Защита предприятий от недружественных поглощений через рынок ценных бумаг как механизм противодействия организованной преступности
(Еникеева А. Н., Зуева А. С.) ("Налоги" (журнал), 2008, Специальный выпуск, Январь) Текст документаЗАЩИТА ПРЕДПРИЯТИЙ ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ ЧЕРЕЗ РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ КАК МЕХАНИЗМ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ОРГАНИЗОВАННОЙ ПРЕСТУПНОСТИ
А. Н. ЕНИКЕЕВА, А. С. ЗУЕВА
Еникеева А. Н., соискатель Академия экономической безопасности МВД России.
Зуева А. С., адъюнкт Академия экономической безопасности МВД России.
Недружественное поглощение предприятий (рейдерство) осуществляется криминальными приемами, которые указывают на развитие организованной преступности в экономической сфере. Захват собственности приводит к разорению законного собственника, но этим не ограничиваются его негативные последствия. Рейдерство, как правило, сопровождается созданием шоковой атмосферы на предприятии, остановкой технологического процесса, втягиванием персонала в конфликт, что само по себе чревато незаконными, зачастую насильственными действиями. Рейдерство представляет собой инструментарий продолжающейся криминализации экономики России и легализации организованной преступности. Криминогенная ситуация на рынке слияний и поглощений несколько изменилась. Все реже организованные преступные группы прибегают к насильственной форме захватов предприятий. Однако до сих пор остается актуальной практика недружественных поглощений через рынок ценных бумаг. Рейдерство характеризует деятельность наиболее опасной модели экономической организованной преступности, которая стремится к легализации и приводит к разрушительным последствиям (политическим, социальным, экономическим, правовым, социально-психологическим). С криминологической точки зрения недружественное поглощение - это инструмент недобросовестного завладения собственностью. В любой развитой стране слияние или поглощение является одним из инструментов естественного процесса реструктурирования экономики. Однако в российских условиях захват предприятий стал самостоятельным видом криминального бизнеса. Если в середине 1990-х годов незаконное завладение собственностью, как правило, осуществлялось лицами, ею управляющими (путем доведения предприятия до банкротства с целью его приватизации в свою пользу), то позднее все чаще стали совершаться захваты чужой частной собственности, что получило наименование рейдерства. В этом смысле рейдерство есть уничтожение предприятия путем его захвата и последующего разорения с целью получения сверхприбыли <1>. Организованная преступная группа, захватывая предприятия, нередко разрушает их, лишая людей работы, создавая почву для социальных конфликтов. Даже если захваченное предприятие затем начинает работать, то в период захвата, который может быть довольно длительным, оно не работает и разоряется. Во всяком случае работники предприятия в это время лишены заработной платы, а их трудовые перспективы становятся неопределенными. -------------------------------- <1> Бобков А. В. Предвидение криминогенных рисков // Преемственность и новации в юридической науке: Материалы научной конференции адъюнктов и соискателей. Омск: Омская академия МВД России, 2006.
Отсутствие значимого положительного эффекта от мероприятий, осуществляемых в рамках борьбы с захватами, связано с недостаточно четким пониманием сущности, масштабов и источников нежелательной практики. На сегодняшний день нет специальной статистики захватов. Отдельные государственные органы предпринимают попытки учета конфликтов, но применяемые ими методики искажают реальное положение дел. Научные исследования и работы прикладного характера по одной проблематике, как правило, посвящены лишь отдельным аспектам этой деятельности <2>. -------------------------------- <2> Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового предпринимательства // Вопросы экономики. 2007. N 8. С. 81.
В работе М. Ионцева <3> рассмотрены основные технологии корпоративных захватов и мероприятия по защите от них. В статье Е. Демидовой приводится сравнительный анализ эффективности превентивных и оперативных методов противостояния враждебным поглощениям <4>. В некоторых работах анализируются вопросы защиты недвижимого имущества предприятий <5> или способы противодействия корпоративному шантажу <6>. Законодательные инициативы, ориентированные на снижение конфликтов на рынке корпоративного контроля, в большинстве случаев содержат правовые меры, призванные повлиять на ситуацию, в то время как экономические инструменты остаются незадействованными <7>. -------------------------------- <3> См.: Ионцев М. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2003. <4> См.: Демидов Е. Враждебные поглощения и защита от них в условиях корпоративного рынка России // Вопросы экономики. 2007. N 4. <5> См.: Фирсова М., Орлов А., Рыбаков С. Коммерческая недвижимость: приватизация и защита. М.: Вершина, 2007. <6> См.: Гололобов Д. В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. 2-е изд., стер. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2004. <7> Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового предпринимательства // Вопросы экономики. 2007. N 8. С. 82.
В своих работах А. Киреев дал определение рейдерства как систематической деятельности устойчивых формальных и неформальных групп, направленной на получение доступа к использованию и распределению (контролю) активов других субъектов экономической деятельности <8>. -------------------------------- <8> Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового предпринимательства // Вопросы экономики. 2007. N 8. С. 82 - 83.
Рейдерская деятельность представляет собой последовательную или параллельную реализацию захватнических проектов. При этом каждый проект включает комплекс взаимосвязанных мероприятий с не всегда предсказуемыми временными границами. В настоящее время в данной области доминирующее положение занимают недружественные поглощения через рынок ценных бумаг. Анализ многочисленных публикаций в деловой периодике позволяет выделить несколько наиболее распространенных форм рейдерства на рынке ценных бумаг: 1) скупка мелких пакетов акций; 2) скупка долговых обязательств предприятия; 3) приобретение контрольного пакета акций; 4) манипуляции с привилегированными акциями; 5) злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам; 6) "размывание" акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера). Вытеснение акционеров - сторонников прежнего руководства может производиться путем так называемого размывания пакета акций, т. е. регистрации дополнительной эмиссии акций и размещения ее среди подконтрольных лиц, в результате чего процентное соотношение акций изменяется в пользу последних. Представление подложных протоколов, учредительных документов при регистрации проспекта эмиссии акций может быть квалифицировано как злоупотребление при эмиссии ценных бумаг, т. е. как преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ <9>; -------------------------------- <9> Сычев П. Г. Уголовно-правовое противодействие "рейдерским" захватам: реальность и перспективы // Закон. 2007. N 3. С. 71 - 72.
7) подделка передаточного распоряжения, которое представляется регистратору, а также таких документов, как решения собраний акционеров, выписки из реестра акционеров акционерного общества, которые дают право на совершение сделок с акциями компании; 8) использование "параллельного" реестра (технологии двойных стандартов). По нашему мнению, разработка мер по ограничению недружественных ограничений должна вестись с учетом того, что рейдерство обладает рядом устойчивых признаков, существенно отличающих его от силового захвата и ставящих его на ступеньку выше в эволюционном развитии рынка корпоративного контроля <10>. -------------------------------- <10> Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового предпринимательства // Вопросы экономики. 2007. N 8. С. 85.
Мировой опыт достаточно велик в вопросе защиты против недобросовестного захвата. Но важнее всего организовать работу компании таким образом, чтобы лазейки захватить ее не было. На сегодняшний день сложилось множество механизмов, стратегий и тактик борьбы с рейдерством. 1. Отслеживать торговые операции с акциями. Знать, кто покупает, а кто продает <11>. -------------------------------- <11> Шевченко Е. Российское рейдерство под прессом глобализации // Консультант директора. 2007. N 11. С. 3.
2. Необходимо постоянно управлять кредиторской задолженностью, чтобы избежать ситуации, когда долг потребуют обменять на акции <12>. -------------------------------- <12> Шевченко Е. Российское рейдерство под прессом глобализации // Консультант директора. 2007. N 11. С. 2.
3. Следует в кратчайшие сроки заключить договор с новым реестродержателем и обратиться в суд о признании рейдерского реестра утерянным. (Так как рейдерский реестродержатель ни в коем случае не представит свой реестр, пока полностью не поглотит предприятие <13>). -------------------------------- <13> Молотников А. Двойные стандарты // ЭЖ-Юрист. 2004. Январь. N 1.
4. "Отравленной пилюлей" называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые "права", в случае если фирма подвергнется попытке враждебного поглощения. Обычно "отравленная пилюля" выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50 - 75% от рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о начале враждебного поглощения. Указанные условия должны быть прописаны в уставе корпорации. Например, скупка 15 или 20% акций компании без ведома и одобрения руководства считается враждебным захватом. Варранты обращаются "прикрепленными" к акциям до тех пор, пока компания не подверглась атаке. В этот момент "права" открепляются от акций, и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет дополнительную эмиссию. Так как количество акций фирмы резко увеличивается, это "размывает" пакет, скупленный агрессором, и практически блокирует дальнейшее враждебное поглощение. "Отравленные пилюли" в корпоративной отчетности часто называются "планом защиты прав акционеров фирмы". 5. Руководство формирует корпоративную структуру, которая делает невозможным приобретение контрольного пакета акции без его согласия. Например, блокирующий пакет находится у собственников и не выносится на внешний рынок. Хотя данные методы и позволяют полностью гарантировать защищенность компании, но в то же время они накладывают значительные ограничения на привлечение внешнего капитала, расширение круга инвесторов, повышение ликвидности акций и снижение стоимости капитала для компании. 6. Внесение в устав положения о справедливой цене акции. Данное положение устава первоначально было разработано для защиты от наиболее агрессивного метода нападения. Агрессор предлагает фиксированную цену за приобретение блока акций, необходимого ему для установления контроля. При этом для всех остальных акций после получения контроля цена устанавливается на значительно более низком уровне. Таким образом, агрессор создает для владельцев акций ситуацию "дилеммы узников" (термин из теории игр). Она заключается в том, что каждый акционер боится оказаться в числе опоздавших и спешит продать свои акции по фиксированной цене, даже если она занижена. Предупредить такую ситуацию можно, прописав в уставе компании положение о "справедливой цене акций". Оно требует, чтобы покупатель контрольного пакета акций (которым, в частности, может быть и агрессор) заплатил всем оставшимся акционерам такую же (или наивысшую) цену, по которой он приобрел контрольный пакет. Данное положение способно сделать скупку акций компании для агрессора непривлекательной <14>. -------------------------------- <14> Лукашов А., MBA (Чикагский университет, специализация - аналитические финансы и финансовый менеджмент), независимый консультант // Консультант. 2005. N 3, 5. С. 10 - 19.
7. Наделение полномочиями по распоряжению ценными бумагами, находящимися на балансе компании, исключительно ее генерального директора. Известно, что легче проконтролировать одного руководителя общества, нежели нескольких сотрудников, имеющих соответствующие доверенности. Эта мера позволит избежать недобросовестности со стороны сотрудников компании, решивших нажиться на ее капиталах. Дело в том, что если впоследствии будет доказано, что при продаже акций использовались подложные документы, то ценные бумаги будут возвращены их первоначальному владельцу. Совершенно другая картина будет иметь место при продаже ценных бумаг уполномоченным лицом компании. Ведь в этом случае придется доказывать суду, что компания не имела намерения продавать их покупателю. Если же доверенное лицо, продав акции необходимому покупателю, просто-напросто скроется с вырученными от сделки деньгами, ценные бумаги не будут возвращены продавцу <15>. -------------------------------- <15> Молотников А., юрист // ЭЖ-Юрист. 2004. Январь. N 3.
8. Для одобрения сделки по изменению контроля необходимо согласие не менее 2/3 всех голосующих акций. Если же абсолютное большинство голосует за одобрение сделки, то акционеры, голосующие против сделки, имеют право продать свои бумаги по "справедливой цене". Такое требование значительно затрудняет достижение положительного результата при голосовании о смене контроля в компании <16>. -------------------------------- <16> Лукашов А., MBA (Чикагский университет, специализация - аналитические финансы и финансовый менеджмент), независимый консультант // Консультант. 2005. Февраль, март. N 3, 5. С. 10 - 19.
9. Управлять миноритарными акционерами. 10. Скупать собственные акции непосредственно или через аффилированные структуры <17>. -------------------------------- <17> Шевченко Е. Российское рейдерство под прессом глобализации // Консультант директора. 2007. N 11. С. 3.
11. Члены совета директоров могут быть смещены только с указанием причины. Уставы 10,3% компаний, проводивших IPO в США, запрещают досрочно прекращать полномочия члена совета директоров без указания причины. Ими могут выступать мошенничество, присвоение активов компании, преследование своекорыстных интересов за счет организации <18>. -------------------------------- <18> Лукашов А., MBA (Чикагский университет, специализация - аналитические финансы и финансовый менеджмент), независимый консультант // Консультант. 2005. Февраль, март. N 3, 5. С. 10 - 19.
12. Абсолютное большинство голосов для досрочного прекращения полномочий члена совета директоров или для изменения устава. Это значит, что, для того чтобы досрочно прекратить полномочия членов совета директоров или изменить положения устава компании, потребуется не менее 75% акций. Если руководство контролирует более 25%, то данное положение устава фактически блокирует процесс враждебного поглощения <19>. -------------------------------- <19> Лукашов А., MBA (Чикагский университет, специализация - аналитические финансы и финансовый менеджмент), независимый консультант // Консультант. 2005. Февраль, март. N 3, 5. С. 10 - 19.
13. Внеочередное собрание акционеров может быть созвано только по требованию совета директоров. Уставы 24,5% компаний, проводивших IPO, запрещают акционерам созывать внеочередное собрание акционеров без согласия совета директоров или руководства фирмы. Таким образом, агрессор для вынесения на голосование любого вопроса по изменению контроля должен ждать очередного собрания. Это замедлит захват контроля на период до одного года. 14. Осуществляя приобретение ценных бумаг, необходимо очень тщательно исследовать обстоятельства предыдущих сделок с приобретаемыми акциями <20>. Целесообразно установить предыдущих владельцев ценных бумаг и связаться с ними, чтобы выяснить, действительно ли они продавали указанный пакет акций. Здесь всегда следует помнить, что при возврате акций их первоначальному владельцу всегда будет страдать последний владелец ценных бумаг, рискующий не только потерять их, но и не получить уплаченные деньги. -------------------------------- <20> Молотников А. Махинации с акциями // ЭЖ-Юрист. 2004. Январь. N 3.
15. Использование "золотых, серебряных и оловянных парашютов", суть которых заключается в том, что в трудовые контракты менеджеров и рядовых сотрудников включают оговорку, что в случае досрочного прекращения контракта и смены контроля над компанией они получают значительную денежную компенсацию. "Золотые парашюты" предназначены, как правило, для генерального директора и пяти топ-менеджеров корпорации. По величине они должны составлять как минимум три годовые базовые зарплаты плюс бонусы. "Серебряные парашюты" предназначены для менеджеров среднего звена и обычно составляют от 1,5 до 2 годовых зарплат с бонусом. "Оловянные парашюты" дают гарантии всем остальным сотрудникам компании. Размер выплат по ним зависит от стажа и возраста работника, но не превышает 1,5 годовой зарплаты. Все "парашюты", как правило, вступают в силу в случае совершения двух событий - изменения контроля над корпорацией и последующего увольнения сотрудника, при условии, что эти перемены неподконтрольны менеджерам корпорации <21>. -------------------------------- <21> Лукашов А., MBA (Чикагский университет, специализация - аналитические финансы и финансовый менеджмент), независимый консультант // Консультант. 2005. Февраль, март. N 3, 5. С. 10 - 19.
16. Выкуп акций компании ее администрацией. 17. Создание огромного дополнительного долга для покупки акций по программе или распределение большей части дивидендов среди действующих акционеров приводит к падению акций в цене, таким образом, компания-цель становится менее привлекательной <22>. -------------------------------- <22> Шевченко Е. Российское рейдерство под прессом глобализации // Консультант директора. 2007. N 11. С. 2.
Вместе с тем существует комплекс уголовно-правовых норм, который можно назвать специфическим для корпоративных конфликтов, но который, однако, крайне редко применяется в силу отсутствия следственной и судебной практики <23>. -------------------------------- <23> Сычев П. Г. Уголовно-правовое противодействие "рейдерским" захватам: реальность и перспективы // Закон. 2007. N 3. С. 71.
Отдельной квалификации по ст. 183 УК РФ заслуживает неправомерный доступ к содержащейся в реестре акционеров информации для ее использования в преступных целях. По данной статье могут быть привлечены как лица, осуществляющие незаконным способом сбор сведений, составляющих коммерческую тайну (по ч. 1), так и лица, незаконно разгласившие такие сведения, которые были доверены или известны им по службе или работе (по ч. 2). В число таких лиц входят сотрудники и руководители фирмы-регистратора <24>. -------------------------------- <24> Сычев П. Г. Уголовно-правовое противодействие "рейдерским" захватам: реальность и перспективы // Закон. 2007. N 3. С. 71.
Таким образом, необходимы подробный анализ, изучение иностранного законодательства, сопоставление с действующим в России корпоративным законодательством и создание впоследствии собственного комплекса правовых норм, направленных на защиту корпоративных отношений и противодействие незаконным захватам имущественных комплексов юридических лиц <25>. Таким путем при участии не только правоохранительных органов, но и общественных организаций и других институтов может быть очищен от организованной преступности сектор слияний и поглощений. -------------------------------- <25> Сычев П. Г. Уголовно-правовое противодействие "рейдерским" захватам: реальность и перспективы // Закон. 2007. N 3. С. 74.
------------------------------------------------------------------
Название документа