Сделки на разницу (расчетные форвардные контракты) в дореволюционной цивилистике

(Амбарцумян С. Р.) ("История государства и права", 2007, N 21) Текст документа

СДЕЛКИ НА РАЗНИЦУ (РАСЧЕТНЫЕ ФОРВАРДНЫЕ КОНТРАКТЫ) В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ ЦИВИЛИСТИКЕ

С. Р. АМБАРЦУМЯН

В XVIII в. с развитием товарно-денежных отношений и становлением бирж в Российской империи в практику торговой купеческой и банкирской деятельности стали вводиться новые сделки, юридическая природа которых неоднозначно истолковывалась юристами той эпохи. Это срочные сделки, известные дореволюционной цивилистике под термином "сделки на разность" (сделки на разницу). "...В больших торговых городах подобные сделки весьма часто заключаются, составляют обширную спекуляцию, привлекающую громадное число участников", - писал В. Радлов <1>. -------------------------------- <1> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. N 1. С. 50.

Срочные сделки характеризуются тем, что между заключением сделки и исполнением существует некий условленный промежуток времени. В XVIII - XIX вв. получили широкое распространение сделки купли-продажи ценных бумаг с условием поставки бумаг на определенную дату в будущем, но по цене, согласованной в момент заключения сделки. Стороны такой сделки рассчитывали получить выгоду вследствие изменения рыночной цены на ценные бумаги к дате их передачи. В случае если рыночная цена бумаг к условленной дате передачи превышала договорную цену, то покупатель оказывался в выгоде, так как мог перепродать эти бумаги на бирже и получить доход. В свою очередь, если рыночная цена оказывалась ниже договорной, то выгоду получал продавец, так как ему причиталась к уплате стоимость бумаг, превышающая рыночную. Со временем срочные сделки стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнения. Так появляются сделки на разницу. "Действительно в большинстве случаев сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день составления и курсом в день исполнения. Причина такого исполнения заключается в том, что в большинстве случаев для продавца и покупателя все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же прямо расчетом заработка и потери", - свидетельствует П. П. Цитович <2>. -------------------------------- <2> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Тип. И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 169.

Цивилисты сходились во мнении, что для сторон сделки на разницу (банков, купцов) интерес представляет не столько сам товар, сколько его стоимостное выражение. В. Радлов справедливо отмечал, что "цель купца - выгода, состоящая в приобретении разности цен продажной и покупной; а для него, без сомнения, приятнее достигнуть этой цели, не принимая в свое владение самого товара, ибо с принятием последнего связана большая трата капитала, связаны невыгоды, проистекающие от владения товаром: риск порчи, уменьшения товара, расходов по сохранению и т. д." <3>. При таких условиях оптимальным для оборота и сторон сделки является получение соответствующей разницы без обращения товара. "Сделка на разность есть срочная сделка, для осуществления которой со стороны продавца не доставляется сам товар, а уплачивается лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, которая стоит на известный товар на месте, и в срок условленный, но не осуществляемый через передачу самого товара", - определяет В. Радлов. Г. Ф. Шершеневич, на примере иллюстрирует сделку на разницу: "Если Иванов обязался поставить Петрову к известному сроку 10000 пудов ржи, положим, по 50 коп. за пуд, то при изменении цены ржи, например при повышении ее до 55 коп. ко времени сдачи, для Петрова решительно все равно, получит ли он все условленное количество ржи за 5000 р. с возможностью продать его по возвышенной рыночной цене или же прямо получит от Иванова эту разность в размере 500 р. Если, наоборот, цена ржи ко времени сдачи понизится до 45 коп., Петров, получая товар за 5000 р., может продать его за 4500. Поэтому для него все равно, получит ли товар и потом продаст его с убытком, или прямо уплатит Иванову эту разницу, т. е. 500 р." <4>. Таким образом, очевидно, что сделка на разницу выстраивалась по конструкции договора купли-продажи, но с теми существенными замечаниями, что, во-первых, товар, являющийся предметом договора, не передавался, во-вторых, исполнение по таким сделкам отстояло от момента заключения и осуществлялось перечислением денежной разницы между условленной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся на оговоренную дату на бирже (рыночной стоимостью). -------------------------------- <3> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. N 1. С. 50. <4> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (изд. 9-е, второе посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919 // СПС.

Чаще всего предметом этих сделок являлись акции, как более всего подверженные колебаниям курса. Но известны были сделки на разницу, имеющие предметом и хлеб, и сахар, и иные товары, обращаемые на бирже. Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. Так, в Англии в 1784 г. появляется закон, известный под именем Sir John Bernard'sact, который был призван искоренить "бесчестный обычай спекуляции" <5>. -------------------------------- <5> Там же.

Со временем отношение к срочным сделкам меняется. По свидетельству Г. Ф. Шершеневича: "...во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение... в этом новом направлении пошел Французский закон от 28 марта 1885 года, признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался Испанский кодекс от 1885 года, затем Австрийский закон от 1 апреля 1875 года и Германский биржевой закон от 22 июня 1896 г." <6>. Французский закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на статью 1965 Code civil, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах". В Германии признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой и в отношении их не допускалось возражение об игре. -------------------------------- <6> Там же.

Статья 2167 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи устанавливала, что "всякие условия между частными лицами как на бирже, так и вне оной о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаются с тем, чтобы условия таковых, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатся совершать сего рода условия, отрешать от должности" <7>. Однако суды пошли по пути лишения исковой защиты прав, вытекающих из срочных сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. "...Практика коммерческих судов и 4-го департамента Правительствующего Сената по совершенно неправильным соображениям считает сделки на разность запрещенными по русским законам", - отмечал В. Радлов <8>. В частности, при рассмотрении дела Петрококино и Герцберга суд принял решение о применении ст. 2167 к отношениям сторон срочного договора, несмотря на то что предметом договора выступали не акции, заключение срочных сделок на которые были запрещены ст. 2167, а выигрышные 5%-ные билеты <9>. Комментируя указанное дело, К. П. Победоносцев поясняет: "...высказывалось, что по духу правила ст. 2167 действие его должно простираться не только на акции, но и на другие процентные бумаги" <10>. Иной точки зрения придерживался Г. Ф. Шершеневич, который полагал, что "законодатель хотел устранить только влияние биржи на судьбу акционерных предприятий", поэтому и были запрещены срочные сделки с акциями, а не с иными ценными бумагами. "Можно было, конечно, предполагать, что законодатель имел в виду пресечь вообще биржевую игру и только не нашел достаточно полного выражения своей мысли. На сторону этого предположения стала наша судебная практика, распространившая запрет на все вообще сделки на разность", - писал Г. Ф. Шершеневич <11>. Позиция Г. Ф. Шершеневича представляется более обоснованной, особенно если принять во внимание "противоречащее остальным решение по делу Гинцбурга с Кохом" <12>. Сенат в данном решении определил, "что для признания по указанному делу спорной сделки, не пользующейся покровительством закона, необходимо, чтобы было доказано, или что заключение подобных сделок прямо запрещено законом, или что означенные сделки преследуют цель, законам противную (ст. 1529 т. X ч. 1); но ни то, ни другое в деле не доказано. Закона, запрещающего приобретение тратт на иностранных банкиров, через посредство договора поставки таковых в течение известного срока по курсу, определенному в момент заключения сделки, не существует, а ст. 2167 т. X ч. 1, на которую ссылается ответчик, никакого применения по настоящему случаю иметь не может". -------------------------------- <7> Кондратьев Д. Л. Как в России биржа строилась. М.: ММВБ, 2001. С. 123. <8> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. N 1. С. 75. <9> Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. М., 2003. С. 20. <10> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 3. М.: Зерцало, 2003. С. 528. <11> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. М.: Статут, 2003. С. 504. <12> Носенко. Сборник решений 4-го департамента и общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов империи. Т. IV. N 80. СПб., 1880. С. 253.

В 1893 г. правило, установленное ст. 2167, было отменено и в т. X ч. 1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401.1, которая запрещала сделки "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок". Таким образом, законодатель определил закрытый перечень запрещаемых сделок на разницу. "...Хотя в названном Законе и не содержится прямого признания действительности сделок на разности, но из буквального смысла его с очевидною ясностью вытекает, что им запрещаются далеко не все сделки подобного характера... не будет натяжкой сказать, что, согласно ему, сделки на разность, писанные не на золотую валюту, считаются дозволенными", - справедливо указывал Н. И. Нерсесов <13>. -------------------------------- <13> Торговое право: Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву: Посмертное издание / Н. И. Нерсесов; испр. и доп. Гусакова А. Г. М.: Тип. "Рассвет", 1896 // СПС.

Вопрос о природе сделок на разницу в теории цивилистики также получил неоднозначное решение. Г. Ф. Шершеневич считал такие сделки "по своей природе сделками пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние". При этом Г. Ф. Шершеневич отмечает, что провести границу между обычными срочными сделками и сделками на разницу весьма трудно. Это и понятно, ведь часто стороны, заключая срочную сделку с намерением поставить товар, исполняют ее уплатой разницы. "Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затрат труда и капитала одних и повергающая в нищету других", - писал А. Х. Гольмстен <14>. Признавая "некоторые различия" между игрой и сделкой на разность, А. Х. Гольмстен считал, что "по существу и значению с точки зрения общественной морали они совершенно тождественны". Противоположное мнение высказывает П. П. Цитович: "На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т. е. покупают и продают, - покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено" <15>. П. П. Цитович обоснованно полагал, что предмет сделки на бирже имеет лишь "меновую ценность" и для сторон важна (собственно, цель - извлечение прибыли) способность "превращения" товара в деньги. Аналогичной позиции придерживался В. Радлов. Он через раскрытие понятий игры и пари выводит нетождественность последних и сделок на разницу. В. Радлов считал, что сделка на разницу - это следствие нового торгового оборота, который делает предметом приобретения и передачи представляемую товаром ценность. "Сделка на разность является, таким образом, куплей-продажей ценности... Как бы то ни было, сделки на разность составляют совершенно особый род сделок, заслуживающий судебной защиты; нет никаких оснований запрещать их, распространяя на них понятия азартной игры, пари и т. п." <16>. -------------------------------- <14> Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск 1. СПб.: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. С. 184. <15> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Тип. И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 179. <16> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. N 1. С. 58.

В современной банковской практике получили распространение сделки, именуемые расчетными форвардными контрактами, которые есть не что иное, как сделки на разницу. История повторилась, и, как столетие назад, вопрос о правовой природе подобных сделок остается открытым: исследователи продолжают дискуссию о правовой природе таких сделок, а современная арбитражная практика приравняла расчетные форварды к играм и пари. Конституционный Суд РФ определил: "Расчетный форвардный контракт - одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением (срочные сделки), расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока", указав законодателю при дальнейшем регулировании соответствующих отношений, исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардов, установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов, правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля, гарантий и страховых механизмов <17>. -------------------------------- <17> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О // Российская газета. 2002. 28 декабря.

Недавнее законодательное решение <18> приравняло фактически расчетные форварды к играм и пари и обеспечило их судебной защитой при условии, что хотя бы одна сторона сделки - юридическое лицо, имеющее лицензию или на осуществление банковских операций, или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или на заключение сделок на бирже. Требования граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже. -------------------------------- <18> Федеральный закон от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в ст. 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2007. N 5. Ст. 558.

Опыт исследований выдающихся цивилистов прошлого, не потерявшие актуальности их теоретические разработки и тезисы вкупе с требованиями, предъявляемыми к юридическому сообществу (законодателю, теоретикам права) активно развивающимся финансовым рынком страны, уверен, позволят выработать объективные регуляции, адекватные складывающимся отношениям.

------------------------------------------------------------------

Название документа