В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций

(Степанов Д. И.) ("Вестник гражданского права", 2007, N 3) Текст документа

В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА ДВА ТИПА И ПРИНЦИПА ОБОСОБЛЕНИЯ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Д. И. СТЕПАНОВ

Степанов Д. И., кандидат юридических наук, преподаватель и координатор общественной кафедры корпоративного права Российской школы частного права.

Введение

Учение о юридическом лице, как, впрочем, и многие другие разделы догмы гражданского права, базируется на тех или иных обобщениях и допущениях, принимаемых по умолчанию правоведами. К подобным допущениям можно отнести образ юридического лица, рассматриваемого вообще, как корпорации, т. е. организации, ориентированной на ведение хозяйственной (предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической) деятельности, которая основывается на началах членства, отвечает критерию имущественной обособленности <1>. Благодаря именно подобным допущениям можно объяснить отождествление раздела гражданского права, посвященного юридическим лицам, с корпоративным правом, причем терминологическая неряшливость, упреки в которой можно нередко услышать в таком случае (корпоративное право не тождественно праву юридического лица), оправдывается во многом использованием образа юридического лица, имплицитно понимаемого как корпорация. -------------------------------- <1> Cf., Clark Robert Charles. Corporate Law, 1 (1986); Eisenberg Melvin Aron. The Structure of Corporation Law, 89 Colum. L. Rev. 1461 (1989); Black Bernard. Is Corporate Law Trivial? A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U. L. Rev. 542 (1990); Easterbrook Frank H. and Fischel Daniel R. The Economic Structure of Corporate Law (Harvard University Press, 1991); The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach (Reinier Kraakman et al. eds. Oxford University Press, 2004).

Только при более пристальном рассмотрении образ, имеющий хождение, начинает приобретать строго определенные черты, в результате чего отождествление юридического лица с моделью корпоративного образования уступает место более абстрактному понятию, обладающему большим объемом, но при этом менее содержательным. Научное знание, стремящееся к более объективированной картине мира, вынуждено жертвовать наглядной образностью расхожих шаблонов и создавать правовые конструкции, призванные охватить собой все богатство реальной жизни. Так создается понятие юридического лица, обнимающее собой организации, не только ориентированные на ведение предпринимательской деятельности, но и преследующие цели, далекие от менового и эквивалентно-возмездного начала торгового права, организации, именуемые в современном отечественном гражданском праве как некоммерческие. Соответственно, все юридические лица разбиваются на две группы (или типа): коммерческие и некоммерческие. Понятно, что если образ юридического лица как такового преимущественно отождествляется с организацией коммерческой, ориентированной на ведение бизнеса, то и основная часть правовых предписаний, содержащихся в позитивном праве и посвященных деятельности юридических лиц, была обращена именно на коммерческие организации. До некоторых пор некоммерческие организации находились в тени: как правило, законодатель вспоминал о них словно по необходимости, лучшим свидетельством чего выступает фрагментарность правового регулирования подобных организаций не только в отечественном правопорядке, но и в иностранных правовых системах. Однако в последние десятилетия ситуация стала меняться: подобные организации все чаще привлекают внимание правоприменителей, а вслед за ними и правотворцев, раздаются голоса в поддержку проведения законодательных реформ, направленных на совершенствование правовых форм, используемых для подобных организаций. Объясняются подобные движения главным образом все возрастающей коммерциализацией некоммерческих организаций и сглаживанием различий между двумя типами организаций. В российском гражданском праве и практике его применения можно обнаружить схожие процессы, ориентированные на систематизацию законодательства о юридических лицах вообще и в особенности о некоммерческих организациях. Особое значение подобная проблематика приобретает в рамках разворачивающейся реформы законодательства о юридических лицах, где вопросы системы юридических лиц имеют первостепенное значение. Между тем, когда заходит речь о некоммерческих организациях, любые предположения по совершенствованию законодательства в данной области упираются в принципиальный вопрос: что понимать под некоммерческой организацией, в чем ее специфика в сравнении с организацией коммерческой? Соответственно, обоснование, raison d'etre некоммерческих организаций как особой группы, а также их специфического положения приобретает первостепенное значение. Настоящая статья посвящена проблеме обособления некоммерческих организаций в отдельную группу, при этом значительная часть построений, приводимых ниже, не претендует на роль какой-либо законченной теории, а носит, скорее, постановочный характер. Последующее изложение разбивается на две части: первая посвящена дескриптивному (преимущественно с экономической точки зрения) и нормативному анализу складывающихся в связи с деятельностью некоммерческих организаций отношений, а вторая часть содержит ряд предложений политико-правового свойства, ориентированных на возможную законодательную реформу.

Некоммерческие организации: что взять за основу отграничения?

1. Два подхода к определению назначения конструкции некоммерческой организации и ее места в системе юридических лиц

В соответствии с п. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) под некоммерческими организациями понимаются юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. При этом согласно абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Как видно из указанной легальной дефиниции, отечественный законодатель при разграничении организаций на два типа руководствуется критерием цели: если основная цель деятельности юридического лица ориентирована на извлечение прибыли, то организация подлежит отнесению к коммерческой, если нет, то организация является некоммерческой. Исходя из буквального словоупотребления, используемого в п. 1 ст. 50 ГК РФ <2>, можно сделать вывод, что запрет на распределение прибыли в некоммерческой организации (далее - НКО) является не системообразующим или квалифицирующим признаком для таких организаций, а скорее одним из ограничений, налагаемых на некоммерческие организации. Таким образом, критерий основной цели деятельности организации является определяющим для российского Кодекса. -------------------------------- <2> В п. 1 ст. 50 ГК РФ предусматривается следующее: "1. Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)".

Подход, предполагающий обособление НКО исходя из критерия основной цели деятельности, не является сугубо отечественным изобретением: он известен многим зарубежным правопорядкам и при этом именуется как функциональный подход <3>. Смысл функционального, или, как его еще именуют, филантропического, альтруистического <4>, подхода состоит в том, что законодатель рассматривает НКО как юридическое лицо, призванное реализовать те или иные общественно полезные цели, далекие от жажды наживы, стремления к стяжательству и обогащению. При подобном подходе НКО могут создаваться лишь для осуществления так или иначе ограниченного перечня видов деятельности <5>, при этом понятие цели (целей) деятельности оказывается чрезвычайно сложно отделимым от самой деятельности, направленной на достижение такой цели (целей). Сама по себе НКО во многом приобретает черты специфического института гражданского общества, где превалирующими оказываются идеалы гуманизма и доброты <6>, а не "торгашеского" сообщества, живущего по принципу "Ты мне - я тебе". При таком подходе институт НКО выступает в качестве водораздела, позволяющего провести черту, разделяющую частное (гражданское) право на две составляющие: право торговое и собственно гражданское право. Понятно, что при подобном делении НКО это всегда юридические лица гражданского права. -------------------------------- <3> Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889, 890 (1951); Note, New York's Not-For-Profit Corporation Law, 47 N. Y.U. L. Rev. 761, 768 (1972); Note, Nonprofit Corporations - Definition, 17 Vand. L. Rev. 336, 337 (1963). <4> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 972. N 60, 975 (1979). <5> Поиском и формализацией подобного перечня увлекается каждый, кто желает последовательно проводить в жизнь функциональный (альтруистический) подход. Cf., Wood William H. What Are Improper Corporate Purposes for Nonprofit Corporations? 44 Dick. L. Rev. 264 (1940); Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889 (1951). <6> Так развивается даже специальная теория "социальной ответственности" корпорации, хотя подобную теорию с некоторых пор пытаются распространить на все юридические лица, а не только на НКО. See, e. g., Morrissey Daniel J. Toward a New/Old Theory of Corporate Social Responsibility, 40 Syracuse L. Rev. 1005 (1989), Symposium on Corporate Social Responsibility, 30 Hastings L. J. 1247 - 1464 (1979); Epstein Edwin M. Societal, Managerial, and Legal Perspectives on Corporate Social Responsibility - Product and Process, 30 Hastings L. J. 1287, 1297 (1979).

Типичным примером НКО при функциональном подходе будет выступать организация, не имеющая в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, ориентированная на просвещение граждан, развитие идеалов гуманизма и доброты (ближайшие цели деятельности, задачи), для чего такая организация будет осуществлять, к примеру, образовательную деятельность, проведение культурно-массовых мероприятий и пр. (конкретные виды деятельности). Функциональный подход к определению НКО, вероятнее всего, был заимствован российским законодателем из немецкого правопорядка, где аналогичный целевой критерий закреплен в § 21 - 22 BGB <7>. Однако если два столетия назад подобный подход, возможно, отвечал запросам XIX в., то в современном праве функциональный подход оказывается неработающим <8>, что связано главным образом с возрастающей коммерциализацией НКО. Коммерциализация, или возрастающая роль предпринимательской составляющей в деятельности НКО, - черта, характерная для новейшего времени, которая проявляется в отходе от филантропического начала и превалировании возмездно-эквивалентного элемента в текущей деятельности подобных организаций. -------------------------------- <7> Ср. BGB, § 21 Nichtwirtschaftlicher Verein: "Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschaftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfahigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zustandigen Amtsgerichts", BGB, § 22 Wirtschaftlicher Verein: "Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschaftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer/*reichs*/gesetzlicher Vorschriften Rechtsfahigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Bundesstaate zu, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat" (размещено на интернет-сайте: http://bundesrecht. juris. de/bundesrecht/bgb/index. html [10.07.2005]). В русском переводе начальные слова звучат соответственно: "Объединение, не преследующее цели осуществлять предпринимательскую деятельность..." (BGB, § 21) и "Объединение, преследующее цель осуществления предпринимательской деятельности..." (BGB, § 22) (см.: Гражданское уложение Германии // Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводн. закон к Гражд. уложению: Пер. с нем. / Научн. ред. А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 2 - 3). <8> Cf., Hansmann Henry. The Evolving Law of Nonprofit Organizations: Do Current Trends Make Good Policy, 39 Case W. Res. L. Rev. 807 (1988 - 89); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1584-86 (1992).

Действительно, все больше НКО, руководствуясь требованиями самоокупаемости и самофинансирования текущей деятельности, фактически превращаются в бизнес-структуры, причем речь в таком случае идет не о перекосах в правоприменительной практике, когда для целей ведения сугубо предпринимательской деятельности, например для торговли, посредничества, избирается некоммерческая организация. К примеру, та же организация, которая указывалась выше в качестве иллюстрации для функционального подхода, ориентированная на осуществление образовательной деятельности, в реальной жизни сталкивается с необходимостью не просто просвещать граждан, развивая начала гуманизма и доброты, но и взимать при осуществлении образовательной деятельности плату со всех или с некоторой части обучаемых <9>. При подобном положении НКО, сохраняя, в общем, прежние цели, вынуждена оказывать услуги преимущественно или исключительно на возмездной основе, однако чем в таком случае подобная организация - если следовать функциональному (альтруистическому) подходу - будет отличаться от коммерческой организации? -------------------------------- <9> Экономика образования - прекрасный пример коммерциализации некоммерческих организаций. При этом если отечественная образовательная сфера в настоящее время представляет собой крайне неутешительное зрелище, то иностранные университеты, особенно крупнейшие негосударственные университеты, являются НКО, годовые бюджеты которых тем не менее измеряются сотнями миллионов долларов. Соответственно образование, в том числе академическое, традиционно рассматриваемое как оплот фундаментальности и отсутствия мирской суетности, превращается в своеобразный бизнес по оказанию услуг: услугополучатели платят довольно высокую цену за такие услуги, а услугодатели оказывают эксклюзивные услуги, выплачивая высокие вознаграждения наиболее известным преподавателям, поддерживая при этом материально-техническую базу образовательного заведения. Образовательная организация начинает жить по законам бизнеса: чем больше она заработает, тем более известных преподавателей она сможет привлечь и тем лучше ее услуги будут "продаваться" на рынке. Замечательным образом эту ситуацию иллюстрируют Гарвардский и Стэнфордский университеты в США: благодаря огромным бюджетам указанные учебные заведения переманивают и удерживают самых известных профессоров, что обеспечивает университетам высокий рейтинг и огромный престиж, выливающийся в неиссякаемый поток финансовых вливаний как от обучающихся, так и от всевозможных жертвователей. Так, доходы Гарвардского университета в 2006 финансовом году составили 3 млрд. долларов США, фонд пожертвований (endowment) - 29,2 млрд. (!) долларов США. См. на сайте: http://www. news. harvard. edu/glance [27.02.2007]. Стэнфордский университет и вовсе не скрывает своего отношения к деньгам, заявляя буквально следующее: "В 2005 - 2006 гг. Стэнфорд - предприятие с оборотом в 2,9 млрд. долларов", при этом его фонд поддержки составляет 12,2 млрд. долларов США. См. сведения о финансовом положении на сайте: http://www. stanford. edu/home/stanford/facts/finances. html [27.02.2007].

Приведенный вопрос, возможно, не имел бы серьезного политико-правового значения, поскольку ответ на него можно было бы отнести на счет практики, реальной жизни: законодатель сказал одно, а то, что происходит на практике, возможно, не имеет какого-либо серьезного значения - на то она и жизнь, чтобы быть более многогранной и не вмещающейся в сухие правовые формы, задаваемые правотворцем. Однако указанная проблема получает новое звучание уже за рамками права юридических лиц - в иных регулятивных сферах, где государство, руководствуясь желанием поддержать те или иные социально незащищенные группы населения либо развивать определенные виды социально полезной деятельности, вводит некоторые преимущества для некоммерческих организаций. Подобные преимущества находят отражение в налоговой сфере (снижение налогов), в освобождении от определенных видов государственного контроля и надзора (в сферах, где такой контроль присутствует), в менее громоздкой структуре управления (внутренняя организация некоммерческих организаций, как правило, не подвергается серьезной регламентации со стороны законодателя, а потому управление в таких юридических лицах не формализовано), наконец, в закреплении специальных требований "на входе", когда предусматривается, что определенным видом деятельности либо получателем денежных дотаций могут выступать организации, осуществляющие определенную деятельность и созданные в форме НКО. Между тем если кому-либо даются те или иные преференции, то они должны быть обоснованными, для них должно существовать рациональное основание, иначе в чем смысл давать такие преимущества? <10> -------------------------------- <10> В современной юридической литературе обоснование ratio legis преимуществ, получаемых НКО, ведется главным образом вокруг налоговых льгот. Несмотря на то что подобная проблематика выходит далеко за пределы налоговых послаблений, каких-либо фундаментальных работ, посвященных оправданию общих критериев, почему некоммерческие организации в принципе должны получать те или иные преимущества, до настоящего времени не встречалось. Cf., Bittker Boris I. and Rahdert George K. The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation, 85 Yale L. J. 299 (1976); Hansmann Henry. The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation, 91 Yale L. J. 54 (1981); Hall Mark A. and Colombo John D. The Charitable Status of Nonprofit Hospitals: Toward a Donative Theory of Tax Exemption, 66 Wash. L. Rev. 307 (1991); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1612-55 (1992); The Journal of Corporation Law Nonprofit Symposium, 23 J. Corp. L. 581 - 838 (1998); Brody Evelyn. Of Sovereignty and Subsidy: Conceptualizing the Charity Tax Exemption, 23 J. Corp. L. 585 (1998). Вместе с тем обоснованию освобождения от уплаты отдельных видов налогов специальных фондов (endowments), создаваемых для финансирования каких-либо общеполезных проектов (в области образования, науки, медицины), посвящено довольно много работ, обзор которых приводится в новейшей публикации: Zelenak Lawrence. Taxing Endowments, 55 Duke L. J. 1145 (2006).

Соответственно, рациональным основанием преимуществ, которые получают НКО, оказывается общественно полезная функция: НКО получает ряд преимуществ от государства (законодателя) именно потому, что она работает на благо общества. Следовательно, конкретные преимущества, которые достаются НКО от государства, это в известном смысле плата, индульгенция, которую государство дает НКО за то, что последняя выполняет часть функций, которые в иных случаях пришлось бы брать на себя государству, поскольку социальные программы - это традиционно сфера ответственности государства. Иными словами, государство неявным образом заключает с гражданским обществом своего рода договор: государство так или иначе спонсирует деятельность НКО в обмен на то, что государство снимает с себя ответственность за ряд социальных функций, а НКО в свою очередь получает большую свободу действий (в сравнении с коммерческими организациями) и поддержку со стороны государства, однако при этом такая организация должна реализовывать ту социальную функцию, в связи с которой она и получает поддержку. Напротив, если указанная организация не реализует подобную функцию, то она не должна получать поддержку. Наконец, если НКО, являясь таковой лишь по названию, фактически превращается в торговую лавку, получающую к тому же еще и поддержку со стороны государства в той или иной форме, закономерно возникает вопрос: каким образом отграничить "хорошие", "правильные" НКО от "плохих", мимикрирующих под некоммерческие, однако на деле такими не являющихся? Самый простой ответ на поставленный вопрос - это отождествление функции, реализуемой юридическим лицом, с декларируемой им деятельностью и/или целью деятельности с одновременным законодательным закреплением санкций за отступление от ранее провозглашенных (в учредительных документах или иным образом формализованных) видов или целей деятельности. Так, если организация при ее создании была ориентирована на осуществление благовидных видов деятельности и достижение тех или иных некоммерческих по существу целей, а впоследствии фактически занялась предпринимательством под видом указанной деятельности, то подобная организация должна подвергнуться негативному воздействию со стороны государства (штрафы, принудительная реорганизация в коммерческую организацию или ликвидация). Указанный прием, направленный на предотвращение размывания границ некоммерческих организаций, есть не что иное, как последовательное претворение в жизнь функционального подхода: НКО есть организация, преследующая общеполезные цели не только декларативно, но и фактически; если конкретное юридическое лицо отклоняется от достижения своего предназначения, то оно должно быть либо приведено к декларируемой организационно-правовой форме, либо вовсе выведено за ее рамки (ликвидировано или преобразовано в организацию противоположного типа). Однако практическая реализация указанного решения сталкивается с той же проблемой, что и контроль за созданием и описанием возможных целей и видов деятельности некоммерческой организации, о чем говорилось выше. Кроме того, коммерциализация НКО - факт, с которым приходится мириться, - в связи с проблемой соответствия фактической деятельности провозглашенным целям ставит новые вопросы: во-первых, какой минимальный масштаб коммерциализации допустим, т. е. где находится тот рубеж, до которого деятельность некоммерческой организации не будет вызывать никаких сомнений, что есть прибыль в деятельности такой организации и что такое деятельность, не направленная на излечение прибыли <11>; во-вторых, каким образом обеспечивать практическую реализацию правил о соответствии фактической деятельности провозглашенным идеалам - кто будет осуществлять надзор, с использованием каких методов "диагностики", наконец, кто будет принимать решение о наложении санкций вплоть до постановки вопроса о ликвидации организации-нарушителя? <12> Как видно из подобных вопросов, право, если оно задействует функциональный подход, в возможных логических основаниях делает круг и возвращается к тому, с чего начинаются все проблемы, связанные с крайне идеалистическим подходом к определению цели и места НКО. Указанные вопросы и соответствующие им практические проблемы в реальности остаются нерешенными, а сами некоммерческие организации попадают в "серое поле" правового регулирования, чем достигается только консервация неудовлетворительного положения в этой области. -------------------------------- <11> При более пристальном рассмотрении эта проблема приобретает еще больше граней. Так может ли НКО зарабатывать много и все заработанное вкладывать в собственное развитие? Формально такой подход, в общем, позволяет достигать поставленные перед организацией цели, поскольку чем более устойчиво финансово-экономическое положение такой организации, тем более успешно она реализует предмет своей деятельности. Далее, для НКО существует запрет на распределение прибыли, однако он не распространяется на выплату вознаграждения за оказанные услуги или за трудовую деятельность работников организации. Соответственно возникает новый вопрос: а может ли НКО зарабатывать много, не распределяя прибыль и направляя все доходы на выплату зарплаты своим работникам, тем самым устраняя прибыль? <12> В случае введения жесткого надзора со стороны государства за созданием и деятельностью НКО подобные юридические лица могут вообще перестать существовать, поскольку при излишне обременительных издержках на создание и поддержание деятельности подобных организаций участники оборота предпочтут иные правовые институты. Соответственно чрезмерный контроль может обернуться вытеснением из оборота таких организаций.

В ответ на многие из очевидных недостатков, которые характерны для функционального (филантропического) подхода, возникает новая теоретическая основа для осмысления места и назначения НКО в хозяйственной жизни, которая ассоциируется с так называемым экономическим подходом <13> (иногда также называемым бизнес-подходом <14>) к определению природы НКО <15>. Если функциональный (филантропический) подход стремится определить назначение НКО через специфические цели создания и разрешенные виды деятельности юридического лица, то экономический подход, не обращая внимания на декларируемые цели деятельности, идет "снизу вверх", т. е. отталкивается от фактических экономических отношений и тем самым восходит к квалификации типа организации, рассматривая конкретные виды деятельности так, как они присутствуют в реальной жизнедеятельности юридического лица, а не так, как они прописаны в документах о создании такого юридического лица. Иными словами, для экономического подхода то, чем занимается конкретная организация, это всегда вопрос факта: определение природы конкретных видов деятельности, осуществляемых юридическим лицом, должно происходить не из того, как называется организация, к какому типу юридических лиц - гражданского или торгового права - она относится, какие цели или предмет деятельности указаны в учредительных документах юридического лица, а из того, что и как такое юридическое лицо делает в действительности. -------------------------------- <13> Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889, 890 (1951); Note, New York's Not-For-Profit Corporation Law, 47 N. Y.U. L. Rev. 761, 768 (1972). <14> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 972 (1979). <15> Экономический, или предпринимательский, подход к определению природы НКО не следует смешивать с экономическим отношением к праву вообще, известному под наименованием "право и экономика" [law & economics] - мощным течением в зарубежной юриспруденции 50-х - 80-х гг. XX столетия. Экономический подход к определению НКО зародился и получил самостоятельное развитие вне рамок указанного течения, хотя впоследствии многие из наиболее ярких представителей "права и экономики" обращались к проблематике НКО, примером чего являются интереснейшие работы Генри Хансманна.

Там, где экономический подход одерживает верх над функциональным, как правило, целевой критерий деятельности юридического лица в вопросах определения типа организации отступает на второй план, хотя обычно законодатель и указывает <16>, что подобная организация может создаваться и существовать для любой правомерной или незапрещенной законом цели и осуществлять соответствующую деятельность. Однако главенствующим в таком случае оказывается другой критерий - запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами, а нередко также и осуществляющих менеджерские функции. Подобный запрет на распределение прибыли позволяет принципиально разделить юридические лица на два типа, не пускаясь при этом в описание специальных целей деятельности. В зарубежной литературе подобный запрет на распределение прибыли в некоммерческих организациях благодаря работам Генри Хансманна получил наименование "ограничения на распределение" или "недистрибутивного ограничения" [nondistribution constraint] <17>. -------------------------------- <16> Типичный пример подобного законодательного решения демонстрирует законодательство отдельных штатов США, отдающих предпочтение экономическому подходу, хотя не все штаты следуют ему. Так, в штатах, принявших за основу Модельный закон о некоммерческих корпорациях 1987 г., превалирует так или иначе именно экономический подход. See, Brody Evelyn. Institutional Dissonance in the Nonprofit Sector. 41 Vill. L. Rev. 433, 477. N 223 (1996). В наиболее завершенном виде указанный подход впервые был выражен в Модельном законе о некоммерческих корпорациях 1964 г., подготовленном Американской адвокатской ассоциацией, раздел 2 (c) которого предусматривал следующее: "Под некоммерческой корпорацией понимается корпорация, никакая часть дохода или прибыли которой не распределяема ее членам, директорам или руководителям офиса". See, section 2 (c) of the Model Nonprofit Corporation Act, quoted from Robert S. Lesher. The Nonprofit Corporation - A Neglected Stepchild Comes of Age, 22 bus. Law. 951, 952. N 1 (1967). В существующей (1987 г.) версии указанного Модельного закона подобная формулировка - легальная дефиниция некоммерческой корпорации отсутствует, хотя и предусматривается следующая формула: "Любая корпорация, созданная в соответствии с настоящим Законом, имеет целью осуществлять любую правомерную деятельность, если более ограниченная цель не указана в документе об инкорпорации" (section 3.01 (a) of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)), которая дополняется общим запретом на любые выплаты и распределения: если иное не предусмотрено специальными положениями указанного Закона, некоммерческая корпорация не может осуществлять какие-либо распределения имущества (section 13.01 of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)). See, Model Nonprofit Corporation Act (1987), available at: http://www. muridae. com/nporegulation [21.02.2007]. <17> Hansmann Henry. The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L. J. 835, 838-39, 873-9 (1980); Hansmann Henry. Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 501-4, 553-99 (1981); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1582 (1992); Rose-Ackerman Susan. Altruism, Nonprofits and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 715-6 (1996).

Экономический подход также не лишен собственных недостатков: если для функционального подхода проблемным представляется определение целей и допустимых видов деятельности, то базовую проблему экономического подхода составляет формализация понятия "прибыль" в деятельности НКО, ведь в зависимости от того или иного определения - спектр дефиниций в данном вопросе может простираться от простой выручки до чистых активов организации - будет различаться та часть, которая не подлежит распределению <18>. Учитывая, что разграничить некоммерциализированные и коммерциализированные НКО чрезвычайно сложно, а потому сложно определить, какие средства и в каком объеме могут расходоваться на выплату вознаграждений работникам НКО, функциональный подход возрождается в крайне реакционных формах, сопровождающихся призывами искать "по-настоящему некоммерческую организацию" <19>. Однако поиски чистых идеальных типов филантропической организации оказываются бесплодными не только с практической точки зрения, но также и теоретической, поскольку правоведам на протяжении многих десятилетий не удается формализовать четкие критерии тех или иных видов деятельности. -------------------------------- <18> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 973-4 (1979). <19> Id., at 975.

Показательным в этом смысле является эволюция научных взглядов американского ученого, признанного авторитета в области права НКО периода 60 - 80 гг. XX столетия Ховарда Олека. Профессор Олек традиционно представал в образе апологета сугубо филантропического, подвижнического подхода к НКО, крайне негативно относившегося к любым проявлениям коммерциализации некоммерческого сектора <20>. Основным доводом Олека, обосновывающим "альтруистический" подход к такого рода организациям, выступала простая мысль, согласно которой суть "по-настоящему некоммерческой организации" составляют альтруизм и подвижничество <21>. Соответственно государство предоставляет некоторые привилегии "общественной благотворительности", при этом создание подобной организации суть ритуал, поддерживаемый государством <22>. Наконец, те юристы, которые рассуждают о НКО в терминах, ориентированных на получение прибыли подобными организациями, вовсе не являются теми людьми, которые могли бы определять государственную политику, концепции и принципы права некоммерческих организаций <23>. -------------------------------- <20> See, e. g., Oleck Howard L. Foundations Used as Business Devices, 9 Clev.-Mar. L. Rev. 124 (1960); Oleck Howard L. Nature of American Nonprofit Organizations, 17 N. Y.L. F. 1066, 1072-8 (1972); Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 973-4 (1979). <21> Howard L. Oleck. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 975 (1979). <22> Id., at 975. <23> Id.

Однако последующие труды того же профессора Олека, написанные несколькими годами позже, показали бесперспективность крайне ригористичного отношения к коммерциализации НКО. Так, одну из последних опубликованных им работ, статью, посвященную смешению целей создания и видов деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, лишенную излишней экзальтированности, открывает тезис о все большем вовлечении "чисто некоммерческих организаций" в значительные прибыльные операции <24>. Можно констатировать, что развитие научных представлений привело ученого к принятию фактической действительности и к более мягкому отношению к коммерциализации НКО - тому "злу", с которым Олек боролся всю свою научную жизнь. -------------------------------- <24> Oleck Howard L. Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225 (1988).

Кстати, похожие тенденции наблюдаются и в континентальном гражданском праве: так, в немецком праве, традиционно державшемся критерия цели создания организации, взамен противопоставления коммерческих и некоммерческих организаций создается концепция различения "идеалистической ассоциации" и "экономической ассоциации", при этом основным критерием разграничения здесь служит уже не цель, а наличие либо отсутствие бизнеса; французское и итальянское право также позволяют использовать некоммерческую форму для ведения деятельности, ориентированной на прибыль, правда, если назначение такой прибыли ориентировано на поддержание некоммерческой цели <25>. -------------------------------- <25> Verrucoli Piero. Nonprofit Organizations (a Comparative Approach) ch. 1 (Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1985) - quoted from: Oleck Howard L. Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225, 226 (1988).

Возникает вопрос: почему тот или иной правопорядок со временем отходит от критерия цели создания организации (функциональный подход) и ограничивается лишь запретом на распределение прибыли? Вероятно, ответ на подобный вопрос коренится в логике экономических отношений и экономике законодательного регулирования подобных организаций. Функциональный подход, предполагающий не только декларирование целей создания и деятельности НКО, но и регулярный контроль за соблюдением таких целей, a priori оказывается если не работающим, то чрезвычайно затратным как для оборота, так и для государства. Для участников оборота, использующих НКО для осуществления той или иной деятельности, указанный подход влечет дополнительные издержки, поскольку в отсутствие раз и навсегда формализованных критериев, что можно делать, а что нельзя, им приходится каждый раз соизмерять свои действия с неведомой волей законодателя, иначе деятельность, осуществляемая подобной организацией, может оказаться незаконной как направленная на извлечение прибыли. Для государства взаимоотношения с НКО, построенные на основе провозглашенных целей деятельности организации, также порождают ненужные расходы по надзору за их деятельностью (например, расходы по налоговому администрированию, прокурорскому надзору и пр.). Таким образом, преимущества, которые якобы предоставляются НКО со стороны государства, при функциональном подходе нивелируются чрезмерным надзором за существованием таких организаций. Напротив, экономический подход (делайте все что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте прибыль), являясь фактически реализацией принципа lasez-faire, позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными механизмами равновесия, при котором, с одной стороны, НКО будет осуществлять в принципе любую хозяйственную - как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую - деятельность, а с другой стороны, подобная организация, реализуя подвижнические устремления и "альтруистическое начало", будет в состоянии привлекать потенциальных жертвователей и получателей услуг. Государство, устраняясь от надзора за деятельностью подобных организаций, фактически отдает решение вопроса, иметь ли дело контрагентам с конкретной организацией именно как с некоммерческой, на откуп рынка, точнее, на откуп репутационных механизмов. Таким образом, решать, стоит ли вступать во взаимоотношения с НКО, в том числе помогать НКО, предлагается самим участникам оборота, государство через систему правовых предписаний обеспечивает лишь минимум статутных гарантий, которые предотвращают простое перераспределение ресурсов, полученных от контрагента некоммерческой организации, в пользу ее членов. В качестве законодательного препятствия для простого перераспределения имущества выступает запрет на распределение прибыли, который не только существенно ограничивает такое распределение, хотя и не исключает его вовсе в иных формах (через выплату вознаграждения работающим в подобной организации), но также дает некий ориентир участникам оборота: если конкретная организация создана в некоммерческой форме, то она так или иначе изначально не ориентирована на максимизацию прибыли. Иными словами, государство манифестирует: если вы избрали НКО, вероятно, у вас есть на то определенные мотивы, делайте, что желаете, однако помните: прибыль, полученную от деятельности, вам не разрешается распределять. При указанном понимании парадигмы отношений, возникающих в связи с функционированием НКО, можно прийти к выводу, что логика правового регулирования при экономическом подходе вытекает не из раз и навсегда предопределенного типа организации, а из отношений, соответственно не отношения должны подстраиваться под правовую форму - тип НКО, а форма должна максимально возможным образом отражать запросы реальной жизни, соответственно модель НКО, насколько это возможно, должна позволять ведение хозяйственной деятельности. Однако здесь возникает боязнь, что при таком крайне либеральном подходе начнут стираться системообразующие различия между коммерческими и некоммерческими организациями, а также между отдельными организационно-правовыми формами в рамках каждого из указанных типов организаций. Типичным примером, иллюстрирующим подобные опасения, выступает современная российская политика права в рассматриваемой области.

2. Проблема перетекания предпринимательской деятельности в форму некоммерческой организации

Из двух указанных выше подходов к определению природы НКО и соответствующих им векторов правовой политики в данной области корпоративного законодательства конкретный правопорядок выбирает лишь один из возможных вариантов. Исторически первым в абсолютном большинстве правовых систем оказывается функциональный подход. Однако с развитием хозяйственного оборота происходит эволюционирование правовой политики в рассматриваемой сфере в сторону более либерального экономического подхода <26>. -------------------------------- <26> Hansmann Henry. Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 510, 513, 526. N 70, 554 (1981).

Отечественное гражданское право представляет собой замечательный пример системы права, находящейся в переходном состоянии от одного подхода к другому: официально законодатель всемерно декларирует и поддерживает функциональный (альтруистический) подход, в то время как практика и отчасти доктрина права все больше размывают критерии, заданные функциональным подходом, показывая его несостоятельность в реальной жизни, чем обеспечивается приближение к экономическому, или предпринимательскому, подходу. Между тем сделать следующий шаг - официально провозгласить экономический подход к нормированию деятельности НКО отечественного законодателя удерживает, видимо, боязнь, что при подобном подходе большая часть организаций, призванных осуществлять предпринимательскую деятельность или уже сейчас успешно ее осуществляющих, плавно перейдет в некоммерческую форму. Указанная боязнь проявляется преимущественно в ограничительном и запретительном векторе правового регулирования вопросов правосубъектности НКО и в чрезвычайно урезанных их возможностях участия в коммерческом обороте. Вероятно, такое отношение законодателя проистекает из боязни, что при излишней коммерциализации все бизнес-структуры рано или поздно превратятся в НКО, правовая регламентация которых не столь детализирована и тем самым позволяет нарушать права и законные интересы как членов организации на участие в управлении и получение прибыли (с переходом в НКО участники в принципе лишаются права участия в распределении прибыли), так и контрагентов НКО, которые в таком случае будут иметь дело с субъектом права гражданского, а не торгового. Однако, как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения лишены оснований <27>. По свидетельствам экономистов, НКО получают распространение главным образом в не слишком доходных сферах <28>. Обычно предпринимательская активность НКО проявляется в сфере оказания услуг <29>, при этом если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция в связи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают предпочтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные надэкономические, "идеологические" цели <30>. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации <31>. Таким образом, опасения, что при попустительстве законодателя НКО настолько распространятся в экономике, что вытеснят организации коммерческие, по меньшей мере лишены каких-либо серьезных эмпирических подтверждений. -------------------------------- <27> Последующее изложение в рамках настоящего раздела до сноски 35 включительно базируется во многом на материалах ранее опубликованной работы, где подобная проблематика обсуждалась более детально применительно к возможностям реорганизаций юридических лиц из одного типа в другой (см.: Степанов Д. Формы реорганизации некоммерческих организаций // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2003. N 10. С. 30 - 35). <28> Lakdawalla Darius and Philipson Tomas. Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper. No. 6377, at 3 (1998), available at: http://www. nber. org/papers/w6377 [10.03.2007]. <29> Rose-Ackerman Susan. Altruism, Nonprofits and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 718 - 720 (1996). <30> Id., at 719. <31> В литературе было высказано предположение, что связано это главным образом с тем, что сфера массового производства, в отличие от сферы услуг, предполагает постоянное наращивание производства, в результате чего создаются бизнес-гиганты, где прибыль не может быть легко распределена в пользу конкретных услугодателей, исполнителей тех или иных действий. Соответственно запрет на распределение прибыли, работающий применительно к НКО, оказывающим услуги, где прибыль фактически распределяется в пользу лиц, реально участвующих в процессе оказания услуг, применительно к производственным организациям существенно затрудняет их деятельность, исключая возможность распределения прибыли не конкретным исполнителям, а неким абстрактным инвесторам, в связи с чем для производственных организаций оборот сам вынуждает избирать коммерческую форму. Cf., Hansmann Henry. The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L. J. 835, 871-2 (1980).

Действительно, НКО используются для ведения предпринимательской деятельности, что входит в противоречие с их истинным назначением (если под таковым понимать декларируемые цели создания и дозволенные виды деятельности, что типично для функционального подхода к определению природы НКО) однако, как убедительно показали экономисты <32>, подобные организации получают распространение в сферах хозяйства, не приносящих высокий доход, причем там, где бизнес разрастается, предприниматели предпочитают сменить ранее избранный вид юридического лица на форму коммерческой организации <33>, от этого не могут удержать даже налоговые послабления <34>, вводимые для НКО <35>. Таким образом, даже если НКО, по крайней мере организацией, изначально созданной в такой форме, будет осуществляться предпринимательская деятельность, то это либо приведет к закономерному в таком случае преобразованию НКО в коммерческую, либо удельный вес предпринимательства подобной коммерциализированной НКО останется сравнительно незначительным для конкретной НКО. -------------------------------- <32> Glaeser Edward L. The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: The Governance of Not-for-Profit Organizations 1-44 (E. Glaeser ed. Chicago: University of Chicago Press, 2003); Glaeser Edward L. and Shleifer Andrei. Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. Public Econ. 99 (2001), hereinafter quoted from NBER Working paper (PDF-file), at 10, available at: http://www. nber. org/papers/w6810 [10.02.2007]. Из экономической модели, разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организацией, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося НКО, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через НКО. Так, в случае если предпринимательская деятельность ведется через НКО, то для ее участников (если в такой организации допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) подобная форма представляет интерес в связи с льготами в налогообложении либо в вопросах управления такой организацией. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу участников приводит к тому, что доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у НКО внутренних инвесторов в узком смысле слова (т. е. лиц, имеющих так или иначе формализованные, например, через наличие долей в уставном капитале права требования, наделяющие их контролем над организацией) на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении дохода. Соответственно в НКО реальными получателями дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход (что в случае с НКО обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров. Cf., Glaeser Edward L. Id.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет (separation of ownership and control), причем подобное размежевание растет прямо пропорционально росту бизнеса. О феномене отделения собственности от реального контроля подробнее см.: Fama Eugene F. and Jensen Michael. Separation of Ownership and Control, 26 J. Law & Econ. 301 (1983); Berle Adolf and Means Gardiner. Modern Corporation and Private Property (N. Y.: Macmillan, 1932). <33> Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт "понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не НАОБОРОТ" (выделено авторами, перевод мой. - Д. С.). See, Lakdawalla and Philipson, supra note 28, at 4. <34> В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются опять-таки совпадающими в таком случае интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести отдельные налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса, соответственно для расширяющегося бизнеса некоммерческая форма организации и ведения бизнеса в принципе не подходит - в данном случае уже и с позиций налогового законодательства. <35> Hansmann Henry. The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. Tax J. 71 (1987); Chang Cyril and Tuckman Howard. Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals? 43 Nat. Tax J. 175 (1990).

Принимая во внимание, что частное право всегда имеет известную экономическую основу, можно прийти к заключению, что при указанном выше положении размывания границ между коммерческими и некоммерческим организациями не произойдет, даже если тому будет способствовать законодатель, в том числе выставляя более либеральные критерии обособления некоммерческих организаций в отдельный тип юридического лица. Подобный либерализм - это последовательная реализация, проведение в жизнь экономического подхода к определению НКО в противовес функциональному подходу, лишь консервирующему размежевание формы и содержания. Однако если коммерциализация НКО, как было показано выше, не приводит к системным изменениям в экономике юридических лиц, то остается открытым вопрос о возможном последующем обратном движении: а не будет ли способствовать крайне либеральный подход к НКО тому, чтобы коммерческие организации преобразовывались в организации некоммерческие? Отчасти ответ на приведенный вопрос уже был дан выше: нет, не будет, потому как развивающийся бизнес сам по себе вызывает к жизни именно корпоративную форму организации юридического лица, предполагающую наличие основного капитала, реализующего среди прочего контрольную функцию, при которой доля влияния, экономической власти над юридическим лицом не зависит от личного (трудового) участия, а определяется количеством акций или долей в основном капитале, принадлежащих конкретному лицу. В дополнение к указанному моменту можно привести еще ряд соображений. Во-первых, крупный бизнес ориентируется на корпоративную форму, точнее, на модель публичной корпорации (акции которой обращаются не просто среди неограниченного круга лиц, но обычно также на фондовых рынках) не потому, что к этому его вынуждает законодатель или некие регулятивные государственные ведомства, - допускать подобную мысль было бы крайним упрощением реальной действительности. В большинстве случаев крупный бизнес избирает корпоративную форму, основанную на модели акционерного общества, по одной простой причине: это возможность привлекать средства публики. Единственной правовой формой, позволяющей обращаться к неограниченному кругу лиц с целью привлечения незаемного и небанковского финансирования, оказывается форма публичной корпорации, в терминах отечественного законодательства - открытого акционерного общества. Публика в свою очередь, доверяя свои инвестиции юридическому лицу, готова участвовать в капитале только такой организации, которая, с одной стороны, обеспечивает информационную открытость своей деятельности, а с другой - участие в капитале которой должно наделять инвестора или правами контроля пропорционально вложенным инвестициям (для стратегических инвесторов), или взамен произведенных вложений инвестор должен получить обращаемый финансовый инструмент, который легко продать на рынке (для портфельных инвесторов и спекулянтов). Опять же экономика, а именно стремление к привлечению финансовых ресурсов, а не какие-либо правнополитические или регулятивные соображения государства, вынуждает бизнес склоняться к форме публичной корпорации <36>. Там, где крупный бизнес не нуждается в привлечении от публики незаемного финансирования, все равно избирается корпоративная форма, хотя и в некотором усеченном виде (аналоги закрытой корпорации или континентальной модели GmbH). -------------------------------- <36> Там, где форма публичной корпорации избирается не для целей привлечения публичного финансирования в виде размещения акций среди неограниченного круга лиц, подобная неадекватная правовая форма приводит к тому, что со временем корпорация, на словах именующаяся публичной (открытым акционерным обществом), в реальности превращается в закрытую, очень похожую по структуре распределения основного капитала и управления на GmbH (ООО). Прекрасное подтверждение тому - отечественная практика приватизации, при которой изначально заданная неадекватная преследуемым целям правовая форма открытого акционерного общества (ОАО) привела на деле к тому, что основная часть вновь созданных ОАО реально оказались по существу закрытыми обществами с крайне высоким уровнем концентрации акционерного капитала в руках одного-двух доминирующих акционеров.

Вследствие указанной закономерности, во-вторых, успешно развивающийся бизнес, если он не испытывает потребности в привлечении нового финансирования посредством механизмов фондового рынка, склоняется к "облегченной" корпоративной форме, которой может быть либо закрытая корпорация - для правовых систем, допускающих такие корпорации, либо модель корпоративного образования с усеченной внутренней структурой - в континентальном праве обычно это GmbH (ООО). Только применительно к подобного рода бизнес-структурам, т. е. к коммерческим по существу организациям, изначально не ориентированным на привлечение средств публики, возможны спекуляции о том, что без разграничения всех юридических лиц на два типа весь бизнес со временем перетечет в форму некоммерческой организации. Однако и здесь на деле не все так просто, как может показаться на первый взгляд. Любое лицо, которое задается целью начать бизнес или стоит перед выбором организационно-правовой формы, в том числе смены одной формы на другую, когда речь идет о действующей организации, анализирует набор преимуществ и недостатков, которые вытекают из правовой модели конкретной организационно-правовой формы. В случае, когда для предпринимательской по сути деятельности предполагается избрание некоммерческой организации, преимуществами, которые могут подвигнуть к подобной модели, являются те или иные льготы, которыми государство наделяет подобные организации, в том числе налоговые преференции, известное "ровное" или даже одобрительное отношение со стороны общества к тому, чем занимается подобная организация, наконец, удобство внутренней структуры, выражающейся в довольно неформализованном управлении, возможности направлять выручаемые средства в пользу исполнителей, участвующих своим трудом в деятельности такой организации. Наконец, для недобросовестных участников оборота некоммерческая форма может представлять интерес - в некотором смысле это тоже своеобразное "благо" - как допускающая возможность ущемлять права прочих участников такой организации по допуску к управлению делами подобной организации. Однако помимо указанных преимуществ любой предприниматель, задумываясь о перспективах будущего бизнеса, всегда анализирует, каким образом и при помощи чего этот бизнес будет развиваться. Между тем именно в данном вопросе НКО показывает такие негативные особенности, что все они сводят на нет то позитивное, что может привлечь потенциального предпринимателя. Объяснение подобного феномена уже приводилось в литературе: как отмечает профессор Хансманн <37>, любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции, доли и пр., аналогично и с займами - доступ к коммерческому кредиту реально имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика - коммерческой организации), по эффективности производственной деятельности (организация, ориентированная на максимизацию прибыли, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами), наконец, по скорости вхождения на тот или иной рынок и развития на рынке (опять же коммерческая организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она не выстоит в конкурентной борьбе). Соответственно если в какой-либо сфере хозяйствования превалируют коммерциализированные НКО, это значит, что там еще нет конкурентной среды, напротив, как только начинает расти конкуренция, развивается предпринимательская деятельность, а потому опять возникает необходимость создания коммерческой организации. -------------------------------- <37> Hansmann. Supra note 31, at 879; Hansmann. Supra note 26, at 516.

Наконец, НКО, преимущественно занимающаяся предпринимательством, рано или поздно сталкивается с серьезной проблемой: в силу ранее избранного типа организации значительная часть субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в обороте, просто не будет иметь дел с такой организацией главным образом потому, что с точки зрения платежеспособности и ответственности подобный контрагент (НКО) в глазах участников коммерческого оборота всегда будет проигрывать организации коммерческой, а потому в бизнесе коммерческим организациям интереснее вступать во взаимоотношения делового характера с такими же, как они, коммерческими организациями. Таким образом, даже для тех коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от некоммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации. После рассмотрения проблемы возможного перетекания предпринимательства в форму некоммерческой организации необходимо проанализировать возможное обратное движение из формы НКО в коммерческие организации. Действительно, если допустить довольно либеральное разграничение коммерческих и некоммерческих организаций, предлагаемое экономическим подходом, возникает вполне закономерный вопрос: а не будет ли это способствовать "выдавливанию" отдельных НКО - если отказаться от функционального подхода к решению рассматриваемой проблемы - в область организаций коммерческих? Иными словами, не будет ли это способствовать обратному процессу, при котором сфера некоммерческого сектора будет сокращаться в связи с переходом из некоммерческой формы к конструкции коммерческой организации. Как указывалось выше, некоторые виды деятельности, особенно когда речь идет о развивающемся предпринимательстве, тем более о крупном серийном производстве, сами по себе вызывают к жизни корпоративную (максимально проработанную или усеченную) форму коммерческой организации. Однако подобные соображения можно было mutatis mutandis применить и к "действительно некоммерческой организации" НКО: если для тех или иных видов деятельности существуют имманентно присущие им организационно-правовые формы коммерческих организаций, то, возможно, и для определенных видов некоммерческой по сути деятельности можно предположить наличие идеально-типической формы НКО. Между тем если законодатель будет довольно либерально подходить к разграничению всех юридических лиц на два типа, то гипотетически это может привести к избранию неадекватной для такой (некоммерческой) деятельности формы коммерческой организации. Однако и здесь возможная проблема является скорее надуманной, чем имеющей под собой какие-либо серьезные основания, поскольку корпоративная форма организации той или иной деятельности может не отвечать потребностям участников <38> юридического лица и/или его работников. -------------------------------- <38> Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования в 2002 г. Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При обсуждении новой редакции ст. 11 названного Закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой формы некоммерческого партнерства (НП) для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном счете был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж в форме как НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую. Между тем указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме НКО. При этом, как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением участников биржи (а это главным образом профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым форма НКО позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинство бирж в силу исторически сложившегося положения не занимаются распределением дохода среди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме НКО, ее имущество, скорее всего, не будет подлежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от "раздела" биржи таким образом. (Cf., Craig Pirrong. A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. Law & Econ. 437, 443, 455, 459 (2000)). Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях - НП) организации фондовой биржи. Однако, как это ни парадоксально, во многом по аналогичным соображениям адвокатские объединения создаются в форме НКО. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение адвокатов. Таким образом, форма НКО в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте. Во многом те же цели преследует модель саморегулируемой организации (СРО), объединяющей представителей того или иного вида деятельности: с одной стороны, СРО задает стандарты поведения своим членам, а с другой стороны, СРО превращается в некий барьер, поддерживающий профессиональную монополию на известном рынке.

С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния (stakeholder theory) существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит в экономическом смысле слова, т. е. участникам, обладающим тем или иным набором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее влияние <39>. Круг таких лиц, которые являются держателями некого "актива влияния" на организацию, может быть чрезвычайно широким <40>, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо <41>. При подобном понимании бенефициаров, в интересах которых осуществляется корпоративное управление, внутренняя структура юридического лица может строиться не по модели корпорации (акционерного или иного хозяйственного общества), может избираться организационно-правовая форма, наиболее учитывающая интересы конкретной группы влияния, позиция которой имеет критическое значение для осуществления определенного вида хозяйственной деятельности. При этом наблюдается поразительная картина: лица, обладающие указанным критическим значением и огромным влиянием на деятельность организации, не будучи наделенными формализованными инструментами экономической власти, контроля (акциями, долями в уставном капитале, правом членства или правом голоса <42>), тем не менее фактически реализуют подобный контроль иным образом, при этом подобное положение, в общем, устраивает обе стороны - как саму организацию, так и наиболее влиятельных для ее деятельности лиц. -------------------------------- <39> See, e. g., Aoki Masahiko. A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 Am. Econ. Rev. 600 (1980); Coffee John C. Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Sternberg Elaine. Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999); Millon David. New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 Va. L. Rev. 1001 (2000); Dragneva Rilka O. and Simons William B. Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of "Vulture" Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East Eur. Law 93 (2001); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L. Q. 403 (2001); Stout Lynn A. Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 S. Cal. L. Rev. 1189 (2002); Bainbridge Stephen M. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Nw. U. L. Rev. 547 (2003). <40> Freeman Edward R. Strategic Management: a Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984): определение лица, имеющего долю влияния (stakeholder), может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация... К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния (stakeholders). Quoted from: Jensen Michael C. Value Maximization. Stakeholder Theory and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9. N 1 (2001). <41> Так, для НКО, создаваемых с целью сбора и перераспределения средств (благотворительных организаций), широко распространенным является мнение, согласно которому наиболее крупные жертвователи обладают наибольшим влиянием на деятельность подобных организаций, тем самым подобные жертвователи наделяются неким аналогом корпоративного контроля. Cf., e. g., Desai Mihir A. and Yetman Robert J. Constraining Managers without Owners: Governance of the Not-for-Profit Enterprise, NBER Working Paper. No. 11140, at 22 (2005), available at: http://www. nber. org/papers/w11140 [25.02.2007]. <42> Право голоса вполне обоснованно традиционно рассматривается как проявление контроля. Cf., Ratner David L. Government of Business Corporations: Critical Reflections on the Rule of "One Share One Vote", 56 Cornell L. Rev. 1, 19 (1970).

Таким образом, в известных областях экономики имущественный капитал может иметь меньшее значение, чем человеческие ресурсы, иными словами, ценность человеческого капитала (human capital) <43> может перевешивать ценность денежного капитала (money capital) <44>. При подобной ситуации лица, непосредственно участвующие в генерировании денежных поступлений, не являющиеся инвесторами, вкладывающими свои деньги, тем не менее допускаются к распределению доходов от деятельности юридического лица <45>. Допуск подобных лиц к распределению доходов осуществляется как раз с помощью НКО, создаваемых для осуществления соответствующей деятельности. Следовательно, здесь опять-таки открывается логика построения законодательства о юридических лицах, вызывающая к жизни форму НКО вообще и разнообразие форм подобных организаций в частности <46>. -------------------------------- <43> Так называемые нефинансовые инвестиции (nonfinancial investment), выступающие формами проявления человеческого капитала, которые могут предоставляться работниками или менеджерами, в литературе предлагается классифицировать на репутационный капитал (reputational capital), капитал, имеющий значение лишь для определенной компании (компаний) (firm-specific capital), клиентуру (client-specific capital) и, наконец, интеллектуальный капитал (intellectual capital). Cf., Klein William A. The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 Yale L. J. 1521, 1536-37 (1982); Wilkins David B. and Gulati G. Mitu. Reconceiving the Tournament of Lawyers: Tracking, Seeding and Information Control in the Internal Labor Markets of Elite Law Firms, 84 Va. L. Rev. 1581, 1638-41 (1998); Gulati G. Mitu, Klein William A. and Zolt Eric M., Connected Contracts, 47 UCLA L. Rev. 887, 923-25 (2000); Blair Margaret M. Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century (Washington, D. C.: The Brookings Institution). <44> При этом нередко отсутствие или недостаток человеческого капитала не может быть заменен денежным капиталом. Так, юридическая фирма, которая остро нуждается в юристе, имеющем особую специализацию, может оказаться неконкурентоспособной на рынке услуг или его сегменте, если она не найдет подобного специалиста. Возможно, что привлечение одного юриста, имеющего огромный опыт в данной области деятельности и глубокие знания, будет иметь больший эффект, чем привлечение десяти юристов, не имеющих подобной специализации. Аналогичная картина наблюдается в прочих сферах консалтинга: в образовании, науке, медицине и всех сферах деятельности, где важен "человеческий фактор". В подобных отраслях экономики важны не объемы (денежных) инвестиций, а имеет значение то, кто конкретно осуществляет известный проект. Принимая во внимание, что, как правило, подобные сферы экономики не приносят высокого дохода либо сопряжены с чрезмерным риском (к примеру, венчурные компании в области высоких технологий, науки, медицины), в них возможен лишь один вариант организации бизнеса: либо деятельность осуществляется с привлечением квалифицированных работников, менеджеров, управленцев и они принимают участие (прямо или косвенно) в распределении доходов от подобной деятельности, либо бизнес (хозяйственная деятельность, осуществляемая некоммерческой организацией) не получает дальнейшего развития. Соответственно в подобных областях инвестор скорее согласится на раздел прибыли с работником и тем самым сохранит бизнес, чем откажется от подобного работника и начнет искать ему замену, переплачивая нескольким лицам вместо одного. Таким образом, в подобных сферах экономики работник начинает в известной мере диктовать свои условия работодателю, что входит в противоречие с концепцией прибавочной стоимости Карла Маркса, применимой главным образом лишь в отношении коммерческого сектора экономики. При достижении баланса интересов инвестора и работника в некоммерческом секторе устанавливается известный status quo, который требует особой организационно-правовой формы юридического лица. С достижением экономического равновесия (equilibrium) праву остается лишь дать правовую форму, которой зачастую и выступает НКО. <45> Cf., Hansmann Henry. The Ownership of Enterprise 228 (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1996): "...это, однако, не означает, что некоммерческая организация не вправе выплачивать разумную компенсацию любому, кто отдает ей свой труд или имущество; только чистый доход - вот что не подлежит распределению. Вместо того чистая прибыль должна быть удержана в самой организации и направлена на финансирование той деятельности, ради осуществления которой была создана такая организация. Как результат подобного "ограничения на распределение" некоммерческая организация по определению не имеет владельцев, то есть лиц, которые бы имели долю как в правах контроля, так и в распределении доходов" (перевод мой. - Д. С.). <46> Множественность форм НКО, типичная не только для отечественного правопорядка, объяснятся не в последнюю очередь наличием различных групп влияния, для учета интересов которых создаются не только специальные виды НКО, но и их подвиды. При этом если провести детальное рассмотрение всех НКО, то можно построить диаграмму, которая бы указывала степень той или иной группы влияния (от отдельных лиц до общества в целом), в интересах которой, собственно, и вводится та или иная форма НКО. Это, конечно, не исключает необходимость систематизации таких организаций на основе понятных и логически выверенных критериев. Между тем, как показывает зарубежный опыт, двумя типичными моделями для всех европейских государств (исключение составляют Великобритания и Ирландия), задающими крайние точки для всего спектра форм некоммерческих организаций, выступают форма ассоциации как договорного образования и форма учреждения, в упрощенном виде понимаемая как обособленное имущество. See, Report. Legal Framework of NGOs in Western European Countries, 2 (2006), available at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007].

В случае, если степень коммерциализации конкретной НКО достигает такого уровня, когда реальные получатели дохода от деятельности подобной организации готовы пожертвовать преимуществами от ведения хозяйственной деятельности с использованием НКО в обмен на фиксированный корпоративный контроль и стабильность в распределении доходов, для такой деятельности избирается корпоративная оболочка коммерческой организации (в отечественной терминологии - хозяйственного общества), соответственно НКО преобразуется в юридическое лицо другого типа - коммерческую организацию. Однако если ведение хозяйственной деятельности через НКО дает больше благ реальным получателям дохода, чем если бы они осуществляли аналогичную деятельность с использованием коммерческой организации, юридическое лицо сохраняет форму НКО, при этом происходит укрепление контроля над ним со стороны наиболее влиятельных работников и менеджеров, именно их интересы приобретают приоритетное значение при управлении такой организацией <47>. Соответственно ситуация консервируется и не происходит преобразования некоммерческой организации в коммерческую, при этом позитивное право оказывается не в состоянии каким-либо образом изменить подобное положение, в том числе воздействуя на него стимулирующим или дестимулирующим образом. -------------------------------- <47> Glaeser Edward L. Supra note 32, at 4, 29 - 30.

Указанное выше изложение приводит к заключению, что как в отечественных условиях, так и в сравнительно-правовом плане какие-либо серьезные основания для ограничения развития некоммерческих организаций <48>, их взаимопереплетения с коммерческими организациями, в том числе путем недопущения их реорганизаций, отсутствуют. Вместе с тем в области права сказать laissez faire явно недостаточно, в противном случае это может привести к разрушению не только системы законодательства о юридических лицах, но и всего гражданского права. Соответственно что же в таком случае должно сказать законодательство о юридических лицах в части, относящейся к некоммерческим организациям? -------------------------------- <48> За рамками настоящего рассмотрения остается вопрос о допустимости участия НКО в отдельных сферах народного хозяйства, поскольку это должно определяться не на уровне законодательства, посвященного общим вопросам функционирования юридических лиц, а путем закрепления точечных запретов или ограничений для отдельных видов хозяйственной деятельности. Как правило, подобные ограничения вводятся путем закрепления требования о минимальном размере имущественной обеспеченности деятельности юридического лица в сферах, где государство осуществляет регулирующую политику в форме специального надзора или лицензирования, к примеру в области рынка ценных бумаг или страхования. Однако, как отмечается в экономической литературе, даже такие ограничения могут оказаться избыточными или неэффективными, если на смену им приходит раскрытие информации о реальном имущественном положении лица. See, Shavell Steven. Minimum Asset Requirements, NBER Working Paper. No. 9335, at 2, 10 (2002), available at: http://www. nber. org/papers/w9335 [30.10.2006]. Таким образом, в сферах, где государство проводит особую регулирующую политику, к НКО, если они допускаются в соответствующую сферу экономики, будут предъявляться требования по минимальной обеспеченности имуществом (показатели чистых активов и собственных средств) и обязательному раскрытию информации. Там, где участие НКО нежелательно (к примеру, для деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг по ведению реестра акционеров или депозитария. См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 87), подобные запреты должны предусматриваться законодательством, посвященным соответствующему виду деятельности. Таким образом, даже с позиций минимальной имущественной обеспеченности развитие некоммерческих организаций не препятствует регулирующей функции государства. Cf., Lakdawalla and Philipson. Supra note 28, at 13 (отмечается необходимость отделения проблем, связанных с распространением НКО, от государственного регулирования, которое определяет всю производственную деятельность, осуществляемую такими организациями).

Во-первых, определить место таких организаций в системе юридических лиц, для чего следует недвусмысленно обозначить отношение законодателя к назначению подобных организаций. Для этих целей законодатель должен либо последовательно развивать функциональный подход и закономерно прийти к детальному описанию перечня разрешенных видов (сфер) деятельности НКО, а также к закреплению санкций за нарушение установленных ограничений, либо переключиться на экономический подход, сопровождающийся отказом или существенным смягчением целевого критерия и фиксацией лишь запрета на распределение прибыли между членами такой организации <49>. -------------------------------- <49> В рамках глобального проекта по сравнительному изучению некоммерческого сектора, который был начат еще в 1989 г. и в настоящее время включает изучение НКО уже более 40 государств Европы, Америки и Азии, универсальными критериями для большинства правопорядков являются следующие признаки рассматриваемых организаций: a) организационное единство, b) самостоятельное управление делами такой организации, c) нераспределение прибыли, d) частный характер деятельности, e) добровольность участия. See, Salamon Lester M., Sokolowski S. Wojciech and Anheier Helmut K. Social Origins of Civil Society: An Overview, Working Papers of the Johns Hopkins Comparative Nonprofit Sector Project. No. 38, 2 (2000), available at: http://www. jhu. edu/~ccss/pubs/pdf/cnpwp38.pdf [30.10.2006]. Таким образом, применительно к рассматриваемой проблеме правовой политики можно прийти к заключению, что ограничение на распределение прибыли носит универсальный характер для всех НКО, а критерий основной цели деятельности таковым не является.

Во-вторых, как при первом, так и при втором подходе законодатель должен очертить перечень видов деятельности, которыми НКО по тем или иным соображениям заниматься не могут, причем сделать это необходимо предметно: описать не в общих словах, а поименовать конкретные виды деятельности. При функциональном подходе юридико-техническое исполнение поставленной задачи может быть достигнуто a contrario, т. е. путем перечисления всего того, что можно, с закономерным в таком случае запретом всего остального, при этом подобное перечисление позволит, собственно, реализовать в законченном виде функциональный подход. При этом подобное перечисление разрешенных видов деятельности для некоммерческих организаций должно содержаться в гражданском законодательстве, определяющем статус таких организаций. Напротив, при экономическом подходе отдельные виды деятельности, которыми НКО не вправе заниматься, должны найти отражение в законодательных актах, по общему правилу не относимых к гражданскому законодательству: скорее всего, подобные ограничения, проистекающие из регулятивных функций и патерналистских вмешательств государства, будут рассредоточены в рамках административного законодательства (лицензирование, разрешения, сертификация, концессии и т. п.). Наконец, в-третьих, если некоммерческая организация в любом случае - вне зависимости от избранного законодателем подхода - предполагает запрет на распределение прибыли среди ее участников, то в законодательстве, определяющем вопросы создания и функционирования таких организаций, должен быть последовательно проведен принцип: если у учредителей (участников, членов - для НКО, основанных на членстве) нет права на участие в распределении прибыли, то закономерно, что по общему правилу они не должны иметь прав на имущество такой организации (обязательственных, например в виде ликвидационной квоты, и тем более вещных, правда, за исключением учреждений, где такие права заложены в самое основание правовой конструкции учреждения), в противном случае запрет на распределение прибыли оказывается неработающим. Раздел имущества НКО между ее членами должен допускаться в исключительных случаях, когда на то есть серьезные политико-правовые основания, формализованные в законе. Сюда же следует добавить намеренно небрежное отношение законодателя к вопросам распределения корпоративного контроля: в НКО, основанных на членстве, контрольные полномочия участников должны всячески ослабляться, иначе такие участники будут принимать решения, направленные на фактическое распределение прибыли и раздел организации. Итак, после определения проблемных вопросов правовой политики можно перейти к позитивному их изложению и обоснованию уже применительно к современному российскому праву.

Возможные направления правовой политики

1. Отношение российского законодателя к некоммерческим организациям и возможный вектор движения правовой политики

При решении первого вопроса, какой подход - функциональный или экономический - взять за основу при развитии правовой политики в данной области, необходимо проанализировать текущее положение, а также оценить возможные последствия для отечественного права от избрания того или иного варианта. Совершенно очевидно, что нынешнее отношение отечественного законодателя к НКО можно обозначить одним словом - негативное. Проявляется подобное отношение как в вопросах разработанности и "качества" законодательства, посвященного НКО, так и в крайне неприязненном восприятии процессов коммерциализации НКО. При этом подобная тенденция не только не имеет оснований к увяданию, а скорее, наоборот, показывает перспективы к дальнейшему усилению. В частности, запретительный вектор регулирования НКО - в противовес общему дозволительному и правонаделяющему регулированию, характерному для всего гражданского права, - проявился в ходе недавнего внесения поправок в целый блок законодательных актов Российской Федерации, посвященных некоммерческим организациям <50>. В результате системного изменения указанного законодательства нормативно-явочный порядок государственной регистрации юридических лиц, который при действующем законодательстве о государственной регистрации юридических лиц приблизился к уведомительному порядку, для НКО фактически был заменен разрешительным порядком. -------------------------------- <50> Федеральный закон от 10.01.2006 N 18-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 282.

Так, для НКО в ст. 23.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (далее - ФЗ о НКО) был создан дополнительный - к общему перечню оснований, перечисленных в ГК РФ и в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", - набор оснований для отказа в государственной регистрации таких организаций, а также в государственной регистрации изменений в учредительные документы (ср. п. 1 ст. 23 в системной связи с п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО). В частности, согласно п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО в государственной регистрации НКО может быть отказано среди прочего, если учредительные документы такой организации противоречат Конституции Российской Федерации и законодательству Российской Федерации, если ранее зарегистрирована НКО с таким же наименованием, если необходимые для государственной регистрации документы, предусмотренные ФЗ о НКО, представлены не полностью либо ОФОРМЛЕНЫ В НЕНАДЛЕЖАЩЕМ ПОРЯДКЕ (выделено мной. - Д. С.). Кроме того, если ранее ГК РФ в п. 1 ст. 50 и вслед за ним ФЗ о НКО в п. 1 ст. 2 закрепляли функциональный (целевой) подход к нормированию НКО лишь общим образом, то отныне указанный подход получил более детальное, процедурное отражение в тексте ФЗ о НКО. Так, в силу п. 3 ст. 32 ФЗ о НКО отныне НКО обязана представлять в уполномоченный орган документы, содержащие отчет о своей деятельности, о персональном составе руководящих органов, а также документы о расходовании денежных средств и об использовании иного имущества <51>. Согласно п. 5 ст. 32 ФЗ о НКО тот же уполномоченный орган осуществляет контроль за соответствием деятельности НКО целям, предусмотренным ее учредительными документами, и законодательству Российской Федерации, для чего уполномоченный государственный орган наделяется довольно широкими полномочия, в том числе допускающими в случае выявления совершения НКО действий, противоречащих целям, предусмотренным ее учредительными документами, право вынести ей письменное предупреждение с указанием допущенного нарушения и срока его устранения, составляющего не менее месяца. Наконец, в силу п. 10 ст. 32 ФЗ о НКО неоднократное непредставление НКО в установленный срок сведений, предусмотренных названной статьей, является основанием для обращения уполномоченного органа или его территориального органа в суд с заявлением о ликвидации такой НКО. -------------------------------- <51> Требования к формам указанной отчетности в настоящее время содержатся в приложении N 3 к Постановлению Правительства РФ от 15.04.2006 N 212 "О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирующих деятельность некоммерческих организаций" (СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. II). Ст. 1869). В частности, в силу указанных требований некоммерческие организации обязаны детально описывать основную деятельность в отчетном периоде (согласно цели и предмету деятельности, определенным учредительными документами), в том числе решавшиеся задачи, виды регулярной деятельности, осуществленные программы (проекты), в том числе не завершенные на конец отчетного периода, с указанием количества, наименований, целей, основных мероприятий, сроков начала и окончания (для каждого мероприятия), количество и состав участников, мероприятия, направленные на достижение уставных целей и задач, детально описывать свою предпринимательскую деятельность, источники формирования имущества, описывать все вопросы внутреннего управления (проведение общих собраний (съездов, конференций), количество участников (членов) на конец отчетного периода, количество проведенных общих собраний (съездов, конференций)), наконец, указывать многие иные сведения. Очевидно, что при подобной излишней "зарегулированности" деятельности многим НКО легче вовсе не создаваться, чем осуществлять деятельность в столь формализованных рамках.

Однако самые "интересные" нормы, появившиеся в связи с указанными поправками, были размещены не в ФЗ о НКО, а в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 18 ФЗ о НКО любая НКО может быть ликвидирована на основании и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ, названным ФЗ о НКО и другими федеральными законами. Между тем согласно обновленной версии абз. 3 п. 2 ст. 61 ГК РФ НКО может быть ликвидирована по решению суда помимо прочего при систематическом осуществлении такой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ПРОТИВОРЕЧАЩЕЙ ЕЕ УСТАВНЫМ ЦЕЛЯМ (выделено мной. - Д. С.). Более грубого проявления совершенно не дифференцированного, особенно в вопросах формализации того, что понимать под деятельностью, противоречащей уставным целям НКО, функционального (целевого) подхода к нормированию деятельности НКО представить крайне сложно. При этом сложилась парадоксальная ситуация: при неизменном - по крайней мере официально декларируемой неизменности основных принципов государственной регистрации юридических лиц - порядке государственной регистрации коммерческие организации, как и прежде, продолжают создаваться нормативно-явочным порядком, а фактически в уведомительном порядке, однако НКО отныне создаются, проходя через такие жесткие требования нормативно-явочного порядка, что на деле это означает дачу государством каждый раз соизволения на создание подобных организаций. Понять подобное различие в подходах, если руководствоваться формальными юридическими принципами законодательного регулирования (равенства участников, пропорциональности правовых средств преследуемым целям правового регулирования, легитимности цели), крайне сложно. Очевидно, что такие различия продиктованы политическими соображениями, оценкой которых здесь заниматься нет никакого желания. Единственное, о чем хотелось бы напомнить, это то, что любое принесение в жертву политике текущего момента базовых принципов права рано или поздно даст о себе знать. Новейшее российское законодательство о НКО, всемерно ограничивающее возможности для создания таких организаций <52>, особенно с иностранным участием, судя по всему, нарушает базовые права человека, а потому, если Россия не собирается встать на путь изоляционизма, подобные ограничения, как это уже случилось с ограничениями на создание религиозных объединений, получат негативную оценку со стороны международных правозащитных организаций и рано или поздно будут провозглашены нелегитимными <53>. -------------------------------- <52> О сложностях, которые созданы на сегодняшний день и далее лишь укрепляются для НКО, говорят уже не только представители таких организаций, но даже деловая пресса (см.: Корня А. Ликвидация правозащитников // Ведомости. 2006. 30 янв. С. А2; Она же. Силки для общества. НКО будут больше тратить на бухгалтерию // Ведомости. 2006. 12 апр. С. А2). <53> Согласно ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, при этом осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. По одному из дел, недавно рассмотренных Европейским судом по правам человека, где обсуждался вопрос легитимности введенных Россией в 1997 г. ограничений на создание религиозных объединений, а также об обязательности перерегистрации ранее созданных религиозных организаций и объединений, указанный Суд признал, что Российской Федерацией были допущены нарушения Европейской конвенции о защите прав человека в отношении Московского отделения "Армии спасения". При этом Суд помимо рассмотрения собственно жалобы заявителя сформулировал ряд общих принципов, которые, по его мнению, определяют подходы к созданию и правовому регулированию любых добровольных объединений. Суд, раскрывая содержание приведенной выше ст. 11 Конвенции, указал, что право на создание объединения составляет неотъемлемую часть прав, предусмотренных ст. 11 Конвенции: то, что граждане должны обладать возможностью создавать юридическое лицо с тем, чтобы действовать сообща в области общего интереса, составляет один из наиболее важных аспектов права на свободу объединений, без которого указанное право будет существенно умаляться в любом случае. В свете приведенного, а также прочих указанных Судом общих принципов возможности создания юридического лица с целью действовать сообща в области общего интереса, будучи одним из важнейших аспектов свободы объединений, Суд закономерно пришел к выводу, что отказ национальных органов власти предоставить статус юридического лица объединению физических лиц в конечном счете препятствует заявителю в реализации им права на свободу объединения (see, Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia. No. 72881/01. 5 October 2006. § 59, 71). Через полгода Суд повторил аналогичную позицию по другому делу, опять же против Российской Федерации, где было установлено схожее нарушение прав Церкви сайентологии (see, Case of Church of Scientology Moscow v. Russia. No. 18147/02. 5 April 2007. § 64, 71 - 75). Иными словами, право на объединение предполагает возможность получения любым объединением статуса юридического лица, в противном случае, если государственные органы будут решать, предоставлять статус юридического лица объединению или нет, названное право будет нарушено в самом его основании. Указанная правовая позиция является для Суда ключевой по рассматриваемому вопросу (see, Sidiropoulos and Others v. Greece. Judgment of 10 July 1998. Reports of Judgments and Decisions 1998-IV. P. 1614. § 40. Gorzelik and Others v. Poland. No. 44158/98. 17 February 2004. § 88).

С позиций общих принципов нормирования НКО российский законодатель совершенно очевидно в настоящее время придерживается функционального (целевого) подхода, причем в свете указанного запретительного вектора правового регулирования названный подход приобретает самые неприглядные, дремучие формы, особенно это видно в ныне закрепленных полномочиях соответствующих органов на обращение с требованием в суд о принудительной ликвидации НКО, если фактически осуществляемая ею деятельность противоречит ранее провозглашенным целям. Подобное полномочие государственных органов - закономерное следствие целевого подхода, достигающее своего финального момента. Между тем указанный подход, особенно в его наиболее жестких проявлениях, уже пытались реализовать в законодательной политике, однако, как показывает исторический опыт, ни к чему хорошему это не приводило, хотя при этом подобный негативный опыт почему-то быстро забывается. Так, в 1874 г. в штате Пенсильвания, США, был принят Закон, ограничивающий возможность создания НКО одной или несколькими целями, которые должны быть "законны и не вредоносны для общества" <54>. При этом в момент создания НКО ее учредителям следовало выбрать ту или иную цель деятельности из перечня, очерченного Законом, включавшего в себя пятнадцать возможных целей. Для того, чтобы вновь создаваемые организации неуклонно соблюдали указанные ограничения, было предусмотрено, что все вновь создаваемые НКО обязаны проходить процедуру одобрения их создания через суд, который решал, вправе та или иная организация начать свою деятельность или нет. Наконец, прокурор штата был приставлен к осуществлению надзора за последующей деятельностью таких организаций, причем если ранее заявленные цели деятельности не соблюдались, то подобная организация могла быть ликвидирована по иску прокурора <55>. Между тем практика применения указанного Закона, о которой американские юристы сегодня предпочитают не вспоминать как о позорной странице своей правовой истории, крайне интересна и поучительна. -------------------------------- <54> See, Wood William H. What Are Improper Corporate Purposes for Nonprofit Corporations? 44 Dick. L. Rev. 264 (1940); Hansmann. Supra note 26, at 554. <55> Симптоматично, что в российском законе аналогичное право прокурора было зафиксировано именно в связи с внесением указанных выше поправок (ср. п. 1.1 ст. 18 ФЗ о НКО в действующей редакции).

Как оказалось на деле, довольно безобидные на первый взгляд критерии "законной и не вредоносной для общества" цели деятельности вовсе не так просты. К примеру, в 1880 г. было отказано в регистрации НКО "Институт электротерапии", уставом которой предполагалось объединение ее членов на профессиональной основе, практикующих лечение электрическими волнами, поскольку для указанной деятельности требовалась "более высокая квалификация" <56>, между тем на сегодняшний день уже не одно десятилетие подобные методы лечения используются повсеместно. В 1914 г. получила отказ в регистрации Ассоциация хиропрактиков Пенсильвании по причине того, что термин "хиропрактик" не имел законодательного определения, однако сейчас хиропрактика (массаж позвоночника и шеи) - научно признанная область медицины <57>. В названных и многих других случаях учредители НКО лишались права образования организации лишь потому, что цель создания или деятельности НКО казалась суду противной закону. -------------------------------- <56> See, Wood. Supra note 54, at 265. <57> Id.

Примеры "вредоносных для общества" целей создания НКО еще более занимательны, при этом их количество огромно. Так, в 1983 г. было отказано в получении статуса организации "Русский американский защитник", поскольку применявшим закон чиновникам стало очевидно, что "возможная организация будет состоять только из русских, преследующих цели создания и насаждения дисциплины по образцу военной организации" <58>. Вслед за русскими такая же судьба постигла компанию "Д" ирландских добровольцев, Певческое общество Германии, Итальянскую организацию общего блага <59>. Иначе как анекдотичным нельзя назвать отказ в создании преследующего социальные цели Китайского клуба, случившийся в 1891 г. Основанием для отказа был указан следующий мотив: "Существенный риск, что организация может переключиться в своей деятельности на цели, опасные для общества, особенно потому, что уже на момент создания совет директоров и двенадцать из пятнадцати учредителей были китайцами" <60>. -------------------------------- <58> Id., at 266. <59> Id. <60> Id.

Однако не только объединения по национальному признаку или нетрадиционные медицинские практики пугали властей. Основания для отказа в создании НКО стали расширяться, и каждый раз суд, разрешавший вопрос инкорпорации, находил то или иное обоснование опасности для общества. Так, Ассоциация взаимной защиты Солберри проиграла даже апелляцию и не получила статуса НКО, так как цели ее создания - страхование и получение возмещения на случай кражи имущества - были квалифицированы как опасные для сообщества, поскольку такая организация "не способствует реальному наказанию преступников". Организация по оказанию помощи незамужним бремененным женщинам, находящимся в госпитале, получила официальный отказ в регистрации, поскольку организация не пояснила, каким образом она собиралась помогать родившимся детям, а заботы об одних только роженицах здесь оказалось недостаточно <61>. -------------------------------- <61> Id., at 267.

Однако если наличные или потенциальные жертвы краж так и не добились правды в вышестоящих судах, то как же были удивлены предприниматели, когда в 1908 г. было отказано в регистрации Ассоциации бизнеса Пенсильвании, поскольку создание организации, призванной помочь в совершенствовании законодательства, - эта цель была провозглашена ее учредителями при создании - была расценена судом как "вызывающая сомнения в допустимости создания подобной организации". Естественно, сомнения были разрешены не в пользу названной организации. Когда же возник вопрос о допустимости создания НКО, призванной защищать права и свободы личности, цели такой организации были также объявлены социально опасными, поскольку "личная свобода и так обеспечена для каждого человека законами Штатов" <62>. Можно было бы перечислять дальше сотни судебных казусов, отмеченных пятном позора надуманных отказов в создании НКО, однако пусть они и дальше таятся в архивах судов названного штата. -------------------------------- <62> Id.

Результатом развития широчайшего дискретного усмотрения суда, что считать надлежащей целью создания и деятельности НКО, стали рост возмущения со стороны того самого общества, интересы которого должен был охранять суд от создания опасных НКО, и все более настойчивые требования обуздать произвол судей. Как оказалось, истоки произвола были заложены в благородном устремлении - оградить общество от социально опасных институтов, однако такое устремление сыграло злую шутку с самим обществом. В итоге после почти столетнего действия одиозный Закон был в 1972 г. отменен, и на смену ему пришел довольно либеральный акт, провозглашающий свободу создания НКО и фактически уведомительный механизм регистрации НКО. Однако один штат иностранного государства мало бы что сказал, если бы не общая тенденция либерализации законодательства о НКО <63>, начавшая проявляться повсеместно в 80 - 90-е гг. прошлого столетия, итогом которой стал отход от излишней "зарегулированности" в данной области. -------------------------------- <63> Hansmann. Supra note 26, at 510.

Если обратиться к современному европейскому (континентальному) гражданскому законодательству, то в части, относящейся к НКО, наблюдается постепенный отход от функционального (целевого) критерия с закономерным в таком случае переключением на более либеральный, экономический подход. Так, в ряде европейских государств критерий цели даже на уровне закона для многих правопорядков не является определяющим <64>. В частности, согласно французскому Закону 1901 г., нормирующему деятельность ассоциаций, под ассоциацией понимается соглашение двух или нескольких лиц по объединению на постоянной основе их знаний или усилий во имя цели, отличной от распределения прибыли между такими лицами <65>. Голландский Гражданский кодекс аналогичным образом определяет НКО a contrario, указывая в ст. 26 кн. 2, что объединение (имеется в виду ассоциация, как НКО. - Д. С.) является юридическим лицом с членами, имеющими определенную цель, отличающуюся от указанной в п. 1 или п. 2 ст. 53 <66>, в свою очередь нормы, к которым отсылает легальная дефиниция объединения, посвящены целям деятельности кооперативов и обществ взаимного страхования, тем самым объединение как разновидность НКО определяется посредством указания на любую цель, отличную от целей создания и деятельности иных организаций. В одном из последних по времени принятия законов о НКО - Законе Австрии 2002 г. об ассоциациях (Vereinsgesets, VerG) ассоциация определяется как добровольный союз минимум двух лиц на долговременной основе для достижения определенной "идеальной цели" <67>. Наконец, даже в праве Германии, как отмечают исследователи немецкого законодательства о НКО, в сфере правоприменительной практики разграничение "идеальной" цели, ради которой должна создаваться НКО, и цели коммерческой крайне условно, при этом грань, разделяющая их, постоянно размывается <68>. Фактически в настоящее время допустимые цели, ради которых согласно немецкому праву может создаваться НКО, ограничены лишь общими требованиями: не допускается создание НКО и последующее расходование ее средств, если это нарушает требования законодательства или добрых нравов (это общее требование для всех организаций вне зависимости от их типа), нельзя вкладывать деньги в НКО, если такие вложения имеют целью недобросовестное ограничение конкуренции уже для сферы коммерческих организаций, наконец, нельзя создавать или поддерживать НКО, если такие действия имеют целью покрытие убытков от коммерческой деятельности <69>. -------------------------------- <64> См.: Обзор правовых основ деятельности НКО, подготовленный Международным центром права некоммерческих организаций (ICNL). Legal Framework of NGOs in Western European Countries, available at ICNL's On-line Library at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007]. <65> France - Law of 1901, Relating to the Contract of Associations, art. 1, available at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007]. <66> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5 - 7 / Пер. с голл. М. Ферштман. 2-е изд. Лейден, 2000. С. 15, 24. <67> NPO - Legal and Fiscal Frame of Associations in Austria, available at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007]. <68> Neuhoff Klaus. The Legal and Fiscal Provisions for Nonprofit Activities and Institutions, Johns Hopkins University Comparative Nonprofit Research Project, Country Report - Germany (2006); Drobning Ulrich. Associations and Foundations in German Law, 1 (1992); available at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007]. <69> Salamon Lester M. The International Guide to Nonprofit Law, 120 (N. Y.: John Wiley & Sons, Inc., 1997).

Итак, даже краткого сравнительно-правового анализа достаточно, чтобы понять, что и там, где целевой критерий изначально выставлялся в качестве основного для определения природы НКО, в настоящее время наблюдается отход от целевого (функционального) подхода и плавное сползание к экономическому подходу. Можно, конечно, здесь и завершить дальнейшее изложение, ограничившись ссылками на то, что зарубежный опыт для нас в этом вопросе мало что подтверждает, учитывая переходный характер российской экономики, однако если отбросить лукавство и демагогические фигуры, то, как представляется, приведенный выше исторический и правнополитический опыт нормирования вопросов создания и деятельности НКО имеет как раз колоссальное значение для последующего движения отечественного законодательства в рассматриваемой области. Особенно несерьезным подобный вывод может показаться в свете нынешней статистики по уже существующим юридическим лицам. Так, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) по состоянию на 01.01.2007 всего было создано 3361205 юридических лиц, из них НКО составляли 613856 организаций <70>; для сравнения: общее количество обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью составляет 2264594 (примерно в четыре раза больше, чем НКО), акционерных обществ (открытых и закрытых) - 196909, т. е. втрое меньше, чем всех НКО, наконец, производственных кооперативов, формы, наиболее близкой к коммерциализированной НКО, было создано всего 27459 <71>. -------------------------------- <70> Отчет о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.01.2007 (форма N 1-ЮР), официальная информация, предоставленная ФНС России. <71> Структура организационно-правовых форм НКО согласно указанному выше отчету ФНС выглядит в России по состоянию на 01.01.2007 следующим образом: всего НКО 613856, из них: потребительские кооперативы - 62003, фонды - 14447, учреждения - 78230, некоммерческие партнерства - 22250, автономные некоммерческие организации - 15144, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) - 919, ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств - 903, территориальные общественные самоуправления - 1807, товарищества собственников жилья - 21880, садоводческие, огороднические или дачные некоммерческие товарищества - 35353, государственные корпорации - 153, юридические лица, регистрируемые в соответствии со специальным порядком (Минюст России), - 138940, прочие НКО - 221827.

Безусловно, можно, как это не раз бывало, попытаться пойти своим, особым путем, создать нечто "уникальное и максимальным образом отражающее российскую специфику", однако то самое "уникальное" применительно к базовому вопросу правовой политики в области законодательства о НКО лишь в очередной раз покажет всю несостоятельность поиска смысла в полной бессмыслице. Таким образом, основной вопрос правовой политики в области законодательства о НКО - какой критерий взять за основу отграничения НКО от организаций коммерческих - должен быть разрешен не в пользу дальнейшего ужесточения целевого (функционального) подхода, а, напротив, максимального его ослабления с последующим переключением (в ближайшей перспективе или по прошествии некоторого времени в связи с изменением политической конъюнктуры) на экономический (предпринимательский) подход. В конце концов, если указанного "переключения" регулятивного режима не сделает законодатель, то рано или поздно к нему подведет само гражданское общество, вопрос только в том, какой ценой и по прошествии какого времени: потребуется ли для этого пережить сотни отказов в государственной регистрации вновь создаваемых НКО и принудительной ликвидации многих существующих организаций либо, не тратя десятки лет, можно будет пройти данный путь очень быстро? Опасение, что чрезвычайно либеральный подход к нормированию НКО может породить волну злоупотреблений с помощью НКО, вряд ли имеет под собой серьезное основание, поскольку, как очень точно было подмечено в литературе <72>, когда-то, на заре развития корпоративного права, национальные правопорядки крайне неодобрительно относились к коммерческим корпорациям именно потому, что посредством их допускались (можно добавить: и допускаются) различные нарушения, однако потребовалось не одно столетие, чтобы сломать подобное отношение к коммерческим юридическим лицам. -------------------------------- <72> Haller Louis P. The Model Nonprofit Corporation Act, 9 Baylor L. Rev. 309, 313-4 (1957).

Соответственно политико-правовой выбор в пользу целевого (функционального) критерия с закономерностью предполагает описание на уровне закона в той или иной форме (общим образом через критерии разрешенной цели (целей) деятельности, путем определения перечня разрешенных видов деятельности или посредством указания на виды деятельности, которые не могут осуществляться НКО вовсе) всех возможных видов деятельности НКО, а также законодательное описание и последующее поддержание - уже в области правоприменения - довольно громоздкого механизма, обеспечивающего соответствие фактической деятельности НКО разрешенному и допускаемому законодателем предмету деятельности. Между тем предлагаемый выше выбор в пользу экономического подхода не только делает бессмысленными искания указанного перечня допустимых видов деятельности НКО, но, напротив, снижая издержки законодательного регулирования, позволяет общим образом решить данную проблему: НКО вправе заниматься любой деятельностью, не запрещенной законом, в данном случае имеется в виду любая деятельность, не запрещенная любому иному юридическому лицу. Наконец, в особых, регулируемых специальным образом сферах деятельности, где государство устанавливает повышенные "требования на входе", деятельность НКО может быть лимитирована специальным образом, в том числе посредством введения более жестких ограничений, доходящих до полной невозможности НКО осуществлять определенные виды деятельности в подобных регулируемых областях. Однако и в этом случае недопущение или существенное ограничение НКО по части осуществления определенных видов деятельности должно быть не произвольным, осуществляемым по слепому велению законодателя или наитию уполномоченного регулятора в той или иной области хозяйствования, а соответствовать конституционным принципам равенства, соразмерности (пропорциональности средств правового регулирования преследуемым целям) и легитимности. Соответственно ограничения на осуществление определенных видов деятельности в регулируемых государством сферах для НКО могут быть введены тогда, когда само по себе участие НКО в регулируемой сфере или осуществление ею определенной деятельности (например, банковская и страхования деятельность, деятельность на рынке ценных бумаг по доверительному управлению средствами инвестирования и т. п.) сводит на нет цели особого правового регулирования или делает невозможным обеспечение того уровня защищенности участников оборота, ради которого вводится специальное регулирование. Иными словами, любые ограничения доступа НКО в регулируемые государством сферы хозяйствования должны носить точечный характер и отвечать указанным принципам. После ответа на два из трех вопросов, имеющих принципиальное значение для правовой политики в области законодательства о НКО, необходимо определиться с запретом на распределение прибыли между участниками НКО (для НКО, основанных на членстве, в то же время для прочих НКО, например, являющихся средством простого аккумулирования и перераспределения финансовых средств, данная проблема неактуальна). В отличие от рассмотренных выше вопросов данный момент существенно не различается в зависимости от того или иного политико-правового выбора: как при целевом (функциональном), так и при экономическом подходе к НКО запрет на распределение прибыли является общим элементом правовой конструкции подобного юридического лица. Как было показано выше, критерий нераспределения прибыли лишает НКО способности к максимизации прибыли, с одной стороны, и при этом, с другой стороны, исключает - с точки зрения права - возможность для формализации контроля над подобной организацией со стороны участников НКО и последующей передачи такого контроля сторонним лицам, не участвующим в осуществлении ее деятельности. Это в свою очередь ставит экономически обоснованный барьер бесконтрольной коммерциализации таких организаций и делает невозможным вытеснение ими коммерческих организаций из оборота. Соответственно для поддержания указанной логики, обнаруживаемой не столько в области правовой, сколько в экономической, предлагается сохранить критерий нераспределения прибыли (запрет на распределение прибыли среди участников НКО) в качестве главного и единственного критерия отграничения НКО от коммерческих организаций. Иными словами, данный критерий следует обозначить как системообразующий для обособления на уровне позитивного права (гражданского законодательства) НКО в качестве особого типа юридических лиц, при этом указанного критерия вполне достаточно для подобного обособления, а в совокупности с экономическим подходом на уровне доктринального правопонимания НКО может быть проведена и завершена типологизации юридических лиц. Достаточность для выделения на законодательном уровне НКО в обособленный тип юридических лиц по критерию нераспределения прибыли проявляется кроме прочего в том, что существует указанный запрет для любой НКО, даже если она начинает систематически осуществлять деятельность, приносящую прибыль. При намеренно "пробельном" регулировании со стороны законодателя вопросов внутреннего управления делами подобной организации (действительно, если посмотреть как на российское, так и на зарубежное законодательство в рассматриваемой области, вопросы управления НКО и прочих внутренних отношений на уровне позитивного права урегулированы крайне фрагментарно) и запрете на распределение прибыли становится понятным, что внутренние отношения коммерциализированной НКО во многом схожи с производственным кооперативом. Аналогично тому, как это наблюдается в кооперативах, лица, которые своим личным трудовым участием вовлечены в деятельность, приносящую прибыль, в данном случае это работники НКО, способствующие генерированию новых денежных поступлений для НКО, получают часть прибыли подобной организации, причем не посредством распределения прибыли по модели дивидендных выплат (распределение идет не среди участников (учредителей), создавших НКО), а путем выплаты конкретным физическим лицам известной компенсации за трудовую деятельность либо за оказанные услуги, которые оказывались контрагентам НКО от имени самой НКО усилиями ее работников. Тем самым если в коммерциализированной НКО и есть некий аналог распределения прибыли, то подобное распределение, не нарушая указанного выше требования недопустимости распределения прибыли между участниками НКО, является распределением между работниками НКО и прочими лицами, своим личным участием способствовавшими получению такой прибыли, при этом подобное распределение осуществляется путем выплаты компенсации, схожей с заработной платой по трудовому договору, т. е. является компенсацией за ранее осуществленную деятельность. Названная компенсация не коррелирует ни со статусом участника НКО, ни с влиянием на дела НКО (например, с правом голоса - для НКО, основанных на членстве, на величине пожертвования - для благотворительных НКО, аккумулирующих и перераспределяющих средства), наконец, ни с фактом участия в создании такой организации - ни один из указанных моментов, имеющих значение для коммерческих организаций при распределении и фиксации корпоративного контроля, участия в распределении прибыли, применительно к НКО не срабатывает. Соответственно, как только определенное лицо утрачивает связь с НКО либо доля участия такого лица в генерировании денежных потоков НКО сокращается, доля прибыли, получаемая подобным физическим лицом в виде компенсации за трудовую деятельность или оказываемые услуги, сокращается, а возможно, и вовсе сходит на нет. Наконец, личностный момент, отражающийся в распределении прибыли фактически только среди работников и управленцев НКО - всех тех, кто участвует в развитии коммерциализированной деятельности конкретной НКО, - проявляется также в ином аспекте: будучи сугубо личным, подобное участие не может отчуждаться или переходить по наследству к правопреемникам. Наиболее ярким примером подобной ситуации может быть место профессора в университете, имеющего особые заслуги, партнера в консалтинговой фирме, значимого специалиста в коммерциализированном негосударственном медицинском заведении и т. п. Всюду в названных и во многих иных аналогичных примерах, где возникают коммерциализированные НКО, подобные организации показывают типичный пример юридического лица, относимого к союзам лиц, где чрезвычайно силен личностный элемент, причем сопряженный с персональным трудовым участием. В свете всего вышеизложенного при дальнейшем развитии законодательства о НКО предлагается, с одной стороны, не отказываться от требования недопустимости распределения прибыли среди участников НКО, однако, с другой стороны, не развивать каким-либо специальным образом указанное ограничение и тем более не пытаться распространить его на прочих лиц, связанных с такой организацией (работников НКО, ее менеджеров). Словом, запрет на распределение прибыли должен коррелировать лишь со статусом участника (учредителя) НКО: от одного факта создания НКО или принадлежности к составу участников (членов) подобной организации соответствующее лицо не вправе притязать на получение или получать какие-либо выплаты от НКО, составляющие часть ее прибыли. При наличии подобного, минимального по своему содержанию, запрета законодательство о НКО начинает полностью отвечать экономической логике рассматриваемых отношений, при этом будут достигаться известный баланс и равновесие регулятивных целей, преследуемых государством (недопустимость бесконтрольной коммерциализации НКО, которая могла бы иначе привести к замещению коммерческих организаций со стороны НКО), и свобода частноправовых субъектов (стремление участников оборота действовать максимально удобным для них образом). Итогом предлагаемого системного реформирования как в правопонимании, так и на уровне законодательной политики станет достижение положения, при котором сами участники оборота, задаваясь целью выбрать организационно-правовую форму юридического лица, будут в состоянии выбирать не из конечного набора предлагаемых правопорядком допустимых форм коммерческих организаций, а из всего множества форм организаций, в том числе некоммерческих. При этом в свете предлагаемых "правил игры" участники оборота, наделенные правом широчайшего выбора правовых форм, будут изначально понимать, что, избирая форму НКО для ведения на регулярной основе коммерческой деятельности, т. е. избирая неадекватную содержанию предполагаемой деятельности правовую форму, указанные лица будут лишены всех тех преимуществ, которыми обладает форма коммерческой организации для ведения бизнеса (фиксация корпоративного контроля, участие в распределении прибыли, передаваемость участия и т. п.). Однако если форма НКО избирается для осуществления смешанной (предпринимательской и некоммерческой) деятельности, то предлагаемый либеральный подход к нормированию деятельности НКО позволит снять все практические проблемы и сократит издержки правового регулирования (для законодателя и для участников оборота). Наконец, подобная либерализация, не сковывая развитие всех НКО, позволит наиболее коммерциализированным НКО со временем сменить форму на коммерческую, а коммерческим организациям, изначально созданным в неверной (с точки зрения осуществляемой ими фактически деятельности) организационно-правовой форме, преобразоваться в НКО. Иными словами, предлагаемое законодательное решение может оказаться тем наилучшим законом, который является таковым лишь потому, что переводит на уровень позитивного права положение, сложившееся или складывающееся на практике. При решении более частных вопросов законодательной политики указанный подход с необходимостью предполагает проведение в жизнь вполне логичных в таком случае изменений, направленных на известное "выравнивание" системы юридических лиц гражданского и торгового права, а также на синхронизацию отдельных правовых конструкций, лежащих в основе того или иного юридического лица. Так, если законодатель будет предоставлять право выбора типа юридического лица, то примерный набор форм как коммерческих, так и некоммерческих организаций - с позиций их смыслового содержания - не только не может существенно различаться, но также крайне желательно, чтобы он по возможности совпадал, в противном случае набор организационно-правовых форм юридических лиц одного типа будет предоставлять необоснованные преимущества по сравнению с другим типом. Естественно, юридические лица одного и другого типа будут существенно отличаться в ряде ключевых моментов, однако такие различия будут проистекать из того назначения, ради которого организация одного и другого типа вводится в оборот позитивным правом: для коммерческих организаций - участие в коммерческом обороте, для некоммерческих - участие в любых не запрещенных законом сферах. Соответственно правовая конструкция коммерческих организаций максимально возможным образом должна обслуживать интересы ее участников по максимизации прибыли, а модель НКО должна быть ориентирована на то, чтобы предоставить участникам такой организации статус юридического лица, не более того. В свете вышеизложенного предлагается существенно сократить перечень допустимых законодательством организационно-правовых форм НКО, приведя при этом все множество существующих форм к конечному набору понятных и логичных смысловых конструкций (по подобию коммерческих организаций в области НКО практически во всех странах континентальной Европы существует в некотором смысле набор идеально-типических моделей НКО: для аналога союза лиц - ассоциация (Verein, § 21 - 79 BGB), для обособления или "персонализации" имущества в обороте либо для перераспределяющей финансовые средства организации - учреждение либо фонды (Stiftungen, § 80 - 88 BGB), для специальных организаций, обеспечивающих поддержание общественно значимых проектов, - эндоументы (endowment) и пр.). Подобное "выравнивание" представляется необходимым не для целей "чистоты конструкции" или академической дидактики, а для того, чтобы обеспечить понятное и последовательное законодательное регулирование НКО и всех юридических лиц вообще, поскольку в отсутствие приведенной к единому знаменателю системы НКО сложно проводить выдержанную законодательную политику в данном вопросе. Система коммерческих организаций в свою очередь также могла бы обогатиться за счет заимствования отдельных правовых построений, созданных и развиваемых в рамках законодательства о НКО: речь идет о проблеме так называемых неправосубъектных организаций, применительно к коммерческим организациям именуемых корпорациями de facto. Разработки, содержащиеся даже в действующем законодательстве о НКО, могли бы, вероятно, заложить основу для позитивного решения корпораций de facto, но уже в сфере коммерческих организаций, однако подобные вопросы, учитывая предмет настоящего исследования, остаются здесь без специального рассмотрения. Некоторая дифференциация правового режима НКО если и желательна при реализации предлагаемого подхода в правовом регулировании некоммерческого сектора, то должна осуществляться в рамках не гражданского, а налогового законодательства. Значительная часть иностранных правопорядков предоставление налоговых льгот НКО увязывает не просто со статусом организации как некоммерческой, но также требует специального подтверждения фактически осуществляемой деятельности для целей получения специальных вычетов или освобождения от налогообложения деятельности НКО. Таким образом, вопросы статуса НКО вне зависимости от налогового режима регламентируются гражданским законодательством (законом, определяющим статус организации), а налоговые моменты особым образом определяются налоговым законодательством, при этом подобная модель законодательного регулирования позволяет обеспечивать гибкость в регулировании отношений, возникающих по поводу участия в НКО, и жесткость в обеспечении фискального интереса государства <73>. -------------------------------- <73> В качестве примеров указанного подхода можно привести Германию, где для целей налогообложения НКО существует перечень допустимых видов деятельности, позволяющих получать льготы, Австрию, где выделяется три группы видов деятельности НКО, облагаемых различным образом, наконец, США, где для получения льгот НКО обязана отвечать множеству критериев, устанавливаемых Службой внутренних доходов (см.: Материалы по различным государствам, размещенные в электронной библиотеке Международного центра права некоммерческих организаций (ICNL), available at: www. icnl. org/knowledge/library/index. php [10.02.2007]).

Изменение систематики юридических лиц при возможном реформировании законодательства о НКО, безусловно, проявит более глубокие проблемы всего гражданского законодательства, на которых следует остановиться подробнее. Главным образом все частные проблемы, связанные со все возрастающим участием НКО в коммерческом обороте и с неизбежной в таком случае коммерциализацией НКО, сосредоточены вокруг проблемы ответственности НКО и обеспечения реальной имущественной ответственности такой организации ex post, т. е. тогда, когда НКО уже привлекается к ответственности и наступает "время платить".

2. Последствия смены подхода к некоммерческим организациям для системы гражданского законодательства

Изменение подхода к природе НКО - с формального, по существу функционального (целевого), на экономический, ориентированный, скорее, на учет фактической деятельности конкретной организации, - закономерно найдет отражение не только в законодательстве, посвященном юридическим лицам, но также и во всей систематике гражданского законодательства, поскольку изначально в новейшем гражданском праве России прочие институты гражданского законодательства, связанные с субъектами права - юридическими лицами, конструировались исходя из целевого критерия деятельности НКО. Особенно подобная ориентированность на функциональный подход к НКО проявляется во второй части ГК РФ, где те или иные правовые конструкции описываются исходя из того, к какому типу организаций относится соответствующий субъект права - юридическое лицо. Так, для определенных видов деятельности или для указанных в ГК РФ договорных обязательств предусматривается необходимость наличия статуса коммерческой организации. В качестве примеров подобного подхода можно привести следующие случаи: необходимость обладания статусом коммерческой организации для управляющего акционерным обществом (п. 3 ст. 103), для осуществления перевозок транспортом общего пользования (п. 1 ст. 789), для осуществления деятельности финансового агента при финансировании под уступку денежного требования (ст. 825), для обществ взаимного страхования (п. 5 ст. 968, однако указанная норма противоречит п. 2 той же статьи), для доверительных управляющих (абз. 1 п. 1 ст. 1015), для сторон в договоре коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027), для сторон договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041). Похожий подход наблюдается при определении требований, предъявляемых к участникам некоторых юридических лиц, в частности, только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели могут участвовать в полных товариществах на правах участников и в коммандитных товариществах на правах полных товарищей (п. 4 ст. 66), в ассоциациях коммерческих организаций (п. 1 ст. 121). Таким же образом конструируются требования к отдельным участникам оборота, где, напротив, допускаются лишь НКО, например, пожертвования для юридических лиц могут совершаться только в пользу НКО (п. 1 ст. 582), получателями постоянной ренты наряду с гражданами могут выступать лишь НКО (п. 1 ст. 589), общества взаимного страхования должны быть созданы в форме НКО (п. 2 ст. 968, однако, как было указано выше, между п. 2 и 5 ст. 968 существует нелепое противоречие), наконец, организации, осуществляющие коллективное управление авторскими правами, должны быть НКО, основанными на членстве (п. 1 ст. 1242). Кроме того, наличие статуса коммерческой организации может давать некоторые преимущества участнику оборота в сравнении с прочими субъектами права, например, в силу ст. 1178 ГК РФ коммерческая организация, которая является наследником по завещанию, при разделе наследства наделяется законом преимущественным правом на получение в счет своей наследственной доли входящего в состав наследства предприятия с соблюдением правил ст. 1170 ГК РФ. Для коммерческих юридических лиц предусматриваются и некоторые ограничения, проистекающие именно из их статуса организаций, ориентированных на максимизацию прибыли, в частности запрещение дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ), запрет коммерческим организациям передавать имущество в безвозмездное пользование своим учредителям, участникам, руководителям, членам органов управления или контроля (п. 2 ст. 690 ГК РФ). Однако даже если во многих из указанных выше случаях коммерческая организация называется не в качестве единственно допустимого субъекта соответствующих отношений, поскольку наряду с указанными организациями разрешается участие в таких отношениях также индивидуальных предпринимателей, то в ряде иных правовых институтов, нашедших отражение в ГК РФ, законодатель задействует более мягкий подход, фактически уравнивая коммерческие организации как организации, по определению осуществляющие предпринимательскую деятельность, со всеми прочими лицами, осуществляющими подобную деятельность, в том числе с НКО. В качестве примеров - в ГК РФ их наберется великое множество - подобного юридико-технического приема можно указать следующие случаи: профессиональным хранителем может быть как коммерческая организация, так и НКО, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (п. 2 ст. 886 ГК РФ), коммерческие обозначения могут использоваться любыми юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в том числе НКО, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами (п. 1 ст. 1538 ГК РФ). Особенно примечательно, что указанный прием применяется там, где различие в подходах - формально ли определять субъект через указание на тип организации или использовать более гибкие критерии, учитывающие характер осуществляемой деятельности, - имеет значение при определении тех или иных вопросов в области обязательственного права. Так, специальные правила, посвященные особенностям одностороннего отказа от исполнения обязательства, предполагают учет не типа (коммерческая или некоммерческая) организации, а того, является ли соответствующая деятельность предпринимательской (согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства). Аналогичный подход характерен для решения вопроса о досрочном исполнении обязательства (в силу ст. 315 ГК РФ по общему правилу должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа, между тем досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства), для солидарных обязательств (согласно п. 2 ст. 322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное), для возможности удержания вещи по требованиям, связанным не только с оплатой вещи (согласно абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели), особых правил для договоров присоединения (в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор). Однако самая важная с практической точки зрения норма, фактически уравнивающая коммерческие организации и НКО, осуществляющие предпринимательскую деятельность, посвящена вопросам гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств. В данном случае имеется в виду известное положение ГК РФ об ответственности, строящейся на началах распределения риска: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в самом важном для оборота вопросе - вопросе нормирования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - общее гражданское законодательство не делает какого-либо различия между юридическими лицами исходя из типа организации, а ориентируется на вопрос факта, т. е. на то, как может быть квалифицирована конкретная деятельность юридического лица в рамках отдельного обязательства. Понятно, что для коммерческой организации по общему правилу <74> любое обязательство будет относиться к обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, в то время как для НКО значительная часть обязательств не будет рассматриваться как обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, однако даже для таких обязательств возможно установление в судебном порядке прямо противоположного их понимания. Иными словами, для НКО известную практическую сложность будет представлять вопрос доказывания <75>, точнее, опровержения презумпции некоммерческого характера соответствующей деятельности, при этом de lege ferenda бремя доказывания подобного обстоятельства (такое-то обязательство НКО не связано с осуществлением НКО предпринимательской деятельности) должно быть возложено на саму НКО, что позволит уравнять - в практическом плане - НКО с коммерческими организациями по части ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. -------------------------------- <74> Уточнение "по общему правилу" здесь приводится не случайно, поскольку даже коммерческая организация может вступать в обязательственно-правовые отношения, не являющиеся сами по себе предпринимательскими, например в случае пожертвований, безвозмездных услуг, участия в других юридических лицах, относимых к НКО. <75> Поскольку данный вопрос является проблемой толкования и правоприменения, то перенесение отдельных построений так называемой концепции ограниченного (функционального) иммунитета из международного частного права, где, по существу, обсуждаются аналогичные вопросы, в практику рассмотрения споров с участием НКО позволило бы снять рассматриваемую проблему.

Таким образом, рассмотренные выше частные гражданско-правовые институты позволяют понять, что даже с позиций действующего гражданского законодательства изменение одного подхода на другой (с функционального на экономический) к нормированию НКО не повлечет каких-либо системных изменений всего гражданского законодательства. Более того, приведенные выше примеры могут навести на мысль, что действующее гражданское законодательство, естественно, за рамками раздела, посвященного юридическим лицам, либо вообще индифферентно относится к тому, какой подход является превалирующим в вопросах нормирования НКО, либо склоняется, скорее, именно к экономическому подходу, поскольку предполагает не учет того, к какому типу организаций относится конкретное юридическое лицо, а указывает на необходимость квалификации соответствующей деятельности юридического лица, например деятельности в рамках исполнения обязательства, что типично именно для экономического подхода. Однако в области договорного права можно обнаружить и другой пример, когда законодатель задействует прямо противоположный юридико-технический прием, а потому переключение регулятивного режима может иметь очень существенное значение. Речь идет о правилах, посвященных публичному договору, где в отличие от всех выше рассмотренных институтов проявляется, скорее, функциональный подход. Так, сама легальная дефиниция публичного договора содержит указание на особый субъект - коммерческую организацию: в соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.), при этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. В силу п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, а при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (возможность требовать в судебном порядке понуждения заключить договор и взыскания убытков). Однако понять, почему ГК РФ существенно сузил сферу применения норм, посвященных публичному договору, ограничив их применение лишь в отношении коммерческих организаций, особенно исходя из преследуемых в таком случае регулятивных целей (обеспечить доступность товаров, работ и услуг для потенциальных потребителей, гарантировать равное отношение ко всем контрагентам и пр.), крайне затруднительно. Очевидно, что правильнее в таком случае было бы использовать не критерий статуса (типа) организации, а то, какую деятельность (предпринимательскую или сугубо некоммерческую) осуществляет конкретное юридическое лицо. Соответственно вне зависимости от дальнейшего движения законодательства в области НКО крайне желательным для оборота является скорейшее изменение правил ст. 426 ГК РФ таким образом, чтобы заменить специальный субъект в отношениях по поводу заключения публичного договора с коммерческой организации на организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, имея в виду, что в силу абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, в противном случае защищенность участников оборота в рассматриваемой области будет крайне слабой. Между тем вне зависимости от того, будут реализованы подобные предложения или нет, это никак не связано с возможным переключением регулятивного режима в отношении НКО, иными словами, институт публичного договора не претерпит каких-либо изменений как в позитивную, так и в негативную сторону от смены функционального подхода на экономический в вопросах нормирования НКО. Итак, последовательный анализ отдельных институтов гражданского права, нашедших отражение в ГК РФ, показывает, что каких-либо системных последствий для всего гражданского законодательства переключение одного подхода на другой (функционального на экономический) иметь не будет, а вопрос, каким критерием следует руководствоваться при нормировании НКО, имеет определяющее значение для раздела гражданского законодательства, посвященного юридическим лицам. Последний момент, который нельзя не затронуть в данном случае, это соображение, в силу которого смена подходов к нормированию НКО или существенная либерализация их правовой регламентации может иметь негативный эффект системного порядка для всего гражданского законодательства, а шире - всего гражданского оборота, поскольку позволит распространиться в обороте фиктивным субъектам права, лишенным реальной имущественной основы для своей деятельности. Исходя из указанного опасения, как нередко отмечается в юридической литературе <76>, в обороте могут распространиться юридические лица, которые будут не в состоянии нести реальную имущественную ответственность по своим обязательствам, а потому всячески следует препятствовать участию в гражданском обороте НКО как организаций, не обладающих - по крайней мере исходя из их законодательно конструируемой модели - достаточной имущественной базой для своей хозяйственной деятельности и участия в обороте. -------------------------------- <76> В частности, в новейшей российской юридической литературе подобное опасение было высказано Е. А. Сухановым и Г. Е. Авиловым, указывающими, что "субъект права, не являющийся собственником, не должен быть и участником имущественного (гражданского) оборота, основанного на товарно-денежном обмене между частными собственниками-товаровладельцами" (Авилов Г. Е., Суханов Е. А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 1. С. 18 и сл.).

В связи с указанным опасением обычно любые дискуссии рано или поздно сводятся к обоснованию того, что полноценным юридическим лицом, имеющим право на занятие любой деятельностью и участие в хозяйственном обороте, следует считать не просто коммерческую организацию, выводя тем самым за скобки широкой хозяйственной практики НКО, но, более того, коммерческую организацию, обладающую неким минимумом имущества, принадлежащего ей на законном основании. Иными словами, нормальный участник хозяйственного оборота - юридическое лицо должен отвечать критерию наличия у него обособленного имущества, в противном случае неимущее юридическое лицо должно всячески ограничиваться в своих возможностях, а с позиции правовой политики - всемерно изгоняться из оборота. Традиционно симпатии к коммерческим организациям юристов, определяющих векторы движения правовой политики, объясняются наличием у коммерческих организаций основного капитала (уставного капитала, фонда), гарантирующего интересы кредиторов, который не может быть ниже минимально допустимого размера и подлежит поддержанию в течение всего срока существования юридического лица (например, через соответствие основного капитала стоимости чистых активов организации). Соответственно если НКО в принципе лишена подобного капитала, то участники оборота, контрагенты такой НКО, лишаются тех статутных гарантий, которые предоставляются посредством основного капитала коммерческой организации. Однако как беспристрастный взгляд на российскую действительность, где уставный капитал никогда, в общем, не гарантировал интересы кредиторов, так и сравнительно-правовое исследование подобной проблемы позволяют прийти к выводу, что даже если и не стоит радикально менять что-либо в области коммерческих организаций и резко отказываться от основного капитала, то в любом случае очевидно, что функцию, ради которой создавался институт такого капитала, он выполняет крайне неэффективно, а потому вряд ли можно считать серьезным доводом в пользу коммерческих организаций как полноценных участников оборота наличие у них основного капитала. Показательно, что если ранее концепция основного капитала корпораций критиковалась американскими юристами, а затем как правовой институт основной капитал вовсе был отвергнут на уровне закона именно в США, то в последнее время подобная критика все сильнее слышится от европейских юристов, в том числе из стран континентального гражданского права <77>, в связи с чем в настоящее время ведутся работы по изменению права всех стран - участниц ЕС в области капитала компаний <78>. Однако, не затрагивая столь сложную и многоаспектную тему, как капитал компаний, здесь можно лишь ограничиться тем, что капитал коммерческой организации, не выполняя должным образом возлагаемые на него функции, вряд ли может считаться тем правовым инструментом, который дает коммерческим организациям какие-либо законодательные преимущества над НКО. Напротив, если придерживаться точки зрения, что только те юридические лица могут считаться полноправными участниками оборота, которые обладают необходимым имуществом, то данное положение может быть с одинаковым успехом применено к любому юридическому лицу вне зависимости от его типа, для этого не обязательно обладать каким-либо основным капиталом. Соответственно и в данном вопросе либерализация правовой регламентации НКО не приводит к каким-либо негативным системным изменениям, поскольку если у конкретной НКО есть достаточное имущество (порой больше, чем у многих коммерческих организаций), то она может оказаться более серьезным участником оборота, нежели иная коммерческая организация. -------------------------------- <77> Cf., Keustermans Jeff. Countertrends in Financial Provisions for the Protection of Corporate Creditors: The Model Business Corporation Act and the E. E.C. Corporate Directives, 14 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 275 (1986); Armour John. Share Capital and Creditor Protection Efficient Rules for a Modern Company Law, 63 Mod. L. Rev. 355 (2000); Enriques Luca and Macey Jonathan R. Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules, 86 Cornell Law Rev. 1165 (2001); Rickford Jonathan (ed.). Reforming Capital. Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, 15 Eur. Bus. Law Rev. 919 (2004); Kobler Friedrich. A Comparative Approach to Capital Maintenance: Germany, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1031 (2004); Simon Joelle. A Comparative Approach to Capital Maintenance: France, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1037 (2004); Merkt Hanno. Creditor Protection and Capital Maintenance from a German Perspective, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1045 (2004); Miola Massimo. Legal Capital and Limited Liability Companies: The European Perspective, 2005 ECFR 413 (2005); Ferran Eilhs. The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union, ECGI Working Paper Series in Law N 51/2005 (October 2005), available at: http://ssrn. com/abstract=841884 [06.03.2007]. <78> See, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directive 77/91/EEC, as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital {SEC (2004) 1342}/*COM/2004/0730 final - COD 2004/0256, available at: http://europa. eu. int/eur_lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2004/com2004_0730en01.pdf [06.03.2007].

Заключение

Итак, предпринятый анализ природы НКО позволил не только вскрыть экономический смысл существования в обороте подобных организаций, но и понять логику права, ratio legis правовой политики в рассматриваемой области. При внимательном рассмотрении экономической составляющей становится понятно, что любые спекуляции на тему возможной коммерциализации всех НКО или вытеснения из оборота коммерческих организаций со стороны псевдонекоммерческих организаций лишены каких-либо серьезных оснований. Исходя из экономических соображений, следует признать умозрительными также и опасения, что многие исконно некоммерческие проекты будут облекаться в форму организаций коммерческих. Как видно из приведенного изложения, единственным квалифицирующим критерием НКО, обособляющим подобные организации в отдельный тип юридического лица, следует признать не критерий основной цели деятельности, а запрет на распределение прибыли среди участников НКО. Указанный запрет, будучи встроенным в правовую конструкцию НКО, изначально делает невозможным использовать форму НКО как правовую модель, ориентированную на максимизацию прибыли. В тех же случаях, когда обстоятельства, сопровождающие функционирование конкретной НКО, подвигают к коммерциализации подобной организации, следует не только не препятствовать такому движению, а, напротив, создавать предпосылки к переходу из формы НКО в форму коммерческой организации. Закономерным выводом, к которому можно прийти в свете указанных выше моментов, является выбор экономического, или предпринимательского, подхода к природе НКО с постепенным отказом в правовой политике от функционального, или целевого, подхода к нормированию НКО и определению их правовой природы. Наконец, последовательное рассмотрение позитивно-правовой составляющей позволяет понять, что выбор экономического подхода к регламентации НКО не только не имеет каких-либо негативных системных последствий для всего гражданского законодательства, а, напротив, органично вписывается в действующее позитивное право и во многих случаях удачно его дополняет.

Название документа