Кого можно считать участником размещения заказа?
(Шумилов А.)
("Корпоративный юрист", 2007, N 6)
Текст документа
КОГО МОЖНО СЧИТАТЬ УЧАСТНИКОМ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА?
А. ШУМИЛОВ
Алексей Шумилов, главный государственный инспектор Нижегородского УФАС России.
Практика показала, что на сегодняшний день нет единого мнения по вопросу о том, кого следует считать участником размещения заказов на поставки товаров для государственных нужд. Автор статьи анализирует существующие мнения и обосновывает свою позицию.
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон) на первый взгляд прямо отвечает на вопрос, кто может быть участником размещения заказа?
Так, ст. 8 Закона определяет, что "участниками размещения заказов являются лица, ПРЕТЕНДУЮЩИЕ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ государственного или муниципального контракта" и что "участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель" (выдел. авт.). Однако, как показывает практика, ответ на вопрос не так уж и прост.
Особенно ярко проблемы с определением участника размещения заказа проявляются на этапе обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поскольку от правильного понимания зависит возможность обратиться с жалобой и защитить свои права и интересы. Известно, что в соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов право обжалования действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии предоставлено только участнику размещения заказов, а не любому заинтересованному лицу.
Также Закон связывает некоторые действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и последствия этих действий с наличием у лица статуса участника размещения заказа (например, ч. 6 ст. 20 запрещает переговоры с участником размещения заказа при проведении конкурса, ч. 1 ст. 24 предусматривает обязанность давать разъяснения только для участника размещения заказа и т. д.).
Как отмечалось, ст. 8 Закона устанавливает, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Однако, к сожалению, Закон не определяет, с какого момента то или иное лицо следует считать претендующим на заключение контракта. В результате возникает необходимость толкования норм, и здесь можно выдвинуть две основные версии. Версия первая: участником размещения заказа является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Такая интерпретация удобна заказчикам, уполномоченным органам и специализированным организациям при защите своих интересов.
Версия вторая: любое лицо, ознакомившееся на официальных сайтах с электронными документами, касающимися размещения заказа, или случайно услышавшее о происходящем размещении и имеющее желание заключить контракт, автоматически становится участником размещения заказа независимо от того, известно ли об этом заинтересованным лицам (заказчикам, уполномоченным органам и специализированным организациям). Данная трактовка активно поддерживается поставщиками товаров, подрядчиками и исполнителями.
Попытаемся установить, какая из версий является наиболее правильной.
Согласно "Словарю русского языка" Ожегова, слово "претендовать" означает: "1. Притязать (иметь притязание, т. е. стремление получить что-нибудь, предъявление своих прав на что-нибудь; необоснованное стремление добиться признания, одобрения), рассчитывать на что-нибудь, добиваться чего-нибудь. 2. Считая себя обладателем каких-нибудь положительных качеств, желать, чтобы их признали".
С учетом этого толкования и анализа норм, в которых употребляется рассматриваемое слово в различных нормативных актах (Налоговый кодекс РФ, Таможенный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ и др.), можно констатировать, что "претендовать", с точки зрения законодателя, означает "стремиться получить что-нибудь, предъявлять свои права на что-нибудь, заявлять о своих намерениях". При этом стремление, притязание, заявление должно демонстрироваться претендентом, иметь какой-то выход вовне, т. е. содержать элемент публичности, быть известным заинтересованным лицам. В случае с размещением заказов заинтересованными лицами являются заказчики, уполномоченные органы, специализированные организации, конкурсные, аукционные или котировочные комиссии.
Указанным заинтересованным лицам становится известно о притязаниях лица на заключение контракта (и этот факт может быть подтвержден документально) только с момента, когда это лицо адресует им какое-либо обращение, позволяющее установить намерение лица участвовать в размещении заказа, т. е. претендовать на заключение контракта. Таким обращением может быть заявление о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка (при проведении запроса котировок), требование о разъяснении положений документации.
Эта позиция подтверждается системным анализом норм Закона о размещении заказов. Согласно ч. 2 ст. 23 Закона, лицо, о котором заказчику, уполномоченному органу неизвестно как о претенденте на участие в конкурсе, называется "заинтересованным лицом", а не "участником размещения заказа"; в ч. 3 и 5 ст. 45 Закона лица, имеющие потенциальную возможность участвовать в размещении заказов, именуются "лицами, осуществляющими поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг"; ч. 1 ст. 24 Закона связывает возможность обращения за разъяснением с наличием письменного заявления в адрес заказчика, уполномоченного органа, т. е. с присутствием элемента публичности в намерении лица претендовать на заключение контракта.
Таким образом, можно констатировать, что лицо, которое никак не известило заказчика, уполномоченный орган или специализированную организацию о своем намерении претендовать на заключение государственного или муниципального контракта, с точки зрения Закона участником размещения заказа не является. На практике многие заказчики считают, что статус участника размещения заказа появляется только после официального обращения к заказчику, уполномоченному органу за конкурсной или аукционной документацией в соответствии с ч. 2 ст. 23 Закона. Вследствие этого заказчики нередко отказывают не зарегистрированным у них в качестве участника размещения заказа лицам, получившим документацию с сайтов, в представлении разъяснений по документации. Однако, как было установлено выше, Закон предусматривает возможность появления у лица статуса участника размещения заказа при любом обращении к заказчику, из которого явно следует вывод о желании данного лица поучаствовать в размещении заказов.
Соответственно, для приобретения статуса участника размещения заказа лицу необходимо каким-либо образом заявить о себе, например направив в адрес заказчика, уполномоченного органа письмо о разъяснении положений или запрос на документацию. При этом факт обращения лица к электронным версиям документации, о котором неизвестно заказчику, уполномоченному органу, не влечет появления у лица статуса участника размещения заказа.
Как уже отмечалось, момент приобретения статуса участника размещения заказов имеет наиболее существенное практическое значение при попытке обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.
В случае если лицо ознакомилось с документацией в электронном виде и, не известив о своих притязаниях заказчика, уполномоченный орган, сразу обращается в контролирующие органы или суд, подобная жалоба не может быть рассмотрена по существу, поскольку, исходя из положений ч. 1 ст. 57 Закона, ее заявитель является ненадлежащим лицом. Однако если заявителем будут представлены доказательства, что заказчику, уполномоченному органу известно о его намерениях участвовать в размещении заказа, то жалоба не может быть отклонена по указанной в предыдущем абзаце причине.
Хочется надеяться, что сделанные выводы будут полезны участникам размещения заказов, заказчикам, уполномоченным органам, специализированным организациям, конкурсным, аукционным или котировочным комиссиям, а также контролирующим и судебным органам при разрешении конфликтных ситуаций.
------------------------------------------------------------------
Название документа