Соотношение и правовая квалификация договоров простого товарищества, инвестиционного и девелоперского в гражданском праве Российской Федерации
(Гарушин Д. В.) ("Юрист", 2007, N 8) Текст документаСООТНОШЕНИЕ И ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА, ИНВЕСТИЦИОННОГО И ДЕВЕЛОПЕРСКОГО В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Д. В. ГАРУШИН
Гарушин Д. В., аспирант Всероссийской государственной академии Министерства финансов Российской Федерации.
На современном этапе развития рыночных отношений в России в условиях определенной стабилизации экономических показателей и оживления инвестиционной деятельности огромное значение для граждан и хозяйствующих субъектов приобретает недвижимость. Это обусловлено рядом объективных причин, среди которых высокая степень ликвидности, относительная долговечность недвижимости, ее способность выступать в качестве средства приумножения капиталов. Следует также отметить, что данный вид имущества является необходимым условием осуществления деятельности организаций и местом проживания граждан. Все это предопределяет высокую стоимость объектов недвижимости и, как следствие, - значительные риски при заключении сделок с ним. Ситуация также осложняется тем, что предпринимательство на рынке недвижимости почти всегда связано с привлечением значительных финансовых средств, не являющихся собственностью самого предпринимателя. Это, в свою очередь, влечет еще большую ответственность за принятие компетентных решений и требует учета множества социальных, экономических, юридических, административных факторов, способных повлиять на процесс создания, реконструкции, использования объектов недвижимости. Такое положение вещей вызвало бурное развитие новых для России видов профессиональной деятельности в сфере оборота недвижимого имущества. Ими стали оценочная деятельность, посредничество, ипотечное кредитование, а также девелопмент. В буквальном переводе с английского языка понятие "девелопмент" означает "развитие" <1>, а применительно к недвижимости - "развитие проектов, связанных с преобразованием объектов недвижимости" <2>. Соответственно лицо, осуществляющее такого рода деятельность, именуется девелопером <3>. -------------------------------- <1> Англо-русский юридический словарь с транскрипцией. Изд. 2-е, испр. и доп. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 256. <2> См.: Oxford advanced learner's dictionary of current English A. S. Hornby, fourth edition, chief editor: A. P. Cowie. Oxford university press, 1989. P. 329. <3> См.: Там же.
Но чем девелопер отличается от посредника, застройщика, инвестора и иных участников оборота недвижимого имущества? Профессиональных посредников, совершающих операции с недвижимостью, называют также риелторами. Это слово происходит от английского "realty", что значит "недвижимость" <4>. Введение этого термина в профессиональный оборот произошло в начале двадцатого века в США <5>. -------------------------------- <4> Oxford advanced learner's dictionary of current English A. S. Hornby, fourth edition, chief editor: A. P. Cowie. Oxford university press, 1989. P. 1045; Англо-русский юридический словарь с транскрипцией. Изд. 2-е, испр. и доп. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 448. <5> Официальный электронный ресурс Национальной ассоциации риелторов (США): www. realtor. org.
Британские словари, в отличие от американских, пишут это слово со строчной буквы и определяют его значение как "агент по недвижимости". При этом указывается на то, что "realtor" - это американизм, которому соответствует британское "estate agent" <6>. -------------------------------- <6> РиелтОр или риелтЕр? Буква "О" как гарант исполнения кодекса этики // "i" (Новый иностранец). N 25. 2001. 17 июля.
Некоторые агентства недвижимости - члены Российской гильдии риелторов (РГР) - пользуются написанием "риелтор", указывая на свое членство в Российской гильдии риелторов и соблюдение Кодекса этики. Поскольку слово "риелтор" является зарегистрированным торговым знаком, то не имеют права на использование буквы "о" в слове "риелтор" те агентства недвижимости, которые не являются членами РГР. Введение государственной регистрации прав на объекты недвижимости и сделок с ним, обновление гражданского, жилищного, земельного, градостроительного законодательства, его противоречивость и несовершенство повысили спрос на такого рода услуги. Юридические лица и граждане все чаще обращаются в агентства недвижимости в надежде провести компетентную правовую экспертизу правоустанавливающих документов, уточнить технические характеристики объекта недвижимости, проверить достоверность данных о лицах, проживающих в жилом помещении, словом, обеспечить юридическую чистоту сделок с недвижимым имуществом. Как правило, этим и исчерпывается деятельность риелтора. Он как посредник лишь способствует заключению сделки, в то время как девелопер отвечает за реализацию всего проекта. Если он привлекает риелтора самостоятельно, то отвечает перед инвестором за его действия. Понятие "девелопер" довольно часто отождествляют с другим, более привычным - "застройщик". При этом содержание этого термина законодательством определяется не однозначно. Так, в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" <7> заказчик (застройщик) - это гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство. Он обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием. В то же время п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 января 2004 г. N 190-ФЗ <8> определяет застройщика как физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Как видим, Градостроительный кодекс Российской Федерации по сравнению с Федеральным законом "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" сужает понятие "застройщик", вводя дополнительный признак о принадлежности застройщику земельного участка, предназначенного для строительства объекта недвижимости. -------------------------------- <7> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 47. Ст. 4473. <8> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16.
Еще более ужесточает требования к застройщику Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 16.10.2006 N 160-ФЗ) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <9>. В нем застройщик - это прежде всего юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (а не просто гражданин, как определено в ст. 3 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"), имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. При этом к иным объектам недвижимости Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" относит гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. -------------------------------- <9> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287; 2006. N 43. Ст. 4412.
Как показывает зарубежный опыт, девелопер может быть также и застройщиком, но при этом его функции не сводятся только к функциям застройщика - они гораздо шире и многограннее: "Центральной фигурой любого проекта в области коммерческой недвижимости выступают девелоперы - профессиональные компании, занимающиеся развитием проекта. Задача этих компаний - построить объект, вдохнуть в него жизнь и выгодно реализовать. Девелопер разрабатывает идею проекта, формирует команду профессионалов, привлекает финансовые ресурсы и реализует проект" <10>. -------------------------------- <10> Кущенко В. В. Правовой режим недвижимости. Девелопмент: современная концепция развития. М., 2004. С. 11.
Безусловно, процессы создания, реконструкции, использования объектов недвижимости являются чрезвычайно капиталоемкими, требующими значительных инвестиций. В этой связи возникает вопрос о том, как соотносятся между собой понятия "инвестор" и "девелопер". Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <11> в п. 2 ст. 4 говорит о том, что инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности. Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, кроме инвесторов могут быть соинвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. При этом субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними. Действительно, нередко и сам девелопер, являющийся инициатором проекта, становится инвестором, не имея возможности или не желая привлекать значительные сторонние финансовые ресурсы. -------------------------------- <11> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 9. Ст. 1096.
Так кто же такой девелопер? "Девелопер - это предприниматель, который инициирует и обеспечивает реализацию оптимального варианта развития объекта недвижимости, включая организацию финансирования проекта" <12>. -------------------------------- <12> См.: Oxford advanced learner's dictionary of current English A. S. Hornby, fourth edition, chief editor: A. P. Cowie. Oxford university press, 1989. P. 329.
Сущность девелопмента как особого вида профессиональной деятельности на рынке недвижимости состоит в организации и управлении инвестиционным проектом в сфере недвижимости. Значение девелопера для реализации процесса развития объектов недвижимости определяется прежде всего тем, что он обеспечивает координацию между всеми участниками девелопмента, принимает на себя риски, связанные с реализацией проекта, несет ответственность перед отдельными участниками. Являясь центральной фигурой в развитии недвижимости, девелопер отвечает перед инвесторами за эффективное управление их средствами; перед государственными органами и органами местного самоуправления, разрешающими реализацию проекта, за его долговечность, безопасность и положительный социальный эффект; перед подрядчиками - за своевременную и полную оплату их труда и финансирование работ; наконец, несет ответственность перед потребителями за качество конечного продукта в виде приносящего прибыль объекта недвижимости. Следует согласиться с мнением зарубежных специалистов <13> о том, что существует два основных вида девелопмента, главным критерием отличия между которыми является участие или неучастие девелопера в финансировании проекта, а именно девелопмент за вознаграждение (free development) и рисковый девелопмент (speculative development). -------------------------------- <13> From a Development Perspective, Concord Realty Development, Houston, Texas, 14/09/2001. Barton Susanna. If the Grass is Greener - Speculative Real Estate Development Trends // The Business Journal. 23 July 2001.
Девелопмент за вознаграждение (free development) подразумевает, что девелопер является лицом, которое нанимается инвестором для реализации конкретного проекта. В данном случае девелопер не участвует в финансировании проекта собственными средствами и не получает прибыли от его реализации или от эксплуатации построенного объекта. Тем не менее девелопер в полном объеме распоряжается средствами инвестора и также может привлекаться к поиску и получению заемных средств для финансирования проекта. Важно подчеркнуть, что при реализации данной схемы риски, связанные с разработкой схемы финансирования, ложатся на инвестора. Девелопер несет все риски, связанные с реализацией проекта, начиная от выбора и приобретения земельного участка и заканчивая поиском арендаторов или выведением объекта на проектную мощность и организацией реализации произведенной продукции. Вознаграждение девелопера, как правило, рассчитывается в виде процента от стоимости проекта. В рисковом девелопменте (speculative development) девелопер вкладывает в финансирование проекта собственные средства, самостоятельно разрабатывает стратегию и схемы финансирования, обеспечивает привлечение средств из сторонних источников, получает значительную прибыль от реализации проекта и несет все риски, связанные с ним. Финансовая схема крупных девелоперских проектов обычно представляет собой сложную комбинацию собственных средств девелопера, привлеченных инвестиций, банковских кредитов и платежей от будущих арендаторов. "Естественно, что высокая прибыльность операций speculative development объясняется высокими рисками неудачи проекта, которые несет на себе девелопер. В связи с этим большинство специалистов сходятся в том, что девелопмент такого рода является наиболее сложной из всех возможных операций на рынке недвижимости, хотя бы потому, что в одном проекте совмещены и риелторские, и строительные, и архитектурные, и очень сложные финансовые операции. Некоторые эксперты даже считают такой девелопмент искусством, основывающимся на исключительных личных качествах, опыте и удачливости девелопера" <14>. -------------------------------- <14> Кущенко В. В. Правовой режим недвижимости. Девелопмент: современная концепция развития. М., 2004. С. 10.
В этой связи при определенных условиях оптимальными формами такого рода совместного предпринимательства являются договоры простого товарищества и инвестирования. Проблема соотношения инвестиционных договоров с договором простого товарищества многогранна и имеет целый ряд аспектов теоретического и практического характера. В частности, неоднородность обязательств, вытекающих из инвестиционных договоров и договоров простого товарищества, существенно затрудняет их правовую квалификацию. Более того, на сегодняшний день нет четких критериев, позволяющих разграничивать исследуемые договоры. В свою очередь, эти обстоятельства повлияли на отсутствие единой позиции судов в понимании юридической природы инвестиционных договоров. Так, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 1 июня 2004 г. N 639/04 по делу N А58-8140/2002 <15>, несоответствие инвестиционного договора, связанного со строительством объектов недвижимости, требованиям ст. 1041 ГК РФ не делает его незаключенным, если участники договора не определили его как договор простого товарищества. Иными словами, не всякий инвестиционный договор, предметом которого является строительство недвижимости, может быть договором простого товарищества. При этом судам важно определять, была ли направлена воля лиц, участвующих в договоре, на создание общей долевой собственности. Из текста этого Постановления неясно, при каких обстоятельствах инвестиционный договор, направленный на строительство недвижимого имущества, является договором простого товарищества. -------------------------------- <15> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. N 9.
При этом на практике встречается значительное разнообразие инвестиционных договоров, схожих с договором простого товарищества, а именно: базовый инвестиционный договор, заключаемый между титульными соинвесторами, а также договор соинвестирования, заключаемый на основе базового инвестиционного договора, где в уже сложившиеся инвестиционные отношения вовлекаются новые инвесторы. К такого рода договорам до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 16.10.2006 N 160-ФЗ) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <16> относились договоры об участии в долевом строительстве. В настоящее время этот договор выделен в особую разновидность инвестиционного договора. -------------------------------- <16> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287; 2006. N 43. Ст. 4412.
Часть исследователей относят договор об участии в долевом строительстве к договорам простого товарищества <17>, поскольку в нем присутствуют такие признаки договора простого товарищества, как соединение сторонами своих вкладов, их совместная деятельность и наличие общей цели, которая предполагает, что ни одна из сторон не может обогащаться за счет другой стороны. Общность цели в договоре долевого участия в строительстве должна быть четко сформулирована в предмете договора как объединение вкладов в целях совместного строительства конкретного объекта недвижимости. -------------------------------- <17> Данная точка зрения отражена в письме Пенсионного фонда Российской Федерации от 1 октября 2001 г. N ВП-09-25/7938 "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве". Этот документ не был опубликован. См.: ПС "Консультант".
По мнению некоторых авторов <18>, нельзя отождествлять договор о совместном участии в долевом строительстве с договором простого товарищества, поскольку отсутствуют совместные действия участника долевого строительства и главного инвестора. При этом единственной обязанностью дольщика является оплата своей доли. -------------------------------- <18> Мошкина Л. Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества // Юрист. 2002. N 2.
Однако в соответствии с п. 1 ст. 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. Таким образом, ведение общих дел, доверенное одному из товарищей, является поручением, позволяющим ему осуществлять юридические и фактические действия от имени остальных товарищей на основании договора простого товарищества. В этой связи возникает вопрос о соотношении понятий "совместная деятельность" и "совместное осуществление капитальных вложений" <19>. Семантический анализ этих понятий позволяет сделать вывод о том, что они соотносятся между собой как род и вид, где совместное осуществление капитальных вложений рассматривается в качестве разновидности совместной деятельности. -------------------------------- <19> См.: ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 9. Ст. 1096.
Другой довод в пользу неравнозначности исследуемых договоров таков: долевой инвестор-гражданин по инвестиционному договору не может получить прибыль, поскольку он лишь вкладывает средства в свою будущую квартиру. Прибыль он получит только тогда, когда продаст свою оформленную в собственность квартиру по цене, превышающей сумму внесенных инвестиций, или через определенное время, сдавая ее по договору найма. Так что у инвестиционной компании, получающей от своей деятельности прибыль, и у дольщика отсутствует единая цель. Трудно согласиться с данным суждением, поскольку в качестве иной цели можно указать строительство объекта недвижимости, где для основного инвестора - это извлечение прибыли, а для дольщика - получение квартиры. Более того, соинвестором может быть также и юридическое лицо, деятельность которого может быть направлена на извлечение прибыли путем цессии. Сторонники разделения исследуемых договоров утверждают, что при заключении договора простого товарищества его участники предусматривают в нем соединение вкладов всех товарищей одновременно. При этом в инвестиционных отношениях соинвесторы заключают договор только с основным инвестором. То есть происходит вовлечение в инвестиционную деятельность новых субъектов без установления многосторонних связей всех участников в одном инвестиционном договоре. С таким отличием договора простого товарищества от договора соинвестирования можно было бы согласиться. Однако сложившаяся в последние годы практика строительства и реконструкции объектов недвижимости знает инвестиционные договоры, в которых в качестве соинвесторов выступают два и более юридических лица, участвующих в инвестиционно-строительной деятельности, где одно из этих лиц одновременно выступает в качестве застройщика, подрядчика, риелтора. Такие договоры (их часто называют девелоперскими) заключаются для реализации инвестиционных проектов, для финансирования которых необходимо привлечение нескольких крупных компаний. Эти договоры оформляются как базовый инвестиционный договор, к которому путем присоединения могут примыкать договоры соинвестирования. Так что инвестиционный договор такого рода в данном случае ничем не отличается от договора простого товарищества. Такое многообразие инвестиционных договоров, в свою очередь, порождает отсутствие единой позиции арбитражных судов. Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 3 декабря 2004 г. по делу N А56-14985/04 <20> указывается, что заключенный между истцом и ответчиком договор о долевом участии в строительстве гаражей содержит признаки договора простого товарищества, а именно наличие общей цели, которая заключается в осуществлении совместной деятельности для ее достижения участниками договора (одна сторона строит, а другая - вкладывает в это строительство средства). Однако в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 9 июля 2004 г. N А42-8749/03-13 <21> сделан прямо противоположный вывод - инвестиционный договор не является договором простого товарищества. -------------------------------- <20> Этот документ не был опубликован. См.: ПС "Консультант". <21> Этот документ не был опубликован. См.: ПС "Консультант".
Таким образом, на сегодняшний день нет единства в оценке природы инвестиционного договора, используемого в сфере строительства. Связано это с тем, что подобный договор не поименован в ГК РФ. Поэтому стороны, исходя из баланса собственных интересов и целей, конструируют его, опираясь на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Исходя из этого, можно выделить следующие группы инвестиционных договоров: 1) девелоперские договоры, в которых в качестве соинвесторов выступают два и более юридических лица, участвующих в инвестиционно-строительной деятельности, где одно из этих лиц одновременно выступает в качестве застройщика, подрядчика, риелтора. Эти договоры оформляются как базовый инвестиционный договор, к которому путем присоединения могут примыкать иные договоры соинвестирования; к этой группе договоров можно отнести договоры участия в долевом строительстве, заключенные до введения в действие Федерального закона от 30 июля 2004 г. N 214-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 16.10.2006 N 160-ФЗ) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <22> с физическими и юридическими лицами; 2) договоры участия в долевом строительстве по новому Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ, предусматривающие особый порядок их заключения, исполнения и расторжения. -------------------------------- <22> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287; 2006. N 43. Ст. 4412.
Название документа