Правовой режим ноу-хау

(Потрашкова О. А.) ("Информационное право", 2007, N 3) Текст документа

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ НОУ-ХАУ

О. А. ПОТРАШКОВА

Потрашкова О. А., научный сотрудник Республиканского НИИ интеллектуальной собственности, аспирант ИГП РАН.

Пройдя довольно длительный путь эволюции, начиная от ст. 151 Основ гражданского законодательства, ст. ст. 139, 1027 ГК РФ, упоминания в ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" и ряде международных правовых актов, право на секреты производства (ноу-хау) нашло свое отражение и регулирование на уровне Гражданского кодекса РФ, в котором ему посвящена отдельная глава (гл. 75 части четвертой). В ст. 1225 секреты производства (ноу-хау) названы среди объектов интеллектуальной собственности и в ст. ст. 1465 - 1466 признается исключительное право на данный объект. Изначально при обсуждении проекта части четвертой ГК РФ было много споров вокруг главы, посвященной этому институту. В частности, высказывались возражения против включения ноу-хау в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (О. А. Городов) либо допускалась такая возможность только с определенными оговорками (соответствие международным стандартам, адекватный правовой режим и т. д.) (А. П. Сергеев); распространения на них режима исключительных прав и их практической реализации (И. А. Зенин); большие сомнения вызывало зафиксированное в нем определение понятия "секрет производства" (А. Н. Козырев) в силу узости, с одной стороны, и размытости границ - с другой. Вместе с тем закрепление в законе, казалось бы, наиболее приемлемой точки зрения на секреты производства (ноу-хау), согласно которой ноу-хау относятся к объектам интеллектуальной собственности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны <1>, и необходимое в связи с этим нетрадиционное регулирование, не сняло остроты научной полемики вокруг них и, по мнению многих, не решило основных проблем, существующих в области правоприменения. Одновременно ряд вопросов возник в связи изменениями, внесенными в Федеральный закон от 9 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ". -------------------------------- <1> См.: Лопатин В. Н. Информационная безопасность России: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2000. С. 244 - 246; Лопатин В. Н., Юсуфов А. Ш. и др. О состоянии законности и правопорядка в сфере охраны и защиты интеллектуальной собственности / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. 2-е изд., доп. М.: НИИ ГП РФ, 2004. С. 105 - 108.

Среди основных теоретических проблем, на которые наиболее часто обращается внимание учеными-правоведами, можно назвать следующие: 1) понятие и правовая природа секретов производства (ноу-хау); 2) соотношение секретов производства (ноу-хау) и коммерческой тайны; 3) наделение обладателя ноу-хау исключительными правами. Если в понимании коммерческой тайны на определенном этапе было достигнуто некое единство, позволившее сформулировать законодательное определение данного понятия, то с определением понятия "ноу-хау" (в букв. переводе с англ. - "знаю как") дело обстояло гораздо сложнее. Нельзя не вспомнить встречающееся в литературе высказывание о том, что пытаться дать определение ноу-хау - все равно, что указать границы тумана или дать ему чертеж: никто не знает, где он заканчивается и где начинается. Мнения по поводу определения понятия ноу-хау существенно отличаются друг от друга. Например, под "ноу-хау" понимают: а) только технические достижения; б) не только техническое, но и организационное решение, которое суммирует знание и опыт в производстве или организации какого-либо процесса, информация о некоторых работах, дающих уже проверенные результаты <2>; в) незапатентованные технические, экономические и организационные знания и опыт, известные ограниченному кругу лиц, обладание которыми дает определенные материальные преимущества <3>; г) знания, опыт и навыки в области разработки, промышленного освоения, производства, реализации, эксплуатации, обслуживания, текущего и капитального ремонта и совершенствования новой технологии и материалов и взаимосвязанные с ними знания и опыт в области управления, экономики, финансового и иного характера, которые могут быть использованы, представляют ценность, носят конфиденциальный характер и не защищены на национальном или международном уровне <4>; часть коммерчески значимой информации, характеризующая научно-техническую и технологическую стороны производства (технические и технологические секреты) <5>. -------------------------------- <2> См.: Халфина Р. О. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 136. <3> См.: Мельников А. А. Некоторые правовые аспекты передачи "ноу-хау" в международной торговле // Вопросы изобретательства. 1980. N 11. С. 53. <4> См.: Бияров М. Н. Инновация и коммерциализация интеллектуальной собственности // http://www. marketcenter. ru/content/doc-2-2518.php. <5> См.: Северин В. А. Правовое регулирование и обеспечение охраны коммерческой тайны в России. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. М., 2007. С. 17.

Общепринятая практика, в том числе международная, свидетельствует о необходимости разделения ноу-хау на три группы: - информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели, промышленного образца; - сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте или иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом; - добавочная информация, полученная при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ <6>. -------------------------------- <6> См.: Лопатин В. Н. Ноу-хау вместо коммерческой тайны // Информационное право. 2007. N 1(8). С. 14.

В ст. 1463 проекта части четвертой ГК РФ под секретом производства понимались сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. При обсуждении проекта части четвертой ГК РФ в различных экспертных заключениях отмечалось, что "определение секрета производства (статья 1463) очень узко и не охватывает большую часть ноу-хау, фактически находящихся в обороте. Оно существенно уже и при этом менее четко, чем, например, определение ноу-хау, используемое в Европейском союзе" <7>; "определение не позволяет обособить секреты производства в общем объеме конфиденциальной информации, определить границы соответствующего правового режима. Определение должно содержать состав признаков сведений, составляющих производственные секреты, которые позволяют обладателей ноу-хау наделить исключительным правом на их использование" <8>. -------------------------------- <7> Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. М.: Издание Совета Федерации, 2007. С. 123, 163. <8> Позиция кафедры ЮНЕСКО по проекту четвертой части ГК РФ // http://www. unescochair. ru/content/view/80/7/.

В ст. 1465 ГК РФ под секретом производства (ноу-хау) понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Данное определение с учетом изменений в ФЗ о КТ, как справедливо отмечает В. Н. Лопатин, охватывает весь объем информации, относимой ранее к коммерческой тайне <9>, и понятия вновь отождествляются. Вместе с тем правовая природа коммерческой тайны и ноу-хау различна. Правомерно ли ставить знак равенства между двумя рассматриваемыми институтами и как они соотносятся? -------------------------------- <9> См.: Лопатин В. Н. Указ. соч. С. 14.

Отсутствие на протяжении достаточно длительного периода времени точного определения понятий "коммерческая тайна" и "ноу-хау" в нормативных правовых актах и существование диаметрально противоположных мнений на этот счет ученых-правоведов привело к отсутствию согласованности и в вопросе о соотношении данных институтов. В литературе в связи с этим высказывались следующие точки зрения: 1) "коммерческая тайна" и "ноу-хау" тождественны друг другу (например, З. Ф. Гайнуллина, В. И. Еременко, А. П. Сергеев и др.) <10>; -------------------------------- <10> См.: Гайнуллина З. Ф. Правовое обеспечение прав и законных интересов обладателей необщедоступной информации: коммерческой тайны, ноу-хау: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 1998. С. 65; Еременко В. И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001; Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2005. С. 679.

2) институт коммерческой тайны как бы вбирает в себя институт ноу-хау, но не исчерпывается им; 3) несмотря на то что признаки, принадлежащие "ноу-хау", относятся также и к коммерческой тайне, нельзя говорить о том, что "ноу-хау" полностью поглощается коммерческой тайной, хотя бы в силу того, что ноу-хау в отличие от коммерческой тайны является результатом интеллектуальной деятельности, потенциальная ценность которого не связана с конкретным бизнесом <11>; -------------------------------- <11> См.: Добрынин О. В. Особенности правовой регламентации "ноу-хау": Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2003. С. 130.

4) ноу-хау является нетрадиционным объектом интеллектуальной собственности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны (В. Н. Лопатин, Т. А. Боголюбова, А. Ш. Юсуфов и др.) <12>. -------------------------------- <12> См.: Лопатин В. Н. Информационная безопасность России: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2000. С. 244 - 246; Лопатин В. Н., Юсуфов А. Ш. и др. О состоянии законности и правопорядка в сфере охраны и защиты интеллектуальной собственности / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. 2-е изд., доп. М.: НИИ ГП РФ, 2004. С. 105 - 108.

Впоследствии принятие Федерального закона от 9 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" позволило, по мнению некоторых, получить исчерпывающий ответ на вопрос о соотношении понятий "коммерческая тайна" и "ноу-хау". В Законе под коммерческой тайной понимается конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В Законе также определены виды информации, составляющей коммерческую тайну: это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая и иная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау). Таким образом, из данной формулировки Закона четко следует, что "ноу-хау" является одним из видов информации, составляющей коммерческую тайну. Помимо этого, в Законе в качестве условия предоставления правовой охраны информации, составляющей коммерческую тайну (включая ноу-хау) названо принятие правообладателем необходимых правовых, организационных, технических и иных мер по охране ее конфиденциальности, т. е. установление режима коммерческой тайны. Вместе с тем принятие Закона не сняло остроты научных споров по вопросам взаимосвязи и соотношения институтов коммерческой тайны и ноу-хау, поскольку в основе многообразия мнений в данном случае лежит более глубинная проблема - проблема соотношения таких объектов права, как информация и результаты интеллектуальной деятельности, которые ст. 128 ГК РФ были разделены и создана коллизия между ст. 138 "Интеллектуальная собственность", ст. 139 "Служебная и коммерческая тайна" и ст. 1027 "Коммерческая концессия". Отсюда диапазон мнений по вопросу о соотношении коммерческой тайны и ноу-хау был предельно широк: от отрицания любой коммерческой тайны (включая ноу-хау) в качестве объекта интеллектуальной собственности <13> до распространения на всю коммерческую тайну (не только на ноу-хау) института интеллектуальной собственности <14>. -------------------------------- <13> См.: Зенин И. А. Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993. С. 208 - 215; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 574 - 580; Городов О. А. Интеллектуальная собственность предпринимателя // Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. Ч. 1. С. 285 - 295. <14> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2005. С. 675 - 680; Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 178 - 180.

На данном этапе законодательно закреплено тождество понятий "коммерческая тайна" и "ноу-хау": ноу-хау (ст. 1465 ГК РФ) - информация, составляющая коммерческую тайну (Федеральный закон "О коммерческой тайне" с изм., внесенными Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ). Также из ст. 128 ГК РФ исключен такой объект гражданских прав, как информация, а ст. ст. 138 и 139 признаны утратившими силу. Попытаемся определить общее и отличия между рассматриваемыми институтами, исходя из общепринятых подходов, выработанных теорией и продиктованных сложившейся практикой в данной области. Общее между институтами коммерческой тайны и ноу-хау проявляется в нематериальном характере результата, появляющегося как в первом, так и во втором случае в форме информации. Кроме того, содержание коммерческой тайны и ноу-хау составляет конфиденциальная информация, в отношении которой применяются идентичные критерии охраны прав на нее (действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам, отсутствие свободного доступа на законном основании, принимаемые обладателем информации меры к охране ее конфиденциальности). Отличия между рассматриваемыми институтами сводятся к следующему: - различный состав информации, входящей в их содержание. Информация, составляющая коммерческую тайну, - практически любая информация, попадание которой к конкурентам может причинить вред правообладателю; ноу-хау - исходя из общепринятой практики, информация о сущности охраноспособных РНТД, о методах, технологиях, процессах производства, сведения, относящиеся к способам реализации экономических и организационных решений при продвижении на рынок продукции и услуг. - различная правовая природа коммерческой тайны и ноу-хау. Сопоставление признаков коммерческой тайны, выработанных теорией информационного права, с основными признаками информации, наиболее последовательно проведенное М. В. Беляевым <15>, позволило прийти к обоснованному выводу о том, что коммерческая тайна имеет те же общие признаки, что и информация, в силу чего по своей природе выступает ее разновидностью. Исходя из предмета правового регулирования в информационной сфере, институт тайны, в том числе институт коммерческой тайны, рассматривается в юридической литературе в качестве собственно отраслевого института информационного права. Также формально-юридически коммерческая тайна не отнесена к числу объектов интеллектуальной собственности. -------------------------------- <15> См.: Беляев М. В. Объект и субъекты права на коммерческую тайну: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 19 - 21.

Помимо этого, противоположны интересы обладателя информации как объекта интеллектуальной собственности и как коммерческой тайны. В случае с коммерческой тайной мы имеем дело с альтернативным исключительному праву вариантом защиты информации от несанкционированного использования через запрет на доступ к такой информации третьих лиц. Иную правовую природу имеет ноу-хау. Конвенция об образовании ВОИС 1967 г. и последующие материалы ВОИС заложили традицию, согласно которой права на ноу-хау относятся к объектам интеллектуальной собственности, несмотря на то, что принципы правовой охраны прав на ноу-хау отличны от принципов охраны, например, объектов патентного права. При этом следует учитывать нормы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы России. В частности, в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейскими сообществами (Корфу, 24 июня 1994 г.) стороны специально приняли Совместную декларацию в отношении ст. 54 Соглашения "Охрана интеллектуальной собственности", в которой признали, что "интеллектуальная собственность включает, в частности, авторское право, включая авторское право на компьютерные программы, и смежные права, патенты, промышленные образцы, географические указания, включая указания происхождения, торговые знаки и знаки обслуживания, топологии интегральных схем, а также защиту от недобросовестной конкуренции в смысле статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности и охране конфиденциальной информации по ноу-хау". Также, например, в специальном приложении к Соглашению о торговле и экономическом сотрудничестве между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией (Москва, 12 мая 1994 г.), касающемся ст. 12 "Охрана интеллектуальной собственности", определено, что охрана интеллектуальной собственности включает в себя помимо прочего охрану нераскрытой информации о ноу-хау. В ст. 3 "Дополнительные обязательства" указанного приложения стороны договорились обеспечивать "адекватную и эффективную охрану нераскрытой информации о ноу-хау". Одновременно в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" <16> сказано, что упоминание ноу-хау отдельно от других объектов интеллектуальной собственности обусловлено спецификой ноу-хау. -------------------------------- <16> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 9.

В доктрине гражданского права под объектом отношений, регулируемых правом интеллектуальной собственности, понимается нематериальный результат человеческой деятельности, коммерческая ценность которого не исключается, выраженный в объективной форме, имеющий информационную природу, т. е. передаваемый посредством воспроизведения, достаточно определенный для предоставления ему режима правовой охраны <17>. Для выявления природы ноу-хау целесообразно сопоставить признаки ОИС, вытекающие из приведенного определения, с признаками ноу-хау. -------------------------------- <17> См.: Бабкин С. А. Интеллектуальная собственность в сети Интернет. М.: Центр ЮрИнфоР", 2005. С. 64 - 65.

Нематериальность ноу-хау, равно как и его информационная природа, очевидна и не вызывает сомнений. Объективная форма выражения ноу-хау изначально является предпосылкой для самой возможности возникновения конфликта по поводу его использования, а также для нормативного закрепления требования о необходимости принятия мер для поддержания режима конфиденциальности соответствующих сведений. Индивидуализация ноу-хау достигается за счет осуществления определенных мероприятий, направленных на поддержание такого режима. Достаточная для правовой охраны определенность ноу-хау также предопределяется обязательностью применения мер по обеспечению конфиденциальности составляющих их сведений. Особо яркое выражение по отношению к ноу-хау приобретает такой признак ОИС, как отсутствие свойств, исключающих коммерческую ценность объекта. Наличие актуальной или потенциальной экономической ценности - обязательный признак ноу-хау, при отсутствии которого права на составляющую ноу-хау информацию не могут охраняться в данном качестве. Таким образом, исходя из проведенного анализа, следует отнести ноу-хау к объектам интеллектуальной собственности. Тем не менее, несмотря на различную правовую природу рассматриваемых институтов, нельзя однозначно и категорично утверждать об абсолютном их разграничении, хотя бы потому, что любые ноу-хау - это конфиденциальная информация. В данном случае мы имеем дело с уникальной взаимосвязью и взаимозависимостью институтов информационного права и гражданского права, когда условием охраноспособности прав на объект интеллектуальной собственности является установление режима коммерческой тайны. Таким образом, ноу-хау - специфический объект права, имеющий двойственную природу (объект интеллектуальной собственности и информация, права на которую возникают с момента установления в отношении ее режима коммерческой тайны). Наибольший резонанс в научной среде вызвало распространение на ноу-хау режима исключительных прав (юридической монополии). Негативное отношение к этому было высказано многими признанными специалистами в области интеллектуальной собственности. В частности, А. П. Сергеев отмечал, что "признание исключительного права на секреты производства является, мягко говоря, легковесным решением, поскольку их охрана во всем мире базируется на фактической монополии на определенные конфиденциальные знания" <18>. О. А. Городов придерживался мнения, что "придание этим секретам режима исключительных прав (ст. 1464 законопроекта) не может приветствоваться, поскольку в этом случае ставится знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto (самостоятельными превентивными мерами, основанными на общем дозволении их принимать), в связи с приданием секретам производства режима исключительных прав возникает трудноразрешимая проблема соотношения ноу-хау и режима коммерческой тайны" <19>. А. Н. Козырев отмечал, что "исключительное право на секрет производства, декларируемое пунктом 1 статьи 1465, фактически дезавуируется пунктом 3 той же статьи и статьей 1465" <20>. Аналогичной позиции придерживались И. А. Зенин и В. А. Северин <21>. -------------------------------- <18> Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. М.: Издание Совета Федерации, 2007. С. 120. <19> Городов О. А. <20> Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. М.: Издание Совета Федерации, 2007. С. 123, 144. <21> См.: Гражданское право / Под ред. проф. Е. А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. М., 2000. С. 580; Северин В. А. Правовое регулирование и обеспечение охраны коммерческой тайны в России. Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. М., 2007. С. 17.

В качестве обоснования данной точки зрения отмечалось, что посредством института исключительных прав третьи лица юридически отстраняются от возможных актов подражания, повторения и копирования охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Возможность устранения третьих лиц от использования известного и признанного результата интеллектуальной деятельности и запрет на его копирование являются ключевыми признаками исключительного права и составляют так называемую негативную его сторону. Непременным условием установления режима исключительных прав будет выступать презумпция знания третьими лицами предмета того, что может быть ими использовано или подвергнуто копированию. Конструкция исключительного права базируется на механизме исключения из числа управомоченных на использование или копирование, а не на механизме исключения от доступа к тем либо иным сведениям. Вместе с тем существует и иная точка зрения, согласно которой "фактическое обособление тоже порождает исключительное право, но на основе особого правового механизма, основанного на запрете несанкционированного раскрытия конфиденциальности... Из формы обособления вытекают и особенности правового режима. Главная из них заключается в том, что право на продукт, не подвергающийся формальному обособлению, может быть закреплено одновременно и отдельно за несколькими разными лицами. Это - новая разновидность исключительных прав" <22>. Подобной позиции придерживается В. А. Дозорцев, вводя понятие "квазиабсолютное право". -------------------------------- <22> Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, секреты производства также относятся к результатам интеллектуальной деятельности, охраняемым исключительным правом, которое не закрепляется формально, например, путем регистрации и выдачи какого-либо охранного документа, а осуществляется в силу факта создания объекта. Условием закрепления исключительного права является обеспечение конфиденциальности информации, составляющей секрет производства.

------------------------------------------------------------------

Название документа