Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон
(Русинова А.) ("Транспортное право", 2007, N 2) Текст документаПОРЯДОК И ПРИНЦИПЫ ВЫБОРА КОНЦЕССИОНЕРА: ЕВРОПЕЙСКИЙ ОПЫТ И РОССИЙСКИЙ ЗАКОН
А. РУСИНОВА
Русинова А., аспирантка кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.
Принятие 21 июля 2005 г. Закона "О концессионных соглашениях" <1> является серьезным шагом в направлении создания законодательной базы для реализации идеи государственно-частного партнерства в России. Целями данного Закона являются "привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям" <2>. Он должен обеспечить не временные льготы, а необходимые долгосрочные гарантии инвесторам возврата вложенного в экономику России капитала. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126 (далее - Закон о концессионных соглашениях). <2> Часть 1 ст. 1 Закона о концессионных соглашениях.
Объем инвестиций, сроки и условия передачи объекта, а также льготы для концессионера устанавливаются в концессионном соглашении. Концессионер получает во временное пользование и распоряжение объект, находящийся в государственной (муниципальной) собственности, при этом готовая продукция и доходы от эксплуатации объекта остаются в собственности концессионера. Предполагается, что в течение срока концессии предприниматель-концессионер получит достаточный доход, чтобы покрыть вложенные инвестиции и получить дополнительную прибыль. По окончании срока концессии объект безвозмездно передается государству, однако возможны продление срока концессии и передача объекта другому концессионеру. При разработке Закона о концессионных соглашениях российский законодатель учел современный опыт зарубежных стран и предусмотрел в качестве общего правила обязательность заключения концессионного соглашения по результатам конкурса (п. 1 ст. 13 Закона). Это является несомненным достоинством Закона о концессионных соглашениях и выгодно отличает процесс выбора концессионера от процедуры выбора инвестора при заключении соглашений о разделе продукции, где используется метод аукциона. Таким образом, цена предложения не будет играть решающей роли при выборе концессионера, и претендентам на заключение концессионного соглашения необходимо будет конкурировать по целому ряду условий конкурса. Грамотная организация процесса заключения концессионного соглашения является очень важным условием последующей успешности реализации проектов на основе концессии. Во всем мире применение принципа полной и открытой конкуренции при заключении государственных контрактов рассматривается как средство, которое способствует экономии бюджетных средств, предупреждению коррупции и развитию конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Этот принцип означает, что преимущественный статус имеют лишь те методы выбора поставщика, подрядчика или, как в нашем случае, концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта. При этом методы выбора контрагента, не предусматривающие конкуренции или ограничивающие ее, должны применяться только в исключительных случаях, установленных законом, и соответствующие органы, принявшие решение о применении неконкурентных методов выбора концессионера, обязаны придерживаться детально прописанных в законе специальных процедур. Мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. Если при открытом конкурсе неограниченное число участников может откликнуться на предложение участвовать в отборочной процедуре, то при закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании. В отличие от закрытого и открытого конкурсов, при переговорах не устанавливается какой-либо строгой, формализованной процедуры. Заказчик приглашает конкретные фирмы к обсуждению условий будущего контракта. Российский законодатель предусмотрел два вида конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения. Так, в соответствии со ст. 21 Закона конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым или закрытым. По общему правилу должна применяться процедура открытого конкурса, а закрытый конкурс проводится в случаях, когда объект концессии составляет государственную тайну или имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности государства. При рассмотрении порядка проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии с российским законодательством мы считаем полезным обратиться к опыту зарубежных стран, и в частности к процедуре выбора концессионера по праву ЕС. В большинстве стран Европейского союза сложилось так, что процедуры заключения концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг <3>. При этом национальные законодательства стран - участниц Евросоюза базируются на специальных Директивах ЕС - Директиве 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 г. "О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг", а также Директиве 2004/17/EC от 31 марта 2004 г. "О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-, энерго - и транспортного снабжения, а также почтовой службы" <4>. -------------------------------- <3> Так, например, в Германии существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд - Vergaberecht. Этот порядок в том числе распространяется и на процедуры заключения концессионных соглашений. <4> С текстами данных Директив можно ознакомиться на сайте: http://www. europarl. eu. int/.
Следует отметить, что правила, установленные данными Директивами, применимы к процедуре размещения государственных контрактов, в том числе и концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты отвечают следующим критериям: - контракт должен достигать определенной "пороговой" стоимости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до пяти миллионов евро); - концедентами выступают так называемые публичные заказчики, то есть государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права, "функциональные заказчики", то есть юридические лица, созданные для выполнения в общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики, и компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций. Следовательно, если заключаемый контракт соответствует данным требованиям, то на процедуру его заключения распространяются как требования, установленные в соответствующих Директивах ЕС, так и все нормы Договора о создании ЕС, а также общие принципы, выработанные в практике Европейского суда <5>. Это касается в первую очередь тех положений Договора о создании ЕС, которые обеспечивают функционирование внутреннего рынка ЕС, а именно норм, которые запрещают всякую дискриминацию на основании гражданства/подданства, страны происхождения (абз. 1 ст. 12 Договора), а также норм, устанавливающих свободный оборот товаров (ст. 28 и следующие), услуг (ст. 49 и следующие), свободу места жительства (открытия представительства/филиала) (ст. 43 и следующие), а также соответствующие исключения из правил (ст. ст. 30, 45 и 46). -------------------------------- <5> Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (2000/C 121/02) Amtsblatt nr. C 121 vom 29/04/2000 S. 0002 - 0013.
К принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся: - запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения); - принцип прозрачности; - принцип соразмерности (соотносимости), который требует, чтобы все избранные меры для достижения поставленной цели являлись как уместными, так и необходимыми <6>. -------------------------------- <6> Там же.
Принцип соразмерности (соотносимости) в применении к концессиям требует, чтобы выбираемые концедентом критерии и методы конкурсного отбора концессионеров соответствовали целям и требованиям, предъявляемым к проекту, и были соизмеримы с ними. То есть концедент не вправе устанавливать технические, профессиональные или финансовые критерии, которые или не имеют отношения к предмету концессии, или являются чрезмерными. Принцип соразмерности также требует, чтобы соображения конкуренции и финансовой уравновешенности проекта были приведены в соответствие. Длительность концессионного договора следует определить так, чтобы конкуренция была ограничена ровно настолько, сколько нужно для амортизации инвестиций концессионера и получения им разумной прибыли. Принцип равного обращения со всеми участниками означает, что "правила игры" должны быть известны всем потенциальным концессионерам и что эти правила должны применяться ко всем оферентам одинаково <7>. Принцип равного обращения требует, чтобы все предложения в процессе отбора соответствовали требованиям, установленным в условиях проведения данного конкурса, чтобы можно было обеспечить их объективное сравнение. Применение этого принципа по отношению к концессиям означает, что концедент вправе устанавливать отборочные критерии самостоятельно, что выбор концессионера должен производиться на основе объективных критериев или правил, установленных концедентом, применяемых в равной степени ко всем участникам. -------------------------------- <7> Так, в деле "Валлонские автобусы" Европейский суд сделал следующее заявление: "Процесс сравнения предложений должен на каждом этапе соответствовать как принципу равного обращения с участниками, так и принципу прозрачности, чтобы все участники при предоставлении своих предложений обладали равными шансами". Решение Европейского суда от 25 апреля 1996 г. Дело C-87/94.
Принцип прозрачности имеет также большое значение, ведь именно благодаря прозрачности законодательства, административных и конкурсных процедур гарантируется подлинная конкуренция. Прозрачность законодательства выражается в четкости и доступности его норм, а также в эффективности процедур правоприменения. Прозрачные законодательство и административные процедуры обусловливают предсказуемость результатов действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риски своих инвестиций и сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия. Эта доступность информации в странах ЕС обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении S к Official Journal of the European Communities (OJ), либо в специальном банке данных <8>, а также строгой законодательной регламентацией того, какая именно информация подлежит обязательной публикации. -------------------------------- <8> Этот банк данных называется TED, от английского Tenders Electronic Daily, который является онлайн-версией приложения S к Official Journal.
Обеспечение честной конкуренции и избежание коррупции в процессе передачи объекта в концессию тесно связаны с проблемой обеспечения прозрачности на всех его стадиях. Соответствующее оформление обязанности потенциального концедента к публикации данных имеет при этом большое значение. Применительно к концессиям во всех странах - членах ЕС действуют правила и практики, предусматривающие обязанность публичного заказчика (потенциального концедента) осуществлять в соответствующем порядке публикацию объявлений с приглашением принять участие в конкурсе. Подобные публикации содержат необходимую информацию, которая нужна потенциальному концессионеру, чтобы определить, хочет ли он в принципе участвовать в данном конкурсе. К подобной информации относятся в первую очередь критерии отбора, объект концессий, вид и объем ожидаемых от концессионера работ. Объявление о конкурсе публикуется на языке того государства, в котором он объявляется, однако обязательно публикуется краткое резюме главных элементов данного объявления на других официальных языках Евросоюза. Таким образом обеспечивается равный доступ к информации об условиях конкурса для всех заинтересованных лиц на территории ЕС. Другой гарантией равного доступа к информации является требование о том, что любые дополнительные сообщения о конкурсе не должны публиковаться раньше их публикации в OJ и что они не должны содержать информацию, отличающуюся от той, которая была опубликована в OJ. Очень важным вопросом является то, какая именно информация подлежит обязательной публикации. В первую очередь к такой информации относится вид процедуры отбора (открытый конкурс) в котором может участвовать любая фирма, ограниченная процедура (закрытый конкурс), или процедура переговоров, при которой публичный заказчик обсуждает условия контракта с одной или несколькими фирмами (на практике обычно минимум с тремя). Кроме того, обязательно должны сообщаться критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации и, естественно, контактная информация для получения дополнительной информации. Объявление о проведении конкурса, содержащее необходимый объем информации, позволяет потенциальным конкурсантам определиться, насколько они заинтересованы в участии в данном проекте, а также оценить свои возможности и подготовить необходимые документы. В российском Законе "О концессионных соглашениях" также содержатся подробные требования как к процессу опубликования, так и к содержанию сообщения о проведении конкурса. Статья 26 Закона предусматривает форму и порядок опубликования такого сообщения, а также подробный перечень тех сведений, которые должны содержаться в сообщении. С одной стороны, подробное регулирование информации, содержащейся в сообщении о конкурсе, несомненно служит обеспечению прозрачности конкурсных процедур. Однако, с другой стороны, по сути, в таком сообщении указываются не только организационные моменты, но и основные параметры будущего концессионного соглашения (его срок, размер концессионной платы), что, по нашему мнению, ограничивает свободу потенциальных концессионеров в формировании условий будущего соглашения. На наш взгляд, было бы правильнее, если бы сведения, содержащиеся в сообщении о проведении конкурса, о предполагаемом сроке концессионного соглашения и размере концессионной платы носили примерный, ориентировочный характер. Сообщение о проведении конкурса, как уже было сказано выше, по общему правилу подлежит размещению в сети Интернет. Если же принято решение о проведении закрытого конкурса, такое сообщение направляется напрямую тем компаниям, которые приглашаются к участию в закрытом конкурсе, в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 1 ст. 26 Закона). В соответствии с требованиями ст. 26 Закона в Российской Федерации объявление о проведении конкурса на заключение концессионного соглашения должно публиковаться не менее чем за тридцать рабочих дней до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе. Установление на законодательном уровне минимального срока публикации сообщения о конкурсе является дополнительной гарантией прав потенциальных участников конкурсных процедур. Во всем мире применение конкурсных процедур является предпочтительным методом заключения концессионного соглашения. Конкурс считается лучшим средством для обеспечения прозрачности и справедливости при выборе концессионера. Преимущества данного способа выбора концессионера практически ни у кого из специалистов не вызывают сомнения. Тем не менее у конкурсных процедур все же есть несомненные недостатки. В первую очередь их использование на практике довольно дорого, причем, как правило, требуются большие затраты со стороны концедента еще на стадии проведения предварительных исследований и подготовки проекта. Кроме того, подготовка и проведение конкурса требуют много времени <9>. В определенных ситуациях издержки от соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта. Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможной реализацию многих проектов. Поэтому иногда концессионные соглашения в некоторых странах заключаются путем проведения прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жесткими процедурными требованиями и обладают большей свободой в отношении использования новаторских, альтернативных предложений, инновационных и даже экспериментальных методов решения тех или иных проблем, они также более свободны в корректировке своих предложений. Все это в конечном итоге приводит к выработке более привлекательных решений для реализации проектов в инфраструктуре. -------------------------------- <9> Зачастую на реализацию некоторых крупных проектов в сфере инфраструктуры может существовать только один реальный претендент. Кроме того, проведение конкурсов по таким проектам может занимать несколько лет, а концедент зачастую не располагает столь продолжительным временем. Так, например, на Филиппинах первые инвестиционные соглашения по типу ВОТ (от английского "Build, Operate, Transfer" - строй - управляй - передай) в области энергетики были заключены без проведения конкурсных процедур в ситуации, когда стране угрожал острый дефицит электроэнергии. Подробнее см.: Kleiner M. "Infrastructure Concessions - to auction or not to auction", "Public policy for the private sector" No 159, November 1998.
В мировой практике встречаются различные ситуации, при которых законодательством разрешается проведение прямых переговоров вместо конкурса: - когда существует безотлагательная необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным; - для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину; - основания национальной обороны и безопасности; - когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу/работу/поставку (например, в случае запатентованной технологии или уникального ноу-хау); - когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора (предварительной квалификации) не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям. Законодательство может содержать и другие основания для использования процедуры прямых переговоров, главное, чтобы они не создавали неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции и существовала бы возможность для обжалования заинтересованными лицами решения публичного заказчика о проведении вместо конкурса переговоров. Еще одним примером, когда прямые переговоры представляются предпочтительными, является ситуация, когда инвестор сам предлагает к реализации проект, не требующий государственных субсидий и гарантий. Однако в таком случае необходимо предусмотреть в законодательстве механизм, позволяющий другим инвесторам заявить о своей заинтересованности в участии в подобном проекте и предложить концеденту лучшие условия. На практике все достоинства процедуры прямых переговоров имеют смысл и приводят к положительным результатам, только если обеспечивается их прозрачность, беспристрастность и справедливость. Использование процедуры прямых переговоров не должно приводить к вседозволенности концедента и его праву произвольно выбирать контрагента. Прямые переговоры сопряжены с высоким риском различных злоупотреблений и коррупции, так как очень трудно обеспечить прозрачность и объективность переговорного процесса. Необходимо выработать методы, позволяющие минимизировать недостатки процедуры прямых переговоров, с тем чтобы максимально использовать такие ее достоинства, как оперативность и гибкость. Основные меры, выработанные на практике для обеспечения прозрачности и справедливости, в ходе переговорного процесса обычно сводятся к следующему: - приглашение к участию в переговорах, содержащее подробную информацию о проекте, подлежит обязательной публикации в средствах массовой информации, для привлечения максимально возможного числа заинтересованных лиц и соответственно для стимулирования конкуренции; - на законодательном уровне устанавливаются общие критерии, которым должно соответствовать предложение потенциального контрагента. В российском законе о концессионных соглашениях предусмотрено только одно основание, когда концессионное соглашение заключается без проведения конкурсных процедур, - когда конкурс был признан несостоявшимся в связи с тем, что было подано менее двух заявок, соответствующих критериям конкурса. Таким образом, в России возможность применения процедуры прямых переговоров для заключения концессионного соглашения очень ограниченна. Мы считаем, что данное решение российского законодателя вполне оправданно, ведь конкурсные процедуры, несмотря на имеющиеся недостатки, позволяют сократить риск злоупотреблений и коррупции.
Название документа