Нормы об аффилированности в гражданском законодательстве России: дискуссионные вопросы
(Полетаева А. А.) ("Предпринимательское право", 2013, N 4) Текст документаНОРМЫ ОБ АФФИЛИРОВАННОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ: ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ
А. А. ПОЛЕТАЕВА
Полетаева Анастасия Анатольевна, адвокат, аспирант Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации.
Статья посвящена продолжающейся дискуссии относительно места норм об аффилированности в российском законодательстве: следует ли унифицировать эти нормы и включить их в Гражданский кодекс или все же идти по пути регулирования отношений зависимости и аффилированности, учитывая различность целей, не разрушая сложившуюся правоприменительную практику?
Ключевые слова: аффилированность, группа лиц, контролирующее лицо, бенефициарный владелец, экономическая зависимость, прямой и косвенный контроль.
Norms on affiliation in civil legislation of Russia: controversial issues A. A. Poletaeva
The article concerns the current discussion with regard to the place of norms on affiliation in the Russian legislation: if these norms shall be harmonized and included into the Civil Code or the relations of dependence and affiliation shall be regulated in accordance with the goal thereof, without destruction of the current law-application practice.
Key words: affiliation, group of persons, controlling person, beneficiary owner, economic dependence, direct and indirect control.
Нормы об аффилированности появились в проекте изменений в Гражданский кодекс (ст. 53.3), однако позже были исключены из проекта в связи с многочисленными возражениями экспертов и представителей бизнеса. Поправки то вызывают одобрение на совещании в Правительстве, то с таким же единодушием критикуются участниками совещания в Совете Федерации. Почему так долго длится дискуссия? Официальный отзыв Правительства на законопроект "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" от 28 марта 2013 г. содержал указание на необходимость включения в Гражданский кодекс положения о связанности (аффилированности) лиц, а также о лицах, контролирующих юридическое лицо, и об ответственности таких лиц. Основным аргументом за включение норм в ГК декларируется необходимость выполнения обязательств перед Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Противники включения норм об аффилированности в ГК (а это и представители бизнеса, и РСПП, и Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, и эксперты-правоведы) считают, что нормам об аффилированности не место в ГК, поскольку отношения аффилированности имеют значение для разных отраслей законодательства (налоговое, корпоративное, антимонопольное и т. п.) и должны регулироваться по-разному в зависимости от цели. Вопросом, вызвавшим наибольшую дискуссию, помимо расширения формальных признаков аффилированности, являлось широкое усмотрение суда при признании наличия аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие формальных оснований, предусмотренных законодательством. Особенно бурно на эти положения реагировали представители бизнеса, справедливо полагая, что такие возможности могут быть широко использованы для совершения недружественных действий и злоупотреблений со стороны миноритарных акционеров и третьих лиц. По сообщению источника <1>, согласованная 3 июня 2013 г. версия поправок содержит компромиссное решение: для судов прописали критерии, какие действия можно считать согласованными, а какие нет. Согласованными, в частности, могут быть признаны действия, заранее известные каждому из лиц, вызванные действиями других участников и повлекшие выгоду в ущерб другим. При этом не являются основанием для признания аффилированности действия, которые соответствуют обычным условиям гражданского оборота, объективно вызваны изменением внешних обстоятельств и в результате которых компания получила выгоду и смогла избежать большего ущерба. Считается, что такие изменения не позволят судам допускать субъективные оценки действиям хозяйствующих субъектов в части их связанности. -------------------------------- <1> Сообщение на сайте РСПП. URL: http://www. rspp. ru/news/view/2976.
В настоящее время дискуссия ведется в основном вокруг места норм об аффилированности в российском законодательстве, решается вопрос, следует ли унифицировать эти нормы и включить их в Гражданский кодекс или все же идти по пути регулирования отношений аналогично и аффилированности в зависимости от цели, не разрушая сложившуюся правоприменительную практику. Ряд экспертов предлагают урегулировать нормы об аффилированности в отдельном законе. К слову, проект Закона "Об аффилированных лицах" находится на рассмотрении в Госдуме с 2000 г. (внесен 29 сентября 1999 г.) и не был принят именно в силу разногласий относительно возможности найти единые для всех отраслей критерии аффилированности. Понятие контролирующего лица уже присутствует в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которым контролирующее лицо - лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Проект изменений в ГК РФ <2> несколько расширяет основание для признания лица контролирующим, предлагая считать им лицо, которое прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица, в том числе в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале, на основании договора, в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания <3>, в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Предлагаемое понятие контролирующего лица соответствует содержащемуся в европейском законодательстве понятию "бенефициарный собственник" (beneficial owner). В Директиве от 26 октября 2005 г. N 2005/60/EC Европейского парламента и Совета Европы "О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денежных средств и финансирования терроризма" <4>, в соответствии с которой "бенефициарный собственник" означает "физическое лицо/лица, которое в конечном итоге владеет или контролирует клиента, и/или физическое лицо, от имени которого осуществляется сделка или ведется деятельность". При этом дано пояснение, что термин включает по крайне мере: -------------------------------- <2> Статья 53.3 ГК РФ, в редакции проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012 г.). <3> Правовое регулирование "обязательных указаний" подробно рассмотрено в статье И. С. Шиткиной "О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему" // Предпринимательское право. 2007. N 1. С. 4 - 6. <4> Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing.
(a) для юридических лиц (компаний): (i) физическое лицо/лица, которое в конечном счете владеет или контролирует юридическое лицо через прямое или косвенное владение или контроль над достаточным количеством акций или прав голоса в этом юридическом лице, включая холдинги с акциями на предъявителя, отличные от компаний, включенных в листинг на регулируемом фондовом рынке, и к которым применяются требования законодательства Европейского союза о раскрытии информации или аналогичные международные стандарты; при этом владение 25% плюс одна акция должно признаваться достаточным, чтобы соответствовать этому критерию; (ii) физическое лицо/лица, которое осуществляет контроль над управлением юридического лица иным образом <5>. -------------------------------- <5> О некоторых вопросах зарубежной практики отнесения лиц к категории аффилированных (связанных) см.: Тезисы выступления д. ю.н. Д. И. Дедова на коллоквиуме в Центре изучения транснационального права (Лондон) "Notes on conflict of interest" // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". 2011. N 2. С. 2 - 5.
Похожее понятие - "бенефициарный владелец" - было введено в российское законодательство Федеральным законом N 134-ФЗ <6>. -------------------------------- <6> Федеральный закон от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям", вступил в силу 30 июня 2013 г. В соответствии с новеллой бенефициарный владелец - физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента.
Предлагаемая проектом изменений в ГК РФ формулировка существенно расширяет понятие "аффилированное лицо", содержащееся в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", поскольку наряду с аффилированными лицами, статус которых определяется формальными признаками, вводится понятие "контролирующее лицо", статус которого связывается в первую очередь с возможностью контролировать управление юридическим лицом, в том числе неформально. За фразой о "возможности давать обязательные для такого юридического лица указания" стоят неограниченные основания относить различные взаимоотношения к категории взаимоотношений, влекущих за собой контроль одного лица над другим. В действующем законодательстве подобные отношения зависимости регулируются ст. 105 ГК РФ "Дочернее хозяйственное общество", где речь идет только об отношениях зависимости между обществами или товариществами. Новелла ГК РФ вводит в круг контролирующих лиц также физические лица и организации иных организационно-правовых форм, а также предполагает как прямой, так и косвенный контроль. Интересно, что на практике формальные отношения лица к группе лиц парадоксальным образом не всегда учитываются регуляторами. Наиболее ярким примером является игнорирование антимонопольными органами формальной аффилированности корпораций через лиц, являющихся номинальными директорами или номинальными акционерами холдинговых компаний, расположенных в зарубежных юрисдикциях. Ни для кого не секрет, что лица, являющиеся формально директорами компаний, скажем, на Кипре и формально имеющие возможность контролировать управление российскими корпорациями, на деле (в силу заключенных договором об оказании фидуциарных услуг) не могут самостоятельно принимать решения в отношении таких корпораций. Учитывая, что лица, предоставляющие услуги номинальных директоров, имеют не один десяток клиентов, нередки случаи, когда крупный промышленный холдинг становится аффилированным, скажем, с мелкооптовым рынком. По устным объяснениям представителей антимонопольных органов, причина того, что такие лица не учитываются как группа лиц, в очевидной невозможности принятия номинальными директорами самостоятельных решений (без прямых инструкций бенефициара или его представителя). Можно поспорить с "очевидностью такой невозможности", поскольку законодательство популярных "холдинговых" юрисдикций не устанавливает такую невозможность. Формально совет директоров может принимать любые решения, и основным критерием является их соответствие не инструкциям бенефициара, а интересам общества и критерию добросовестности и разумности, а это означает фактическую возможность контроля над корпорацией. При этом даже проект изменений в ГК РФ, в котором судам предоставлялась возможность признавать отсутствие аффилированности, если будет доказано, что лицо не имело фактической возможности оказывать влияние на деятельность соответствующего физического лица, не распространяется на подобные случаи, поскольку прямо говорит о случаях влияния одного физического лица на другое, а не о влиянии физического лица на корпорацию. Таким образом, юридически нет оснований не признавать лица аффилированными, если они связаны через номинальных директоров или акционеров. Вопрос контролирующих лиц является актуальным в корпоративном праве. Еще десять лет назад распространенной практикой организации корпоративных структур было сокрытие контролирующих лиц (бенефициарных владельцев), которые пытались завуалировать свое право на контроль такими конструкциями, как номинальное владение и управление, трасты и фонды. Однако дальнейшее экономическое развитие корпораций требовало соответствия определенным стандартам, связанным с прозрачностью владения и управления. Вначале необходимость раскрывать информацию о контролирующих лицах банкам, аудиторам (в целях отчетности по международным стандартам), затем ужесточение требований антимонопольных органов, новые требования к госслужащим, антикоррупционные нормы о раскрытии информации и, наконец, обязательства перед ОЭСР стали предпосылками для актуализации вопроса об аффилированности и контролирующих лицах в российском законодательстве. Однако такие нормы хоть и существуют во всех развитых правопорядках, но являются все же не всеобъемлющими, а "целевыми". Более того, в российском законодательстве такие нормы существуют в достаточном объеме <7> и, возможно, требуют некоторого пересмотра в связи с изменяющимися в мире подходами к урегулированию экономической зависимости. Требования ОЭСР по раскрытию информации об аффилированности касаются преимущественно корпоративного (или даже акционерного) права - регулирование сделок между взаимозависимыми лицами (Related party transactions) в целях соблюдения прав миноритарных акционеров (Minority shareholder rights), соблюдения требований листинга к корпоративному управлению публичных компаний на ведущих фондовых биржах, запрет в отношении инсайдерской торговли и неправомерных сделок в личных интересах и т. п. Нормы, соответствующие требованиям ОЭСР, будут более уместны в акционерном законодательстве и законодательстве о рынке ценных бумаг. -------------------------------- <7> Имеются в виду понятия "аффилированные лица" Закона "О защите конкуренции", "группа лиц" Закона "О защите конкуренции", "взаимозависимые лица" в Налоговом кодексе РФ, "заинтересованные лица" Закона "О несостоятельности (банкротстве)", понятие заинтересованности в ФЗ "Об акционерных обществах" и ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т. п.
Несмотря на дискуссии относительно места норм об аффилированных и контролирующих лицах в законодательстве РФ, следует признать необходимость введения такого понятия. Возражение представителей бизнеса и опасения по поводу дополнительных рисков судебных преследований со стороны миноритарных акционеров и кредиторов понятны, но атмосфера корпоративного конфликта зачастую порождается непрозрачностью структур собственности и управления бизнесом, и вводимые нормы вынудят собственников более ответственно относиться к принимаемым решениям и учитывать интересы как миноритарных акционеров и кредиторов, так и государства и общества.
------------------------------------------------------------------
Название документа