Качество закона обратно пропорционально скорости его принятия
(Усков О. Ю.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2007, N 5) Текст документаКАЧЕСТВО ЗАКОНА ОБРАТНО ПРОПОРЦИОНАЛЬНО СКОРОСТИ ЕГО ПРИНЯТИЯ <*>
О. Ю. УСКОВ
Олег Юрьевич Усков, кандидат юридических наук, начальник отдела законотворческой деятельности правового управления аппарата Белгородской областной Думы.
Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) призван, прежде всего, восполнить вакуум в правовом регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. После принятия этого документа основу института об азартных играх составляют три законодательных акта: ГК РФ, Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" <1> и комментируемый Закон. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4434.
Последний был принят в рекордно короткие сроки: со времени внесения Президентом РФ в Государственную Думу и до момента его подписания прошло меньше трех месяцев (хотя справедливости ради следует отметить, что это уже не первая попытка Государственной Думы принять подобный закон). В связи с этим весьма интересно проследить, как такие сроки принятия закона отражаются на его качестве и, самое главное, насколько беспроблемным ожидается применение этого Закона к конкретным общественным отношениям.
Общие положения
В ст. 1 комментируемого Закона, определяющей предмет его правового регулирования, подчеркивается, что помимо отношений по организации и проведению лотерей его положения не распространяются и на деятельность бирж. Судя по всему, подобным образом законодатель попытался пресечь весьма негативную тенденцию, отчетливо наметившуюся в правоприменительной практике, которая сводится к распространению положений ГК об азартных играх и пари на всевозможные биржевые сделки, совершаемые без намерения по реальному отчуждению биржевых товаров <2>, значение которых для современной экономики трудно переоценить. Однако законодатель сделал это весьма странным образом, поскольку, ограничив действие этого Закона на биржевые сделки, он, по сути, заложил основания для суждения о том, что хотя биржевые операции и относятся к азартным играм, но Закон не распространяется на них лишь в силу технико-юридических и иных подобных причин. В принципе в подобном указании не было особой необходимости, и гораздо более логичным было бы внести изменения в сам ГК, указав, что биржевые сделки не являются азартными играми, что, впрочем, и было сделано Федеральным законом от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" <3> уже после принятия комментируемого Закона. -------------------------------- <2> Речь идет о Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98, в котором сделка на условиях расчетного форварда была отнесена к пари, и Определении КС РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О, в котором КС РФ по сути уклонился от однозначного ответа на вопрос о неконституционности подобной правоприменительной практики (комментарии по этому поводу см.: Спектор Е. И. Правовое регулирование алеаторных сделок // Право и экономика. 2005. N 8; Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2; Брагинский М. И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 20 - 23 и др.). <3> СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 558.
Статья 2 Закона определяет законодательство о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, указывая, что его составляют практически все известные нормативные правовые акты при одном лишь условии - соответствии самому комментируемому Закону. При этом сразу следует отметить, что во многих своих положениях Закон отсылает к актам Правительства РФ (на некоторых из них далее мы остановимся несколько подробнее), большинство из которых должно быть принято в течение шести месяцев со дня вступления в силу Закона (ч. 10 ст. 16). В ст. 4 Закона содержится перечень основных понятий, используемых в нем, среди которых определяются системообразующие понятия этого Закона - азартная игра и пари. Причем законодатель определил азартную игру как понятие родовое (основанное на риске соглашение о выигрыше), а пари - как понятие видовое (азартная игра, при которой исход зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет). Хотя научная дискуссия о разграничении понятий азартных игр и пари имеет давнюю историю <4>, но, заняв в ней определенное место, законодатель тем самым уже здесь заложил одну из самых главных проблем, с которой скорее всего столкнется правоприменительная практика при реализации положений настоящего Закона. Действительно, на определенной доле риска основаны практически все гражданско-правовые соглашения, а если предметом такого соглашения является выигрыш, то создается впечатление, что все подобные соглашения подпадают под действие этого Закона. Так, например, соглашения, заключаемые в одной из отечественных телепередач - "Интеллектуальное казино "Что? Где? Когда?", - это не что иное, как соглашения о выигрыше, основанные на определенной доле риска. Из буквального толкования понятия азартной игры можно сделать вывод, что со вступлением в силу Закона создатели этой передачи столкнутся с определенными проблемами, а может быть, передача вообще прекратит свое существование. Остается только надеяться, что в правоприменительной практике будет выработана четкая позиция, согласно которой к основанным на риске соглашениям будут относиться только такие соглашения, исход которых не зависит от физических, интеллектуальных, профессиональных и иных знаний и способностей игрока, или, иными словами, что и азартная игра, и пари зависят от события, относительно которого неизвестно - наступит оно или нет. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <4> См. подробнее: Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9; Брагинский М. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 11.
Помимо определений азартной игры и пари в ст. 4 дается понятие игорного заведения, под которым понимаются, с одной стороны, здание, строение, сооружение (или их единая обособленная часть), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг, а с другой стороны, филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг. Представляется, что использование данного определения вызовет многочисленные затруднения в правоприменительной практике, поскольку: 1) по его буквальному смыслу игорным заведением может являться как объект капитального строительства, так и филиал организации или любое другое место (например, киоск, палатка, просто какая-либо территория на открытом воздухе). В то же время в заключительных положениях Закона (ст. 16) установлено ограничение на размещение игорных заведений вне объектов капитального строительства, а также в зданиях, строениях, сооружениях физкультурно-оздоровительных и спортивных учреждений. Размещение тотализаторов и букмекерских контор, напротив, разрешается в физкультурно-оздоровительных и спортивных учреждениях, но запрещается в объектах жилищного фонда, объектах незавершенного строительства, во временных постройках, в киосках, под навесами и в других подобных постройках (ст. 15). Из этого создается впечатление, что могут существовать какие-то другие игорные заведения, деятельность которых осуществляется в иных местах и которые не подпадают под действие Закона; 2) из буквального толкования данного определения следует, что если в здании, строении, сооружении или в любом другом месте осуществляется не только деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих услуг, но и какая-либо другая деятельность, то это место не является игорным заведением и на него не распространяются положения настоящего Закона. Судя по всему, законодатель хотел сказать, что все игорные заведения могут размещаться только в определенных законом объектах капитального строительства и что в них запрещается осуществлять иную деятельность помимо организации и проведения азартных игр и оказания сопутствующих услуг. Однако для этого в определении понятия игорного заведения вовсе не нужно было пытаться перечислить все его существенные признаки. Напротив, необходимо было установить, что для целей настоящего Закона игорным заведением признается место, где осуществляются организация и проведение азартных игр, а в самом тексте Закона установить ограничения по размещению игорных заведений в определенных объектах, а также запрет на осуществление в них иной, не связанной с организацией и проведением азартных игр деятельности. Помимо определения родового понятия игорного заведения законодатель попытался сформулировать и охватываемые им видовые понятия - казино, залы игровых автоматов, тотализаторы и букмекерские конторы. Причем указанные определения позволяют разграничить все эти виды игорных заведений по определенным типам, от которых (как будет показано далее) зависит и правовой режим деятельности соответствующих игорных заведений. Таковыми типами согласно Закону являются, во-первых, казино и залы игровых автоматов, а во-вторых, тотализаторы и букмекерские конторы. Забегая вперед, следует отметить, что главное различие этих типов игорных заведений обусловлено тем, что первые могут размещаться только в игорных зонах, тогда как вторые - на всей территории Российской Федерации (ч. 4 ст. 5). В то же время классификация этих типов проведена по различным классификационным основаниям. Если применительно к казино и залам игровых автоматов таким основанием является способ проведения азартной игры (с использованием игровых столов, игровых автоматов и иного предусмотренного Законом оборудования), то применительно к тотализаторам и букмекерским конторам этим основанием является само содержание отношений между игорным заведением и участниками игры (в букмекерских конторах организатор игры заключает пари с участниками, а в тотализаторах он лишь организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр). Как следствие, в среде представителей игорного бизнеса уже витает идея о возможности "переименования" казино в тотализатор, с тем чтобы сам игорный стол размещался в игорной зоне, а ставки в отношении фиксируемого им события делались в этом так называемом "тотализаторе". Казалось бы, реализацию подобной идеи делает невозможной ч. 3 ст. 5 Закона, которая запрещает деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также иных средств связи. Однако термин "с использованием" может быть истолкован самым различным образом: в принципе вполне допустимо и такое толкование (и, по всей видимости, законодатель именно это и имел в виду), в силу которого подобного рода деятельность запрещается только в том случае, если транслируемое с помощью средств связи событие определяется с помощью того же организатора азартных игр, который организует трансляцию. Однако если организатор азартной игры транслирует игру, организуемую другим лицом, то указанный запрет действовать не может. Если же полагать, что запрещено любое использование средств связи, то в подобном случае делается вообще невозможной деятельность тотализаторов, где игроки (да и сам организатор) в большинстве случаев узнают о событии, от исхода которого зависит пари, не иначе как с использованием всевозможных средств связи (п. 17 ч. 2 ст. 16 Закона) <5>. -------------------------------- <5> Контролирующие органы, судя по всему, намерены воспринимать данные положения таким образом, что любое использование средств связи в игре (даже основанной не на риске, а на интеллектуальных способностях ее участников) является незаконным (см. подробнее: ФНС включилась в телеигру // РБК daily. 2007. 9 февраля).
Помимо указанных ограничений к деятельности по организации азартных игр, касающихся места размещения игорных заведений и способов организации и проведения азартных игр, законодатель предъявляет к подобной деятельности и иные ограничения, которые вызывают некоторое недоумение. В частности, ч. ч. 1 и 2 ст. 5 Закона устанавливают, что деятельность по организации азартных игр и сами игорные заведения должны отвечать требованиям, предусмотренным не только этим Законом, но и другими федеральными законами, а также законами субъектов РФ и иными нормативными правовыми актами РФ. Следовательно, актом любого органа государственной власти могут быть введены какие-либо требования к деятельности субъектов гражданских правоотношений, при этом каких-либо ограничений "правотворческой компетенции" этих органов Закон не содержит. Статья 6 Закона устанавливает требования к организаторам азартных игр. При этом предусматривается, что в качестве таковых могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории РФ, за исключением тех, учредителями или участниками которых являются Российская Федерация, ее субъекты или муниципальные образования (в лице уполномоченных органов). Стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 600 млн. руб. для казино и залов игровых автоматов и 100 млн. руб. - для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. При этом предполагается, что порядок расчета стоимости чистых активов должен быть специально установлен Правительством РФ, и учитывая, что до сегодняшнего дня указанная величина рассчитывалась только на определенную дату, неизвестно, каков будет порядок расчета этой величины, а главное, механизм проверки ее соответствия действительности в течение всего времени деятельности организатора азартных игр. Помимо определенных требований, предъявляемых к организаторам азартных игр, ч. ч. 3, 4 и 5 ст. 6 возлагают на них еще и определенные обязанности, связанные с необходимостью предоставления сведений для осуществления контроля; с обеспечением личной безопасности участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и своих работников во время их нахождения в игорном заведении; с соблюдением правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр. Практически все эти обязанности опять-таки будут регулироваться постановлениями Правительства РФ. Определенные требования предъявляются и к самому игорному заведению (ст. 8 Закона), в частности: игорное заведение должно быть разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения; в доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст комментируемого Федерального закона, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне или лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, которыми не могут являться лица, не достигшие восемнадцати лет. На этом, собственно, общие требования к организаторам азартных игр и их игорным заведениям, казалось бы, заканчиваются, и в дальнейшем Закон устанавливает различия в правовом режиме казино и залов игровых автоматов, а также тотализаторов и букмекерских контор, к рассмотрению которых мы переходим. Однако, как будет показано далее, в действительности Закон устанавливает еще массу дополнительных требований к игорным заведениям вне зависимости от их типа.
Правовой режим для казино и залов игровых автоматов
Как уже было сказано, суть правового режима деятельности казино и залов игровых автоматов сводится к тому, что подобные игорные заведения могут размещаться исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5). По смыслу Закона (ст. 9) таких зон планируется создать четыре - по одной на территориях Алтайского, Приморского краев и Калининградской области, а также одну на территории двух субъектов РФ - Краснодарского края и Ростовской области. Решения о создании и ликвидации игорных зон принимаются Правительством РФ по согласованию с органами государственной власти субъектов РФ (скорее всего, речь идет о тех субъектах РФ, на территории которых и предусмотрено создание этих игорных зон). При этом предусматривается, что при создании игорной зоны ее границы определяются Правительством РФ по предложению органов государственной власти этих субъектов РФ (ч. ч. 4 и 5 ст. 9 Закона). В то же время остается неясным, как быть в том случае, если органы государственной власти соответствующих субъектов РФ не то что не направят предложений о границах игорных зон, но, наоборот, выразят свое несогласие с созданием этих зон на своей территории. Очевидно, все эти вопросы предстоит решить Правительству РФ при определении порядка создания и ликвидации игорных зон, о чем упоминает ч. 3 ст. 9 Закона. Кроме этого, Правительству РФ предоставляются полномочия по установлению "иных параметров игорных зон". Относительно этих "параметров" трудно сказать что-либо определенное; видимо, здесь идет речь в том числе и о количестве игорных заведений, которые могут быть открыты в той или иной зоне, об удаленности одного заведения от другого и т. п. Закон предъявляет определенные требования и к категориям земель, а также к земельным участкам, в границах которых может быть создана игорная зона. Прежде всего, в ч. 5 ст. 5 указывается, что игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений. При буквальном толковании данного положения, учитывая, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" территория всего субъекта РФ разграничивается между поселениями, можно прийти к выводу о том, что игорные зоны вообще нигде не могут быть созданы. Скорее всего, все дело в том, что законодатель просто-напросто использовал здесь старую терминологию Земельного кодекса, изменение которой произошло с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". В связи с этим рассматриваемое положение ч. 5 ст. 5 Закона на данный момент следует толковать в том смысле, что игорные зоны не могут быть созданы в границах населенных пунктов. При этом в ч. 1 ст. 11 Закона указывается, что на момент создания игорной зоны образующие ее земельные участки не могут находиться во владении и (или) в пользовании граждан, юридических лиц, за исключением тех земельных участков, которые предоставлены для размещения и использования объектов инженерной инфраструктуры. А если это так, то речь идет о так называемых "землях запаса", использование которых допускается только после перевода их в другую категорию (ст. 103 Земельного кодекса). При этом остается только догадываться, в какую категорию может быть переведен земельный участок, выделяемый из земель запаса, предоставляемый организатору азартных игр или иному лицу <6> органами управления игорными зонами в порядке, предусмотренном законодательством субъекта РФ (ч. 2 ст. 12 Закона), поскольку, учитывая то, что игорные зоны располагаются вне границ населенных пунктов, этот участок потенциально может быть переведен только в категорию земель сельскохозяйственного назначения, либо земель промышленности и иного специального назначения, либо земель особо охраняемых территорий и объектов, либо земель лесного или водного фонда (ст. 7 Земельного кодекса). Из этого следует, что в какую бы из указанных категорий ни был переведен земельный участок, предоставляемый организатору азартных игр, возведение объекта капитального строительства (а только в них и могут размещаться игорные заведения) на таком земельном участке будет противоречить принципу целевого использования земель (ч. 2 ст. 7 Земельного кодекса), и разрешение на строительство на таких земельных участках не может быть выдано. -------------------------------- <6> Данное положение также вызывает вопрос: о каком лице, собственно, идет речь? По-видимому, о том лице, которое в силу неформальных отношений с органами управления игорной зоной "успеет" получить земельный участок раньше всех организаторов азартных игр, а затем уже будет предоставлять его в пользование "по приемлемым ценам". Хотелось бы надеяться, что подобные положения, предоставляющие колоссальные возможности для "иных лиц", появляются в законах лишь по недоразумению...
Для того чтобы приступить к деятельности по организации и проведению азартных игр в казино и залах игровых автоматов, организатор азартных игр должен получить разрешение от органов по управлению соответствующей игорной зоной. Порядок выдачи разрешения Законом не устанавливается, и полномочиями по его определению наделяются сами субъекты РФ, на территории которых будут размещаться игорные зоны. В Законе лишь упоминается, что разрешение может выдаваться "в том числе путем проведения конкурса или аукциона" (ч. 2 ст. 13). Функции по управлению игорными зонами, включая полномочия по предоставлению в собственность или в аренду земельных участков, выдаче и аннулированию разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, а также полномочия по контролю за соблюдением законодательства о государственном регулировании данной деятельности переданы органам управления игорными зонами. По смыслу Закона порядок осуществления практически всех этих функций будет регулироваться законодательством самих субъектов РФ (ч. 2 ст. 12, ч. 2 ст. 13). Если же игорная зона располагается на территории нескольких субъектов РФ, то порядок управления этими зонами, в том числе порядок распределения налогов и сборов, подлежащих зачислению в бюджеты этих субъектов, определяется на основании соглашения, заключаемого органами государственной власти соответствующих субъектов. Природа данных соглашений неясна, поскольку бюджетное законодательство не предусматривает подобной формы регулирования бюджетных отношений. В заключение рассмотрения правового режима функционирования казино и залов игровых автоматов следует отметить, что подобный подход к регулированию этой деятельности, конечно же, не мог не вызвать недовольства у представителей игорного бизнеса, вплоть до заявлений о неконституционности данного Закона. Действительно, его положения весьма трудно соотнести с такими конституционными принципами, как единство экономического пространства (ст. 8 Конституции РФ) и свобода предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Первое, что приходит на ум при обосновании конституционности этих положений Закона, - это ссылка на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы могут быть ограничены федеральным законом, в том числе в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, на что, собственно, и указывает ч. 1 ст. 1 Закона. В то же время подобное, на первый взгляд весьма убедительное, обоснование запрета осуществления деятельности в сфере организации азартных игр не может выполнить своего предназначения по двум весьма немаловажным обстоятельствам. Во-первых, принцип единства экономического пространства относится к числу основ конституционного строя и его действие ни в коей мере не может быть ограничено федеральным законом (ст. ст. 8, 16 и 135 Конституции РФ). Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает лишь возможность определенного ограничения прав и свобод (в частности, права свободного использования своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности - ст. 34 Конституции РФ), а ч. 2 данной статьи прямо запрещает принимать законы, отменяющие или умаляющие конституционные права и свободы, в то время как комментируемый Закон, как уже было сказано, не ограничивает, а именно запрещает деятельность в сфере игорного бизнеса вне территорий игорных зон. В то же время представляется, что законодатель в этой части (речь не идет о порядке вступления в силу подобного запрета) отнюдь не вышел за пределы предоставленных ему полномочий. Дело в том, что широко распространенное мнение о тождестве предпринимательской деятельности и деятельности по организации и проведению азартных игр и пари и, как следствие, о тождественности конституционных гарантий этой деятельности с конституционными гарантиями предпринимательской деятельности является в корне ошибочным. Суть предпринимательской деятельности (несмотря на отсутствие в юридической науке ее общепринятого понятия) в общих чертах заключается в приобретении каких-либо материальных благ в целях их последующего отчуждения, а также самом отчуждении этих благ в первоначальном или измененном состоянии. Окончательной целью этой деятельности является, таким образом, предоставление указанных благ конечному потребителю. Отсюда предпринимательская деятельность - это, прежде всего, деятельность посредническая (в широком смысле этого понятия). Косвенно признак посредничества в современном понятии предпринимательской деятельности нашел свое отражение в указании на то, что целью этой деятельности является получение прибыли, тогда как прибыль и представляет собой разницу между вложенными в приобретение каких-либо благ средствами и средствами, вырученными от их последующего отчуждения. В то же время организаторы азартных игр не осуществляют никакой посреднической деятельности, не приобретают товары, фонды или рабочую силу с целью их последующего отчуждения. Доход (именно доход, а не прибыль) организатора игр заключается не в виде разницы между вложенными и вырученными средствами, а в виде части невыигрышных ставок участников игры без какого-либо встречного предоставления. Отсутствие признака посредничества в деятельности организатора азартных игр влечет и отсутствие в его деятельности предпринимательского риска, суть которого заключается в потенциальной возможности отчуждения приобретенных предпринимателем благ по цене, которая ниже цены их приобретения, т. е. образования в итоге его деятельности отрицательной разницы (убытков). Разумеется, организатор азартных игр также действует самостоятельно, а потому, как и любая самостоятельная деятельность, она в большей или меньшей степени также строится на основе риска. Однако это совсем не тот риск: если предприниматель несет риск убытков как отрицательной разницы, то организатор азартной игры рискует лишь возможностью неполучения дохода от своей деятельности ввиду простого отсутствия игроков (например, в связи с непопулярностью определенной игры). Однако в таком случае у него не образуются убытки, поскольку даже те средства, которые он вложил в организацию азартных игр, изначально не предназначались для последующего отчуждения; они являются его собственностью, прибавляют его актив. Деятельность по организации и проведению азартных игр не может быть признана и в качестве иной экономической деятельности, о которой упоминает ст. 34 Конституции РФ, опять-таки в силу отсутствия какой-либо ее связи с экономикой, что весьма наглядно проиллюстрировано после принятия упомянутого Федерального закона от 26 января 2007 года N 5-ФЗ <7>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <7> К примеру, Конституционный Суд РФ под иной экономической деятельностью понимает имеющую определенный риск в силу связанности с предпринимательской деятельностью деятельность акционеров (Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П // СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830) или деятельность граждан по заключению договора банковского вклада с кредитной организацией (Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П // СЗ РФ. 2002. N 31. Ст. 3161). Признаки, отличающие азартные игры от смежных видов экономической деятельности, весьма основательно разработаны также в работе: Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9.
Вывод о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр не имеет ничего общего с предпринимательской деятельностью, не опровергают, а напротив (как это ни парадоксально), подтверждают и положения ст. 364 Налогового кодекса, в которой игорный бизнес именуется не иначе как предпринимательской деятельностью, поскольку признаки, содержащиеся в этом определении, подтверждают все вышеизложенное. Потенциально безубыточный характер этой деятельности по определению требует для нее установления именно количественных или территориальных ограничений (чего в принципе не может преследовать законодательство о регулировании предпринимательской деятельности), поскольку без таких ограничений рано или поздно большая часть отечественного бизнеса просто-напросто превратится в игорный бизнес. В связи с этим далеко не случайно, что все предшествующие попытки законодателя по регулированию этой деятельности сводились именно к введению количественных или территориальных ее ограничений <8>. -------------------------------- <8> См., например: проекты Федеральных законов N 156146-3 "О деятельности игорных заведений", N 183638-4 "О тотализаторах и игорных заведениях" // СПС "КонсультантПлюс".
Возможность осуществления этой деятельности следует расценивать не как конституционное право, а напротив, как право, изначально предоставляемое государством при выдаче разрешения уполномоченными его органами. Причем правовая природа разрешения на осуществление такой деятельности существенно отличается от того разрешения (лицензии), о котором упоминает п. 1 ст. 49 ГК. Данный вывод косвенно подтверждается и последней редакцией п. 1 ст. 1063 ГК. Так, если ранее в нем указывалось, что организатор игр должен получить от уполномоченного органа разрешение (лицензию), то после принятия Федерального закона "О лотереях" здесь говорится, что организатор игр должен получить от уполномоченного органа не что иное, как право на их проведение <9>. -------------------------------- <9> Представляется, что указанная новелла не получила должного освещения в литературе, поскольку ее значение оценивается лишь как "усиление государственного контроля за проведением соответствующих игр" в целях обеспечения наиболее полной защиты более слабой стороны - участника игр (Брагинский М. И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 14).
Правовой режим для тотализаторов и букмекерских контор
Как уже было сказано, организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах могут осуществляться не только в игорных зонах, но и на всей территории РФ, т. е. как в игорных зонах, так и вне их, хотя прийти к такому выводу возможно только при сопоставлении частей 1, 2 и 3 ст. 14 Закона. Для открытия букмекерской конторы или тотализатора вне игорной зоны организатору азартных игр необходимо получить не разрешение, а лицензию, порядок выдачи которой также должен быть определен Правительством РФ. Причем в силу п. 9 ст. 4 Закона, в отличие от существующего на данный момент порядка, в документе, подтверждающем наличие лицензии, будут указываться количество и местонахождение всех игорных заведений соответствующего организатора азартных игр. Ранее любой организатор азартных игр в случаях изменения мест осуществления лицензируемого вида деятельности должен был также переоформить документ, подтверждающий наличие лицензии (ст. 11 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"), однако, ввиду того что места осуществления лицензируемых видов деятельности не указывались в самом документе, подтверждающем наличие лицензии, проверить соответствие фактических мест осуществления деятельности заявленным было весьма затруднительно. В отличие от требований для казино и залов игровых автоматов, в основном тексте Закона для тотализаторов и букмекерских контор непосредственно содержатся требования к местам их размещения (ст. 15), связанные с необходимостью размещения указанных игорных заведений в объектах капитального строительства, а также с запретом размещения этих игорных заведений в определенных объектах и на определенных земельных участках. На этом, собственно, требования к тотализаторам и букмекерским конторам в основном тексте Закона и заканчиваются. Однако дальше начинается самое интересное - заключительные положения Закона, на рассмотрении которых следует остановиться.
Порядок вступления Закона в силу
Прежде всего следует отметить, что формально документ вступил в силу с 1 января 2007 г. (ч. 1 ст. 20). Однако некоторые его положения фактически будут вступать в силу в иные сроки. Речь идет о том, что решения Правительства РФ о создании игорных зон должны быть приняты к 1 июля 2007 г., а деятельность казино и залов игровых автоматов за пределами игорных зон должна быть прекращена до 1 июля 2009 г. (ч. 9 ст. 16). В то же время деятельность казино и залов игровых автоматов вне игорных зон может быть продолжена, если соответствующий организатор азартных игр и его игорное заведение отвечают рассмотренным требованиям о минимальной величине стоимости чистых активов, о разделении игорного заведения на зону обслуживания участников игр и служебную зону, о возрасте работников организатора азартных игр, о технически заложенном проценте среднего выигрыша (ч. 1 ст. 16), а также иным требованиям, о которых пойдет речь ниже. Деятельность тотализаторов и букмекерских контор будет осуществляться вне зависимости от срока выданной соответствующим организаторам азартных игр лицензии до 30 июня 2009 г., если помимо требований о минимальной величине стоимости чистых активов, о разделении игорного заведения на зону обслуживания участников игр и служебную зону, о возрасте работников организатора азартных игр тотализаторы и букмекерские конторы отвечают также и рассмотренным ранее требованиям о расположении этих игорных заведений в определенных объектах и на определенных земельных участках. При этом для всех игорных заведений вне зависимости от их вида ч. 2 ст. 16 Закона устанавливается перечень дополнительных требований, которым они должны отвечать, чтобы продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 г. (ч. 1 ст. 16), и который включает 18 (!) пунктов. Условно изложенные в нем требования можно разделить на требования, предъявляемые ко всем игорным заведениям, - об их расположении в определенных объектах (п. п. 1 и 2), а также о разделении игорных заведений на зоны обслуживания и служебные зоны, о площади этих зон и о том, что должно быть в них расположено (отдельно для казино - п. п. 3 и 4, для залов игровых автоматов - п. п. 7 - 9, для букмекерской конторы - п. п. 11 - 12; для тотализатора - п. п. 15 - 16). Кроме того, особо оговариваются требования о том, что игровые столы и автоматы должны находиться в собственности соответствующего организатора игр (п. п. 4 и 10), о технологически заложенном проценте выигрыша в игровых автоматах (п. 10). Отсюда возникает вопрос: будут ли предъявляться данные требования только до окончания переходного периода, фактически установленного Законом (т. е. до 1 июля 2009 г.), либо они рассчитаны на дальнейшее применение и после 1 июля 2009 г.? В пользу первого варианта ответа свидетельствуют многие обстоятельства: во-первых, данные требования помещены в заключительных положениях Закона; во-вторых, ч. 1 ст. 16, ссылающая на эти требования, прямо указывает, что они должны соблюдаться только до 30 июня 2009 г.; в-третьих, в данных требованиях особо выделяются те положения, которые предусмотрены непосредственно в основном тексте Закона (например, о технологически заложенном выигрыше, об обязательном нахождении игорного оборудования в собственности соответствующего организатора азартных игр и др.), и если бы речь действительно не шла о неких переходных положениях, то достаточно было бы только сделать ссылку на основной текст Закона. Однако все эти соображения здравого смысла меркнут перед одним доводом: зачем законодателю потребовалось устанавливать на переходный период массу дополнительных требований к игорным заведениям (видимо, под угрозой прекращения действия ранее выданных лицензий), не упоминая о них в основном тексте Закона? Неужели для того, чтобы после 1 июля 2009 г. позабыть обо всех этих требованиях и, напротив, допустить деятельность всех игорных заведений, им не соответствующих? Отсюда ясно, что и в данном месте Закона мы можем наблюдать очередную технико-юридическую "погрешность", каких в нем уже было немало обнаружено (взять хотя бы то, что сама статья о заключительных положениях и все последующие положения Закона помещены в главе "Организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон", из чего создается впечатление, что вообще все дополнительные требования могут относиться исключительно к указанному типу игорных заведений). Таким образом, несмотря на то что рассматриваемый перечень дополнительных требований помещен в заключительных положениях Закона, судя по всему, он предназначен для применения и после 1 июля 2009 г. Рассматривая вопрос о сроках вступления в силу Закона, нельзя не остановиться и на еще одном весьма немаловажном обстоятельстве. Как уже было сказано, по нашему мнению, законодатель, запрещая осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на большей части территории Российской Федерации, отнюдь не вышел за пределы предоставленных ему Конституцией РФ полномочий. Иное дело, что если однажды государство предоставило возможность осуществления этой деятельности путем выдачи лицензий, то может ли оно произвольно лишать данной возможности лиц, их получивших? Ответ на данный вопрос предопределяется правовой позицией Конституционного Суда РФ, в силу которой изменение законодателем ранее установленных условий предоставления каких-либо возможностей "должно осуществляться таким образом, чтобы соблюдался принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, который предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также предоставление гражданам в случае необходимости возможности, в частности посредством установления временного регулирования, в течение некоего разумного переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям" <10>. Ясно, что указанная правовая позиция была сформулирована применительно к всевозможным социальным льготам, предоставленным гражданам, однако представляется, что в полной мере она может быть распространена и на другие предоставленные государством возможности. -------------------------------- <10> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 мая 2001 г. N 8-П; Постановление Конституционного Суда РФ от 29 января 2004 г. N 2-П и др.
Из этого следует, что изменения условий осуществления деятельности по организации азартных игр и пари, конечно же, могут иметь место, но при этом должен быть установлен разумный переходный период для вступления в силу этих изменений. Как уже было сказано, фактически Закон в полном объеме вступает в силу с 1 июля 2009 г., а часть установленных им ограничений - с 1 июля 2007 г. В этой связи разумность именно этих сроков, судя по всему, и предстоит в ближайшем будущем оценить Конституционному Суду РФ. В то же время представляется, что не может быть признана разумной ситуация, когда предоставленные лицензии на осуществление подобной деятельности утрачивают силу одномоментно, вне зависимости от срока, на который они были выданы. Гораздо логичнее было бы предусмотреть, что лицензии, выданные до вступления в силу данного Закона, сохраняют свою силу до истечения определенного ими срока. Тем более, что из-за той неразберихи, которая существовала сначала в связи с отсутствием лицензирующего органа, а потом в связи с отсутствием нового Положения о лицензировании этой деятельности, такие лицензии, по всей вероятности, уже давно не выдавались. В заключение рассмотрения порядка вступления в силу Закона следует отметить, что если по общему правилу запрет на осуществление деятельности казино и залов игровых автоматов вне игорных зон вступает в силу с 1 июля 2009 г., а запрет деятельности всех иных игорных заведений, не соответствующих требованиям, изложенным в ч. ч. 1 и 2 ст. 16, - с 1 июля 2007 г., то субъектам РФ до 1 июля 2007 г. предоставляется право принять решение о полном запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории соответствующих субъектов РФ, а принятые органами государственной власти субъектов РФ решения о таком запрете до вступления в силу Закона сохраняют свое действие <11>. -------------------------------- <11> Речь идет о законах многих субъектов РФ, запрещающих размещение игорных заведений на определенной территории, и об обширной практике Верховного Суда РФ по этому вопросу, которая сначала склонялась к незаконности подобных ограничений, а после принятия комментируемого Закона подтвердила их законность (Определение Верховного Суда РФ от 30 марта 2005 г. по делу N 57-Г05-1; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 12 апреля 2006 г. N 248пв05 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 9).
Можно ли расценивать данные положения как возможность для органов государственной власти субъектов РФ полностью запретить деятельность всех игорных заведений вне зависимости от их типа на территории соответствующего субъекта РФ? К примеру, Ассоциация букмекеров полагает, что поскольку деятельность тотализаторов и букмекерских контор осуществляется на основании лицензии (в отличие от деятельности казино и залов игровых автоматов), а деятельность, на осуществление которой предоставлена лицензия, может осуществляться на всей территории Российской Федерации (ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"), то органы государственной власти субъектов РФ, несмотря на буквальное содержание ч. 7 ст. 16 Закона, могут запретить на своей территории только деятельность казино и залов игровых автоматов, но не тотализаторов и букмекерских контор. В то же время в силу рассмотренных отличий предпринимательской деятельности от деятельности по организации и проведению азартных игр можно прийти и к выводу о том, что в данном случае законодатель искусственно распространяет правовой режим лицензирования на отношения по предоставлению права на проведение таких игр (п. 1 ст. 1063 ГК) и это не лицензирование в собственном смысле этого понятия, а некое "квазилицензирование". Подтверждением данному выводу служит и то обстоятельство, что в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона общий порядок лицензирования, предусмотренный Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", не распространяется на рассматриваемые отношения, а напротив, Правительству РФ предоставляются полномочия по введению какого-то особого порядка выдачи лицензий. Как следствие, в данном случае Федеральный закон предоставляет законодателю субъекта РФ полномочия по введению дополнительных (ограничительных) гарантий защиты прав, свобод и законных интересов граждан <12> в виде полного запрета деятельности игорных заведений на территории соответствующего субъекта РФ. -------------------------------- <12> О возможности предоставления федеральным законом подобных полномочий законодателям субъектов РФ не единожды упоминал Конституционный Суд Российской Федерации (см., например: Определение Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2002 г. N 92-О // СЗ РФ. 2002. N 25. Ст. 2514; Постановление Конституционного Суда РФ от 21 июня 1996 г. N 15-П // СЗ РФ. 1996. N 27. Ст. 3344; Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П // СЗ РФ. 2000. N 25. Ст. 2728).
Как бы там ни было, здесь мы вновь сталкиваемся с "миной замедленного действия", обезвредить которую (как и все ранее рассмотренные) придется уже правоприменительной практике. Впрочем, у федерального законодателя еще остается некоторое время для того, чтобы решить если не все, то хотя бы некоторые проблемы, с которыми, по всей вероятности, столкнется правоприменительная практика в большей степени по вине самого законодателя.
Название документа