает на себя обязательства по выполнению соответствующих условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную юридическую силу. Вопрос о правомерности включения в кредитный договор ограничительных (негативных) ковенантов являлся предметом рассмотрения в Президиуме Высшего Арбитражного Суда РФ <4>. Суд признал законным включение в договор условия об обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, и обязанность их совершать ограничена временными рамками. -------------------------------- <4> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитных договорах".
В российской судебной практике существуют судебные постановления, в которых приводится определение ковенантов. Например, в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу N А41-3443/11 указывается, что ковенант (от англ. covenant - соглашение, договор) представляет собой договорное обязательство совершить определенные действия или воздержаться от их совершения. На сегодняшний день большинство споров в российских судах связано с реализацией прав кредитора требовать досрочного погашения кредита в случае нарушения ковенантов, а также с вопросами правомерности взыскания неустойки или повышенных процентов по кредиту. Наиболее распространенным последствием нарушения ковенантных условий является наступление случая неисполнения, что, в свою очередь, предоставляет кредитору право требовать досрочного возврата долга. В практике прошлых лет российские суды рассматривали ковенанты лишь в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по кредиту. В настоящее время нарушение ковенантов является самостоятельным основанием для удовлетворения требований кредитора, связанных с нарушением договора. При этом арбитражные суды указывают, что данное условие отвечает принципу свободы договора и закрепленному в ст. 33 ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1 праву банка требовать досрочного возврата кредита и процентов по нему при нарушении заемщиком обязательств по договору <5>. Перечень оснований для досрочного возврата кредита, установленный законом, является открытым, поэтому стороны вправе по своему усмотрению предусмотреть иные основания для досрочного возврата кредита <6>. -------------------------------- <5> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2010 по делу N А32-4696/2010. <6> См.: Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2010 по делу N А40-156067/09-30-1172.
Другим последствием нарушения ковенантных условий кредитного договора является возникновение у кредитора права взыскать повышенные проценты по кредиту. Действующая судебная практика рассматривает повышенные процентные ставки в случае нарушения заемщиком своих обязательств по кредитному договору в качестве неустойки, т. е. меры гражданско-правовой ответственности <7>. -------------------------------- <7> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2011 по делу N А40-52498/11-98-438.
Из рассмотренных примеров следует, что основной тенденцией сегодняшней российской арбитражной практики является признание ковенантов и предоставление защиты кредитору в случае их нарушения. Финансовые ковенанты являются гражданско-правовыми обязательствами заемщика. Соответственно, при их нарушении кредитор вправе использовать все способы защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ, в том числе и право потребовать возмещения убытков. В современных условиях нашей стране необходимо активно использовать международный опыт применения финансовых ковенантов в кредитных договорах, что позволит существенно снизить кредитные риски и будет способствовать повышению устойчивости всей банковской системы. В кредитном договоре можно предусмотреть достаточно широкий перечень ковенантов. Однако существует риск, что нарушение таких условий при отсутствии нарушения самого обязательства по кредиту может не признаваться российскими судами достаточным условием для объявления дефолта по кредиту. Таким образом, для эффективного использования ковенантов в кредитных договорах стороны должны четко понимать правовую природу ковенантов и их особое положение среди других условий договора, а также знать, какими из применимых в сделке ковенантов можно обеспечить максимальную защиту от негативных юридических последствий.
Название документа