Вправе ли заказчик (департамент здравоохранения субъекта РФ) при проведении аукциона на право заключения контракта на поставку для муниципальных нужд лекарственных средств российского производства, предназначенных для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, объединить в одном лоте услуги по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств?

Ответ: Заказчик при проведении аукциона на право заключения контракта на поставку для муниципальных нужд лекарственных средств, предназначенных для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, вправе объединить в одном лоте услуги по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств, если указанные услуги функционально и технологически взаимосвязаны. Однако ввиду отсутствия в правоприменительной практике единого подхода к рассматриваемой проблеме, есть вероятность того, что заказчику придется отстаивать правомерность своих действий в суде.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Закон N 178-ФЗ) органы государственной власти субъектов РФ реализуют государственные региональные программы оказания гражданам, проживающим на территории субъекта РФ, государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, социальных пособий и субсидий.

Из п. 1 ч. 1 ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ следует, что в состав предоставляемого набора социальных услуг в том числе включается обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

Согласно ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Как следует из ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

ФАС России в Письме от 14.02.2011 N АЦ/4619, ссылаясь на положения Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", отмечает, что поставка лекарственных средств (изделий медицинского назначения) может осуществляться как аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, так и производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли. При этом розничную торговлю лекарственными средствами (изделиями медицинского назначения) осуществляют аптечные учреждения. По мнению ФАС России, в целях недопущения ограничения количества участников торгов не следует объединять в один лот услуги по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств (изделий медицинского назначения) отдельным категориям граждан. ФАС России отмечает, что оказание услуг по поставке лекарственных средств (изделий медицинского назначения) осуществляется поставщиком в установленное заказчиком место поставки товара. При этом складское хранение, а также отпуск лекарственных средств (изделий медицинского назначения) отдельным категориям граждан осуществляется организацией независимо от конкретного поставщика. Кроме того, ФАС России обращает внимание, что при размещении заказов в рамках обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными средствами (изделиями медицинского назначения) заказчикам целесообразно осуществлять размещение заказа на поставку лекарственных средств (изделий медицинского назначения) после того, как размещен заказ на оказание услуг по хранению лекарственных средств (изделий медицинского назначения) и определен победитель.

Из п. 2 Решения ФАС России от 03.03.2011 по делу N К-419/11 следует, что предмет аукциона включает в соответствии с положениями документации об аукционе в электронной форме услуги как по хранению, доставке лекарственных средств, изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания, так и по поставке лекарственных средств, изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания. Таким образом, включив в состав одного лота услуги по хранению и доставке до аптечных учреждений лекарственных средств, хранению и доставке до аптечных учреждений изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания, а также по поставке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания, заказчик допустил нарушение ч. 1 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, выразившееся во включении требований к услуге, ограничивающих количество участников размещения заказа. В данных действиях должностного лица усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Следовательно, по мнению ФАС России, заказчик при проведении открытого аукциона на поставку для государственных (муниципальных) нужд лекарственных средств, предназначенных для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, не вправе объединить в одном лоте услуги по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств.

Однако отметим, что в судебной практике нет единого мнения по данному вопросу.

ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 19.05.2011 по делу N А45-18823/2010 посчитал, что при проведении аукциона на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, поставка и отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвязанными. Объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуска является правомерным.

Из Постановления ФАС Центрального округа от 14.12.2012 по делу N А62-2163/2012 следует, что при проведении торгов на право заключить государственный контракт на оказание услуг по организации льготного лекарственного обеспечения поставка, хранение и отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвязанными. В этом случае объединение в одном лоте услуг по поставке лекарственных средств, их хранению и отпуску является правомерным. Исходя из комплексных задач и целей правового регулирования размещения заказов и антимонопольного регулирования (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ и ч. 2 ст. 1 Закона N 135-ФЗ) в данном случае неправомерного ограничения доступа к участию в торгах не усматривается.

Таким образом, ввиду отсутствия в правоприменительной практике единого подхода к рассматриваемой проблеме есть вероятность того, что заказчику придется отстаивать в суде законность своих действий.

Дополнительно сообщаем, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ не содержит разъяснений по вопросу правомерности объединения в одном лоте услуг по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств.

В связи с этим считаем, что с 01.01.2014, в случае если заказчик при проведении аукциона объединит в одном лоте услуги по поставке, отпуску и хранению лекарственных средств, ему, возможно, также придется в судебном порядке доказывать правомерность своих действий.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

07.08.2013