Игры и пари: новеллы правового регулирования
(Баратова М. А.) ("Закон", 2007, N 8) Текст документаИГРЫ И ПАРИ: НОВЕЛЛЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
М. А. БАРАТОВА
Баратова М. А., старший преподаватель кафедры гражданского права факультета права ГУ-ВШЭ, магистр частного права.
Принятие Федерального закона от 26.01.2007 N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй ГК РФ" принципиально изменило ранее сложившуюся практику применения ст. 1062 ГК РФ как к расчетным форвардным контрактам, так и к иным видам деривативов ("срочным сделкам", "производным финансовым инструментам").
История вопроса
Применительно к расчетным форвардным контрактам (далее - РФК) на разницу курсов валют арбитражная практика стала складываться в 1998 г., когда РФК был квалифицирован как сделка пари и арбитражные суды отказывали истцам в удовлетворении требований, возникающих из представленного иска <1>. Если же арбитражный суд квалифицировал РФК как непоименованный в ГК РФ алеаторный договор и принимал решение об удовлетворении требований, возникающих из иска, то вышестоящий суд принятые решения отменял. -------------------------------- <1> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 29.05.1998 N КГ-А40/1073-98.
Например, Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил иск Сбербанка к Промстройбанку по поводу РФК, мотивировав свое решение от 28.04.1999 тем, что: а) предмет сделок определен соглашением сторон; б) наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари. Апелляционная инстанция согласилась с таким решением. ФАС Московского округа <2> в иске Сбербанку отказал, отменив все предшествующие судебные решения. В Постановлении ФАС Московского округа отмечалось, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорные сделки заключались с какой-либо хозяйственной целью, следовательно, "в соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство данные сделки не регулирует и не представляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)". -------------------------------- <2> Постановление ФАС Московского округа от 29.09.1999 N КГ-А40/3132-99.
В 1999 г. Президиум ВАС РФ принял Постановление <3>, подтвердившее изложенную выше правовую позицию; впоследствии были приняты аналогичные решения. Так, при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела N А40-33403/01-97-125 от 14.11.2001 между КБ "Ситибанк Т/О" и ООО "Коммерческий банк газовой промышленности "Газпромбанк" было установлено: спорные сделки под названием "расчетные форвардные контракты" ("индексный форвард") законодательством РФ не регламентированы, по своей правовой природе являются разновидностью сделок пари и не подлежат судебной защите в силу ст. 1062 ГК РФ. В решении отмечается, что хозяйственная цель спорных сделок судом не установлена, поскольку наличие такой конкретной хозяйственной цели истцом документально не подтверждено; доводы же, приводимые истцом, являются предположительными и носят характер рассуждений. В бухгалтерской отчетности спорные сделки не отражены. -------------------------------- <3> Постановление ФАС Московского округа от 29.09.1999 N КГ-А40/3132-99. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 N 5347/98.
Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы выводы суда первой инстанции о том, что (1) РФК является разновидностью сделок пари и (2) наличие хозяйственной цели документально не подтверждено, признаны правомерными. Перед отечественной юриспруденцией была поставлена проблема - дать правовую квалификацию расчетным форвардным контрактам как одному из видов деривативов и сформировать нормативную базу банка для рынка производных финансовых инструментов.
Правовая позиция Конституционного Суда РФ
Вскоре после этого Конституционный Суд РФ вынес Определение от 16.12.2002 N 282-О о прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 ГК РФ по жалобе КАБ "Сосьете Женераль Восток" на несоответствие ст. 1062 ГК РФ ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. КАБ "Сосьете Женераль Восток" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "АКБ "Автобанк" о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты с отсроченным сроком исполнения на условиях расчетного форварда. Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2000 N А-40-18294/00-10-163 правовая природа сделки была квалифицирована судом как пари по следующим основаниям: - сделка совершена без движения денежных средств; - возникновение разницы в сумме обязательств, которую одна из сторон обязана была поставить, не зависит ни от одной из сторон, а определяется результатами торгов валюты на определенную дату. Суд не принял во внимание доводы истца о наличии хозяйственного интереса спорных сделок, так как истцом не были представлены доказательства наличия причинной связи между заключенными сделками расчетного форварда и заключенными истцом с третьими лицами инвестиционными договорами. Позиция истца, что спорная сделка по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда была совершена с хозяйственной целью (минимизация рисков по валютным контрактам, инвестициям), не была принята судом во внимание вследствие отсутствия в материалах дела документов, ее подтверждающих. В итоге суд принял решение отказать в удовлетворении исковых требований, пояснив, что при заключении договора расчетного форварда истец не учел факта отсутствия механизма исполнения данного вида сделок. Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2000 выводы суда первой инстанции признаны правомерными. В жалобе в Конституционный Суд РФ КАБ "Сосьете Женераль Восток" охарактеризовал РФК ("расчетный форвард", "индексный форвард") как "несомненно самостоятельный договор, не сводимый к двум сделкам купли-продажи". Далее КАБ "Сосьете Женераль Восток" указывает, что "сторона РФК приобретает свой доход по договору без какого-либо движения товара. Это обстоятельство отличает РФК от всех других алеаторных (рисковых) договоров. Именно эта характерная черта РФК позволяет классифицировать его как "сделку на разницу", т. е. отнести к пари не только по формальным признакам, но и по экономическому содержанию". Конституционный Суд РФ отметил <4>, что: -------------------------------- <4> Пункты 3, 4 Определения Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 N 282-О.
1) при рассмотрении споров по данному вопросу арбитражные суды выясняют существо каждой конкретной сделки, "оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки"; 2) ситуацию надлежит урегулировать федеральному законодателю: "установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов". Судья Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиев, соглашаясь в основном с выводами, содержащимися в Определении КС РФ от 16.12.2002 N 282-О, выразил мнение, что "расчетные форвардные контракты являются непоименованными договорами, которые в силу подп. 1 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 ГК РФ хотя и не предусмотрены законом, но и не противоречат ему". Таким образом, если проблема прямо не урегулирована законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Согласно этой позиции РФК (а также иные виды "деривативов", или "срочных сделок", или "производных финансовых инструментов" - все три термина на сегодняшний день считаются тождественными) по своей правовой природе являются игровыми сделками, приравниваются к пари и к ним применяется глава 58 ГК РФ, т. е. нормы права, регулирующие игры и пари. В случае признания РФК и иных видов деривативов ("срочных сделок", "производных финансовых инструментов") принципиально новым правовым институтом, отсутствующим в российском праве, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон сделки определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Однако применение аналогии права или аналогии закона - прерогатива суда, т. е. правоприменителя, а Конституционный Суд предложил законодательно урегулировать рассматриваемый тип сделок.
Позиция российского законодательства
Проблема правовой квалификации РФК в доктрине российской цивилистики и правоприменительной практике при отсутствии серьезной теоретической разработки осложняется отсутствием правовой дефиниции деривативов ("срочных сделок", "производных финансовых инструментов"). Также отсутствует единый понятийный аппарат для всего рынка срочных сделок - ведь перед решением проблемы ее необходимо сформулировать, а перед этим понять, о чем, собственно, идет речь. После рекомендации КС РФ законодательно урегулировать ситуацию в Государственную Думу РФ был внесено несколько законопроектов. Предлагаемые законопроекты, посвященные производным финансовым инструментам, были сняты с рассмотрения вследствие несоответствия употребляемого категорийного аппарата понятиям и положениям, используемым ГК РФ, - в такой ситуации федеральный закон не будет работать, так как согласно положениям п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в федеральных законах, должны соответствовать ГК РФ. В качестве примера можно привести первую редакцию Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)" <5>, которая не соответствовала главе 34 ГК РФ. Проблема в том, что деривативы ("срочные сделки", "производные финансовые инструменты") с трудом поддаются описанию посредством терминов и категорий российского Гражданского кодекса, терминология же англо-американской системы прецедентного права (откуда, собственно, и пришел рассматриваемый институт) не соответствует отечественной доктрине гражданского права и российскому законодательству. Единая дефиниция деривативов ("срочных сделок", "производных финансовых инструментов") отсутствует и в странах англо-американской правовой системы <6>, в которых данные понятия являются скорее родовыми и включают в себя ряд тождественных институтов, объединенных по критерию возникновения (создания). -------------------------------- <5> Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". <6> Плешанова О. В. Государство устранилось от форвардов // ЭЖ-Юрист. 2005. N 39.
Поэтому представляется вполне логичным избранный федеральным законодателем вариант решения проблемы, а именно: 1) принятие так называемой точечной поправки в ст. 1062 ГК РФ, согласно которой в текст Гражданского кодекса была введена соответствующая терминология <7>; -------------------------------- <7> Федеральный закон от 26.01.2007 N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй ГК РФ".
2) урегулирование отдельных видов производных финансовых инструментов посредством принятия отдельных федеральных законов или внесения поправок в уже существующие. Рассмотрим более подробно изменения, внесенные федеральным законодателем в ст. 1062 ГК РФ "Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них". Статья была дополнена п. 2, который состоит из двух абзацев: "На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже <8>. -------------------------------- <8> Там же.
Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже". Можно отметить следующие черты регламентации новой разновидности игровых сделок в отечественном правопорядке <9>. -------------------------------- <9> Проблема правовой квалификации деривативов вообще и РФК в частности как игры либо как пари выходит за пределы настоящей статьи.
1. Законодатель отказался от использования какого бы то ни было понятийного аппарата, традиционно употребляемого в настоящее время участниками российского рынка срочных сделок. Такой подход представляется вполне оправданным, так как практически вся применяемая в настоящее время терминология позаимствована из англо-американской системы прецедентного права, и ее бездумное копирование неоправданно. 2. Дана правовая дефиниция сделки на разность: это сделка, предусматривающая обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы (т. е. так называемую разность) без движения денежных средств, а вследствие наступления особых обстоятельств. Еще во второй половине XIX в. в российской цивилистике для характеристики исследуемого правового института применялся термин "сделки на разность" <10>. -------------------------------- <10> Радлов В. Сделки на разность // Закон. 2007. N 2.
3. Обстоятельства, в соответствии с которыми стороны (сторона) сделки должны (должна) уплачивать денежные суммы (выигрыш, разницу), подразделяются на две категории. К первой категории относятся изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, т. е. перечень событий исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. Ко второй - наступление иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. 4. Наличие специального субъектного состава сделки - юридического лица, получившего соответствующую лицензию. Сделки с участием граждан подлежат судебной защите только при условии заключения сделок на бирже, что, естественно, должно быть подтверждено соответствующим образом. 5. Сделки подразделяются на два вида в зависимости от места заключения: сделки, заключенные на бирже, и сделки, заключенные вне биржи. 6. Специальный порядок заключения сделки - наличие у юридического лица лицензии на осуществление банковских операций (так как вообще-то непонятно, каких именно, то, следовательно, любых) или лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в том случае, если сделка заключена вне биржи. Если же сделка заключена на бирже, то хотя бы одной из сторон сделки должно быть юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. 7. Сделка считается исполненной после передачи одной стороной другой стороне некоей денежной суммы - "разности", возникшей в результате наступления определенных событий (см. п. п. 2, 3 настоящего раздела). Переход права собственности, иных вещных прав, передача вещи, оказание услуг, выполнение работ, совершение каких-либо действий самими сторонами сделки не предполагаются. Более того, презюмируется, что стороны не совершают каких бы то ни было действий после заключения сделки. Иными словами, после заключения сделки стороны сначала ожидают наступления определенного обстоятельства (см. п. 3 настоящего раздела), а затем уплачивают денежную сумму (разницу), возникшую в результате наступления этого обстоятельства. Следовательно, применение термина "сделка на разность" к данной разновидности игр и пари представляется вполне обоснованным. Такими образом, в российском законодательстве появился новый гражданско-правовой институт.
Название документа