Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса

(Маковский А. Л.) ("Статут", 2008) Текст документа

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА И КОНЦЕПЦИЯ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

А. Л. МАКОВСКИЙ

Маковский Александр Львович - доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, первый заместитель Председателя Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации.

I

С конца XIX века, на протяжении ста с лишним лет в нашем отечестве - в Российской империи, в РСФСР, в Советском Союзе, в Российской Федерации - велась работа по кодификации в составе основных кодификационных актов гражданского права (Гражданского уложения, Основ гражданского законодательства, гражданских кодексов) такого законодательства, которое, пользуясь словами Конституции России, можно назвать законодательством, устанавливающим "правовое регулирование интеллектуальной собственности" (п. "о" ст. 71). Одни из этих работ оставили после себя лишь проекты соответствующих кодексов (проект Гражданского уложения Российской империи, пять проектов Гражданского кодекса СССР), другие воплотились в нормы реально действовавших законов (Основы гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик 1961 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Гражданский кодекс России 1994 - 2006 гг.). Разным был "набор" входивших в эти кодификационные акты правовых институтов, которые принято относить к сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Достаточно сказать, что Основы и ГК советского периода, как оставшиеся проектами, так и ставшие законами, не содержали норм о правах на средства индивидуализации - фирменные наименования, товарные знаки и др. Исключением были лишь Основы гражданского законодательства 1991 г. - закон, родившийся на "меже истории" и действовавший уже не в Советском Союзе, а в Российской Федерации: в этих Основах были нормы о праве на товарный знак и знак обслуживания (ст. 148) и о праве на фирменное наименование (ст. 149). Но во всех названных проектах и законах, без исключения, правовые институты, которые можно причислить к сфере интеллектуальной собственности, помещены рядом друг с другом, как бы "соседствуют". В то же время никогда, до принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК), это явное тяготение и притяжение названных институтов друг к другу не получало в законе выражения, кроме "соседства", о котором только что было сказано. В основу части четвертой ГК, его раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", впервые положена единая концепция, явно отражающая общую природу этих институтов, - концепция исключительных прав. Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, работ, услуг, предприятий и юридических лиц (исключительное право), его объекты и субъекты, содержание этого права, его ограничения и пределы, особенности, отличающие исключительное право от субъективных гражданских прав других типов, его понятие и виды, сроки и сфера действия - решение этих вопросов в правовых нормах в совокупности образует и почти исчерпывает ту отрасль объективного гражданского права, которую принято называть правом интеллектуальной собственности. Сказанное не умаляет и не принижает ни значения личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности, ни роли гражданского права в защите этих личных прав. Чем выше общая и правовая культура общества, тем большее внимание в своем праве оно уделяет этим личным правам и тем более строгую защиту их предусматривает. К чести отечественного законодательства, в этом отношении оно с середины прошлого столетия стоит на весьма прогрессивных позициях, а допущенные в законах 90-х годов временные утраты некоторых правил такой защиты удалось восполнить в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации <1>. -------------------------------- <1> Ср., например: ст. 1266 и 1267 ГК с п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 28 и ст. 29 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и со ст. 480 и 481 ГК РСФСР 1964 г.

Но при всем уважении и внимании к личным неимущественным правам создателей интеллектуальных продуктов - авторов и композиторов, художников и зодчих, артистов и режиссеров, изобретателей, селекционеров и многих других - надо ясно себе представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая и сложная область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов названных выше творцов и создателей интеллектуальных ценностей. Права на интеллектуальную собственность способны обеспечить интересы ее создателей прежде всего потому, что главное из них - исключительное право - является имущественным правом и в этом качестве служит предметом гражданского оборота и может полностью или в части принадлежать любым другим правообладателям. А это влечет необходимость создания большого числа детальных норм об обращении исключительного права (в том числе и тогда, когда личные права на соответствующий объект прекратились), рассчитанных на весь круг субъектов гражданского права <1>. -------------------------------- <1> Часть четвертая ГК сопоставима по объему с полным текстом как ГК РСФСР 1922 г., так и ГК РСФСР 1964 г.

Даже количественно положения об исключительном праве в целом и о его разновидностях, т. е. об исключительных правах на различные виды интеллектуальной собственности, - о понятии этого права, его содержании, основаниях возникновения и прекращения, сроке и сфере действия, способах распоряжения им и о его переходе к другим лицам - занимают основное место в составе правовых норм раздела VII ГК. В Гражданском кодексе они составляют разветвленную систему норм об исключительных правах, в которой можно выделить несколько подсистем, и прежде всего группу правил ГК о понятии и содержании исключительного права. С подобными общими положениями на этот счет, установленными в ст. 1229 ГК, соотносятся и сочетаются специальные правила о понятии и содержании отдельных видов исключительного права <1>. -------------------------------- <1> См.: ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК.

Аналогично системе общих и специальных норм о понятии и содержании исключительных прав, в ГК таким же образом, в серии последовательных норм, начиная с "общих положений", определена сфера действия исключительного права во времени (срок действия) <1> и в пространстве (в пределах Российской Федерации) <2>. Далее в ГК с помощью ряда норм, расположенных с такой же последовательностью, устанавливаются ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (см. п. 5 ст. 1229, ст. 1273 - 1280 и др.), формы, условия и порядок свободного распоряжения этими исключительными правами (см. ст. 1233 - 1238, 1285 - 1291 и др.), основания и порядок перехода исключительных прав к другим лицам без заключения договора, основания и порядок прекращения этих прав. -------------------------------- <1> См.: ст. 1230, 1281, 1318, 1327, 1331, 1335, 1340, 1363, 1424, 1457, 1491, 1531. См. также: ст. 1467 и п. 2 ст. 1540 ГК. <2> См.: ст. 1231, 1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1456, 1475, 1479, 1517 и п. 1 ст. 1540 ГК.

Структура раздела VII ГК уже показывает, что он построен на базе некой единой юридической конструкции, применительно к которой и определены взаимоотношения участников гражданского оборота, связанные с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Мы имеем дело с единой подотраслью гражданского права, в основу которой положено признание законом субъективного гражданского исключительного права на все те результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, какие закон находит подлежащими правовой охране. Столь последовательно и в таком большом массиве законодательных норм концепция исключительных прав в отечественном законодательстве об авторских, патентных и других интеллектуальных правах воплощена впервые. Значение этого шага возрастает, если вспомнить, что в данном случае речь идет не просто о комплексе собранных вместе норм, а о первой полной кодификации этого законодательства в составе гражданского кодекса. Не только в научной литературе, но и в объективном праве признано и закреплено значение исключительных прав как субъективных гражданских прав особого типа, наряду с корпоративными, вещными и обязательственными правами. Все это необходимо привлекает и будет привлекать внимание к проблематике исключительных прав, в том числе к вопросам: - о причинах появления и назначении этой юридической конструкции, в особенности в предшествующем отечественном законодательстве; - об объектах, субъектах и содержании исключительного права; - о понятии исключительного права, его видах и месте среди субъективных гражданских прав.

II

Появление в объективном частном праве, гражданском или торговом, категории субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации объясняется причинами, которые в разное время вызвали введение этих разных объектов в гражданский оборот, т. е. в товарный оборот, урегулированный нормами права. Вопрос об этих причинах - это вопрос о том, почему право на скульптуры Праксителя или на "Илиаду", на колесо или на полиспаст, на клейма, которыми в древности метились пифосы с хранящимся в них вином, не возникло так же естественно, как право на участок земли, на корову, на истребование долга или на возмещение за причиненное увечье. Очевидно, что в принципе результаты интеллектуальной деятельности участвовали в гражданском обороте испокон века, когда авторского права в современном понимании не существовало даже в зачаточном виде. И в древности, и в Средневековье рукописи, скульптуры, картины, ювелирные украшения и другие предметы прикладного искусства продавались, обменивались, подносились в дар, мирно или с жестокими спорами переходили по наследству не только и, как правило, не столько в качестве изделий из пергамента, мрамора, золота или драгоценных камней. И тогда, когда авторского права не было и в помине, картины Рубенса никто не покупал как обрамленное соединение красок с холстом. Покупались изображенные им Мария Медичи или Елена Фаурмент, пышнотелые женщины, вздыбленные кони, сверкающее оружие, разъяренные львы и т. д. и т. п. Но покупались "во плоти" холста и масла, покупались как вещь: право на эти изображения было для участников оборота неотделимо от картины как вещи или, как мы теперь говорим, от "материального носителя" этих изображений. Права на нематериальное, идеальное содержание фаюмских портретов или лиможских эмалей, других картин, скульптур, украшений - "права из вещи" - были практически почти неотделимы от "права на вещь", так как не только вероятность, но и возможность нарушения нематериальных интересов обладателя произведения искусства изолированно от нарушения его права на "произведение-вещь" была ничтожно мала. Соответственно, не возникала и серьезная необходимость в признании законом того, что самостоятельные права на "нематериальное произведение" существуют. Другими, но в принципе сходными причинами объясняется долгое отсутствие в законе признания самостоятельных прав на такие нематериальные объекты, как изобретения, товарные знаки, исполнение, и др. Общность этих причин - в отсутствии фактической возможности регулярного и массового оборота всех этих нематериальных ценностей, возможности их превращения в товар не в качестве предмета отдельных сделок, а в товар на рынке для широкого круга потребителей. Причины, по которым необходимость в признании самостоятельных гражданских прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации возникла, В. А. Дозорцев в общем плане верно назвал возникшей значимостью этих нематериальных объектов <1>. Для разных объектов их возросшая значимость в экономике и социальной сфере была вызвана разными причинами, но, опять же в общем плане, эти причины можно охарактеризовать как созданную научно-техническим прогрессом возможность, во-первых, сравнительно легкого "отделения", обособления интеллектуального продукта от его материального носителя и, во-вторых, самостоятельного использования этого обособленного результата в массовом масштабе. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задача кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 112.

Для литературных произведений такая возможность появилась с распространением книгопечатания, для произведений изобразительного искусства - с появлением различных технических способов репродуцирования изображений и фотографий, для исполнения - с изобретением и широким использованием аудио - и видеозаписи и т. д. В этих условиях единственным эффективным средством защиты интересов авторов и других лиц, обладающих соответствующими нематериальными продуктами, становилось признание субъективного права на такой результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Из истории авторского и патентного права хорошо известно, что первоначально в течение длительного времени (в основном в XVI - XVII вв.) такое субъективное право признавалось за конкретными лицами на основании дарованных государством привилегий, т. е. индивидуальных, ненормативных актов. Причем этими лицами далеко не всегда были создатели интеллектуальных ценностей, чаще это были книгоиздатели, книгопродавцы, промышленники, купцы. За этим периодом, который, пользуясь выражением И. А. Покровского, можно назвать периодом сепаратных привилегий, в Западной Европе в XVIII в., а в России - в XIX наступило время общих законов о правах авторов и изобретателей <1>. По общему правилу конституировавшееся этими законами субъективное гражданское право на литературные и художественные произведения и на изобретения выдавалось за право собственности. Для конкретных законов причины эти не всегда совпадали <2>, но была и очевидная общая причина - необходимость облечь новое право в такую юридическую форму, которая не оставляла бы сомнений в том, что обладатель этого права пользуется самой полной свободой использования принадлежащего ему произведения или изобретения. -------------------------------- <1> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 133. <2> В области авторского права этого периода наиболее значительными и интересными были законы эпохи французской революции, решительно уничтожавшей все привилегии, в первую очередь Закон от 24 июля 1793 г. В этих законах, "чтобы придать авторскому праву еще большее основание существования, его признали за право собственности, за вид естественного права, которое по тому самому никогда не нуждалось в королевской власти и защите" (Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 102). В подобной неприязни к королевской власти трудно заподозрить российского законодателя начала XIX в., но и в российских законах 30-х годов этого столетия устанавливалось право собственности на литературные произведения.

Первые российские общие законы о правах на литературные произведения и на изобретения не были в этом отношении исключением. Часто не уступая по качеству европейским законам <1>, они при определении природы этих прав следовали за своими западными предшественниками. В этих законах первой трети XIX в. проприетарная конструкция субъективного гражданского права на результат интеллектуальной деятельности была выражена весьма определенно. -------------------------------- <1> "Относительно внутреннего содержания постановлений русского законодательства по авторскому праву следует заметить, что хотя они не могут сравниться с новейшими законами, как германский или итальянский, но зато немногим уступают, а в некоторых отношениях стоят выше французского или английского права" (Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 126).

Созданные Законами от 22 апреля 1828 г. и от 8 января 1830 г. нормы "о правах сочинителей, переводчиков и издателей", долго странствовавшие по актам публичного права (в составе Устава цензурного и даже вместе с ним в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений), в 1887 г. наконец были перенесены в Свод законов гражданских (ч. I т. X Свода законов Российской империи). Если в Законе от 1828 г. (в том числе в созданном им в виде приложения к цензурному Уставу положении о правах сочинителей) "говорится только об исключительном праве автора, но не о праве собственности", то Закон от 1830 г. "употребляет выражение "право собственности" для обозначения авторского права" <1>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 125.

В ч. I т. X Свода законов авторское право попало в раздел второй ("О существе и пространстве разных прав на имущества"), в его главу первую "О праве собственности" в виде краткого примечания к ст. 420. Статья же эта гласила: "Кто был первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи и укрепления, тот имеет на сие имущество право собственности" <1>. -------------------------------- <1> Свод законов Российской империи, дополненный по продолжениям 1906, 1908, 1909 и 1910 гг. и позднейшим узаконениям 1911 и 1912 гг. Изд. неофиц. Кн. третья. Т. X - XIII / Под ред. А. А. Добровольского; Составили Н. Е. Озерецковский и П. С. Цыпкин. СПб., 1913. Стб. 56.

Вот к этой, бесспорно, главной норме гражданского законодательства Российской империи, между примечаниями о понятии "вотчинного и потомственного владения" (примеч. 1) и о правах на "старозаимочные земли" (примеч. 3), и было добавлено примечание 2. Его основная часть звучала так: "Право собственности на произведения литературы и художеств, принадлежащее самим авторам сих произведений, их наследникам или лицам, коим оно передано теми или другими, называется собственностью литературною и художественною, а право собственности на произведения музыкальные - собственностью музыкальною". Приложением к этому примечанию было подробное (50 статей) Положение о праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств <1>. -------------------------------- <1> Там же. Стб. 261 - 266.

Первые русские общие законы о патентном праве - Высочайший манифест от 17 июня 1812 г. и Положение о привилегиях на изобретения от 22 ноября 1833 г., по убедительному мнению А. А. Пиленко, были законами не о патентном праве, не о правах на патент, а по сути дела о тех же уже упоминавшихся сепаратных привилегиях: только "в силу Закона от 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 200. Говоря о времени до издания Закона от 30 марта 1870 г. и сравнивая положение изобретателей с положением авторов, А. А. Пиленко писал: "...для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости Правительства: но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право" (Там же. С. 202).

Но, судя по всему, еще в первоначальном тексте Положения от 1830 г. были установлены те правила, которые и после изменений 1870 г. продолжали определять, по выражению А. А. Пиленко, "права из патента". Эти правила составили содержание ст. 167 - 198 Устава о промышленности. В первой же из этих статей было сказано, что "всякое открытие, изобретение или усовершенствование какого-либо общепользовательного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность того лица, кем оно сделано, и это лицо для обеспечения прав своих на эту собственность может испросить себе от Правительства исключительную привилегию" (ст. 167) <1>. -------------------------------- <1> Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 76.

Получив привилегию, патентодержатель "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой и исключительной своею собственностью, и, вследствие того, вводить, употреблять, дарить, завещать и иным образом уступать другому как предмет, на который выдана привилегия, так и саму привилегию... и преследовать судом всякую подделку" (ст. 179) <1>. -------------------------------- <1> Цит. по: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 215.

Из сказанного видно, что в русских законах XIX в., как и в более ранних западноевропейских законах, проприетарная конструкция права на авторские произведения и на изобретения была выражена весьма отчетливо. Вместе с тем примитивное представление о полной аналогии этого права праву собственности на вещи или даже о простом параллелизме этих прав как двух равных подразделений единого понятия и института - права собственности, по-видимому, никогда не было господствующим ни в законодательстве, ни в доктрине, ни в общественном мнении. Существенным подтверждением этого служат сами законы, в которых провозглашалось "право собственности" писателей на свои произведения, изобретателей на изобретения и т. д. В этих же законах правомочия таких "собственников" определялись, как правило, совсем иначе, чем правомочия собственника вещи, - путем перечисления конкретных способов использования соответствующего интеллектуального продукта (издавать, печатать, помещать в журналах, размножать, повторять, переводить и т. п.) и способов распоряжения им (продавать, дарить, завещать и т. д.), да еще с указанием на исключительное право "собственника" делать это. Многие факты свидетельствуют о том, что и в науке, и в обществе право литературной, художественной и промышленной собственности если не отрицалось вовсе, то рассматривалось как собственность особого рода. Об этом убедительно и ярко, уже вполне в наше время, писала Екатерина Абрамовна Флейшиц: "То, что литература называет проприетарной конструкцией прав на нематериальные объекты, никогда, в сущности, и не притязало на роль и значение конструкции в собственном смысле слова... Мнимая проприетарная конструкция была не чем иным, как "метафорическим декорированием" новых прав, "престижем собственности", о котором говорил Ренуар, излагая историю защиты прав автора и изобретателя <1>. Это было своеобразное использование коренного убеждения буржуа в том, что всякий правовой институт, создаваемый капиталистическим государством, по существу, должен защищать частную собственность, и в тех случаях, когда создание нового института представляет большую практическую важность, лучше всего признать соответствующее субъективное право правом собственности. При этом условии новому субъективному праву обеспечен максимальный "престиж". В этом и заключается своеобразный "закон" развития буржуазного гражданского права: так называемое субсуммирование нового правового явления в одну из уже оправдавших себя в служении собственникам и потому твердо установившихся категорий буржуазного гражданского права, а если то мало-мальски возможно, - то в право собственности... Собственность использовалась не как "конструкция" нового права, а как лозунг в борьбе за его признание данной правовой системой. Когда эта цель достигалась, когда соответствующий институт приобретал твердую почву под ногами, нужда в проприетарной его конструкции отпадала, выступала с ясностью ее несостоятельность, и с ней без труда расставались" <2>. -------------------------------- <1> Очевидно, имеется в виду курс: Renouard. Traite de droi d'auteurs. Т. I. <2> Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды ВИЮН. Вып. VI. М., 1941. С. 66 - 67.

Уже в конце XIX в. проприетарная конструкция начинает исчезать из русского законодательства. В проекте Гражданского уложения Российской империи в названиях соответствующих глав раздела VII "Авторское право" еще сохраняются выражения "литературная собственность" (гл. I), "музыкальная собственность" (гл. II), "художественная собственность" (гл. IV). Но право автора литературного произведения определяется как "исключительное право печатать и вообще размножать его всеми возможными способами" (ст. 1265), композитора - кроме того еще и как "исключительное право на составление и издание сокращений, извлечений, попурри из его музыкального произведения..." (ст. 1302), художника - как еще и (наряду с правами автора - ст. 1265) "исключительное право повторять, размножать или издавать свое произведение всеми возможными способами..." (ст. 1316) и т. д. В отношении изобретения изобретателю и его правопреемникам "принадлежит право исключительного использования изобретения" (ст. 1330), в отношении товарных знаков промышленнику или торговцу "принадлежит право исключительного пользования этими знаками посредством выставления их на товарах, на упаковке или на посуде, в которых товары хранятся, а также на коммерческих объявлениях, прейскурантах и бланках" (ст. 1333) <1>. -------------------------------- <1> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. I. СПб., 1910. С. 1119 - 1215.

Существенный сдвиг в этом отношении происходит в патентном праве. Законом от 20 мая 1896 г. вводится новое Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Его нормы затем вводятся в Свод законов в виде статей 198.1 - 198.31 Устава о промышленности, его главы второй "О привилегиях на новые изобретения и открытия" <1>. Но если раньше эта глава открывалась приведенной выше ст. 167, "объявлявшей изобретение "собственностью того, кто его сделал", то теперь ее место занимает совсем другая норма: "Для ограждения права исключительного пользования изобретениями и усовершенствованиями, сделанными в области промышленности, могут быть испрашиваемы установленным порядком привилегии" <2>. Вместо прежней ст. 171 с ее "изобретением как неотъемлемой и исключительной собственностью" в Уставе о промышленности теперь появляется ст. 198.22, подробно определяющая содержание права исключительного пользования изобретением. -------------------------------- <1> См.: Свод законов Российской империи... Стб. 2481 - 2487. <2> В проектах Положения норма, воспроизводившая ст. 167, сохранялась чуть не до последнего момента (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 226).

Вслед за введением в 1896 г. концепции исключительного права в законодательство об изобретениях Законом об установлении Положения об авторском праве от 20 марта 1911 г. (далее - Положение 1911 г.) на основе этой же концепции было кардинально реформировано и русское авторское право. Уже в статье 2 Положения 1911 г. в числе самых общих и самых важных его норм было установлено, что "автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение". Положение 1911 г. окончательно порывает с проприетарной конструкцией авторского права и в этом отношении (как и в ряде других) существенно превосходит свой прототип - раздел VII "Авторское право" проекта Гражданского уложения. Достаточно сказать, что сами слова "собственность" и "собственник" в Положении если и употреблены один-два раза, то лишь применительно к правам на материальный носитель художественного произведения (ст. 53). В контексте Положения 1911 г. "исключительное право" автора, как оно общим образом определено в ст. 2, - это синоним понятия и термина "авторское право". Оба понятия используются в Положении как равнозначные и взаимозаменяемые <1>. Хотя Положение решает ряд вопросов, связанных с неимущественными интересами и правами на произведения, соответствующие права автора и его правопреемников не названы ни авторскими, ни исключительными <2>. -------------------------------- <1> Положение 1911 г. признает за автором и его наследниками "исключительное право перевода" произведения на другие языки (ст. 33), а за переводчиком - "авторское право на свой перевод" (ст. 36). В тех случаях, когда Положение в дополнение к правомочиям, названным в ст. 2 в общем определении "исключительного права", предусматривает иные или более конкретные правомочия, они включаются как "исключительное право", входящее в соответствующее "авторское право" на музыкальное произведение (ст. 42), драматическое или музыкально-драматическое произведение (ст. 47), фотографическое произведение (ст. 59). Даже в отношении названия Положения (Положение об авторском праве) нельзя бесспорно утверждать, что имеется в виду авторское право в объективном смысле, а не субъективное гражданское право автора. <2> В ст. 17 Положения косвенным образом признается право на авторское имя, в ст. 20 и 70 - на неприкосновенность произведения, в ст. 27 - на обнародование литературного произведения, в ст. 28 и 29 - на опубликование переписки, дневников и "всяких частных записок, не предназначенных к напечатанию".

Из норм Положения 1911 г. следует квалификация исключительного права автора как права абсолютного. Несмотря на отсутствие в нормах, относящихся к этому праву, характерных для последующего времени упоминаний о праве автора "разрешать" или "запрещать" использование его произведения, очевидно, что авторское право на него определяется лишь посредством ограничений, которые установлены законом (прежде всего, самим Положением) или могут быть установлены с согласия автора, т. е. по соглашению с ним. Определение в Положении (ст. 2) содержания исключительного права как "права... воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (внешне напоминающее классическую триаду прав собственника вещи) в действительности отнюдь не исчерпывает предоставляемых автору этим правом правомочий. Все это он может делать "всеми возможными способами". Многие из них названы в качестве конкретных правомочий в других нормах Положения, но названы далеко не все, и поэтому когда наряду с упоминанием одного или нескольких конкретных правомочий надо общим образом обозначить всю их совокупность, в Положении появляется формула "или какое-либо иное из принадлежащих автору прав" (ст. 8; см. также ст. 10). Об абсолютной природе исключительного права свидетельствует отсутствие в Положении 1911 г. указания не только на границы этого субъективного права, но и на противостоящую его обладателю конкретную обязанную сторону. За исключением тех случаев, когда дело касается конкретных сделок по поводу исключительного права, ее заменяет "лицо, нарушившее права автора" (ст. 21; см. также ст. 22, 24 - 26, 55, 58). При этом установленные Положением последствия нарушения, падающие на такое лицо, по общему правилу не зависят от того, имело место нарушение в рамках осуществления конкретного обязательства или вне его. Исключительное право в Положении 1911 г. - это право на нематериальный объект. Наиболее наглядно это видно в правиле о том, что "отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторского права на это произведение, если в договоре не упомянуто об этом" (ст. 51). Уже из этой нормы видно, что исключительное право может быть предметом гражданского оборота и, следовательно, является имущественным правом. Участию исключительных прав в обороте посвящен и ряд других, более важных в этом отношении норм Положения 1911 г. Главные правовые формы такого участия указаны в ст. 8, где назван "договор об отчуждении авторского права", и 20, в которой упоминается возможность уступки авторского права "вполне или в части". Кроме того, в Положении имеется целая глава VII "Издательский договор" (ст. 65 - 75), общая для всех видов охраняемых произведений, нормы которой посвящены передаче ("уступке") по договору одного из основных авторских правомочий, входящих в состав исключительного права - права на издание произведения. Об имущественном характере исключительного права свидетельствуют и нормы Положения, предусматривающие применение к этому праву правил об общей собственности (ст. 5), о переходе исключительного права по наследству (ст. 6, 7), об обращении на него взыскания (ст. 10) и др. Характеристика и квалификация исключительного права на произведение по Положению 1911 г. будут неполными, если не сказать о том, что распространяется оно лишь на произведения, достаточно точно определенные в этом Положении (ст. 1), и предоставляется (не в порядке последующего приобретения) лицам, в этом Положении названным. К таким первичным правообладателям отнесены авторы соответствующих произведений - литературных, музыкальных (композиторы), художественных (художники, скульпторы, зодчие), а также переводчики, составители сборников произведений народного искусства, издатели газет, других повременных изданий, словарей и "иного рода сборных изданий". Из сказанного видно, что Положение 1911 г. было не только подробным, но и весьма совершенным законом. В основе многих его норм лежали положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Но оно выгодно отличается от Бернской конвенции тем, что ее разрозненные, носящие следы компромиссов и редакционно плохо согласованные правила об исключительных правах заменены в Положении логически стройной конструкцией единого исключительного права автора. Если представить себе, что спустя столетие после своего появления на свет Положение 1911 г. стало бы современным законом, то недоумение вызывали бы в первую очередь употребляемые в нем некоторые уже ставшие архаичными обороты речи, а не его содержание <1>. -------------------------------- <1> Чтобы представить себе, насколько созвучно современности содержание Положения 1911 г., стоит обратить внимание на два любопытных, хотя и не главных для этого закона решения. Во-первых, Положение признавало за "издателем древней рукописи" авторское право на свое издание в течение пятидесяти лет (ст. 30). По сути дела, это был прообраз института, известного у нас теперь как "право публикатора", который в европейское право определенно введен лишь Директивой ЕС 2006/116/EC от 12 декабря 2006 г., а в отечественное право - с принятием части четвертой Гражданского кодекса (§ 6 гл. 71, ст. 1337 - 1344). Во-вторых, предусмотрев в качестве общей санкции за нарушение авторского права возмещение убытков (ст. 21), Положение установило, что их размер "установляется судом, по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению" (ст. 23; см. также ст. X Закона от 20 марта 1911 г.). Трудно не увидеть аналогию этому правилу во впервые вошедшей в наше законодательство общей норме о том, что размер так называемой альтернативной компенсации за нарушение исключительного права "определяется судом... в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости" (п. 3 ст. 1252 ГК).

С введением в действие Закона от 20 марта 1911 г. были отменены как примеч. 2 к ст. 420 Законов гражданских (Св. зак., т. X, ч. 1), так и все приложения к этому примечанию "о праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств" (ст. XI Закона 1911 г.).

III

Российское законодательство 1896 - 1911 гг. об исключительных правах авторов и патентообладателей создавалось на прочном теоретическом фундаменте. Теория исключительных прав как строго научное объяснение юридической природы субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации субъектов и объектов торгового оборота была утверждена в России на рубеже XIX и XX столетий двумя выдающимися отечественными цивилистами - Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем (1863 - 1912) и Александром Александровичем Пиленко (1873 - 1956). Вполне законченное выражение эта теория получила в двух превосходно написанных и читаемых сегодня с неослабным интересом монографиях - "Авторское право на литературные произведения" Г. Ф. Шершеневича (1891) и "Право изобретателя" А. А. Пиленко (1902 - 1903) <1>. -------------------------------- <1> Теория исключительных прав не была чисто русским открытием.

В результате детального анализа и критики предшествующих теорий авторского права Г. Ф. Шершеневич пришел к выводу, что "современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне... обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица" <1>. Таковы интересы выступления предпринимателя под определенным фирменным наименованием, интересы фабриканта "в отношении рисунков и моделей" производимых у него товаров, интересы фабриканта или купца "в отношении фабричного или торгового клейма". Таковы же "интересы автора, художника, композитора, заключающиеся в том, чтобы сочинения, картины, музыкальные произведения не могли быть свободно распространяемы, исполняемы всеми другими лицами. Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известными лицами исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными" <2>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 71 - 72. <2> Там же. С. 72. Автор избегает называть это исключительное право монополией, замечая в другом месте в связи с критикой теории Рогэна (Roguin): "Самый характер монополии не вполне выяснен, а между тем сторонники рассматриваемой теории предполагают его уже установленным и к нему приравнивают авторское право" (с. 63).

Для полного представления о теоретической позиции Г. Ф. Шершеневича необходимо обратить внимание по крайней мере на четыре относящихся к ней вывода автора. Во-первых, содержание субъективного авторского права Г. Ф. Шершеневич видел "в возможности для автора сочинения воспроизводить его способами тиснения и получать таким образом материальные вещи, исключительное право отчуждения которых способно доставить имущественную выгоду". И даже подчеркивал: "Только распространение подобных материальных предметов... должно составить исключительное право автора, а воспроизведение сочинения представляется лишь средством к тому" <1>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 66.

Во-вторых, Г. Ф. Шершеневич считал субъективное авторское право в целом и составляющее его суть исключительное право имущественным правом, полагая и доказывая, что "личные интересы автора, соединяемые им с выпуском в свет своей книги, не подлежат охране со стороны авторского права". И далее: "...институт авторского права носит исключительно имущественный характер, и если достигается некоторая, весьма слабая защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 68 - 69.

В-третьих, Г. Ф. Шершеневич обращал внимание как на общие черты исключительных прав с вещными и обязательственными правами, так и на не менее важные отличия исключительных прав от тех и других. С вещными правами исключительные права "сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех". "Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней" <1>. Однако исключительные права "отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия". -------------------------------- <1> Там же. С. 72.

Различие же между исключительными и обязательственными правами заключается в том, что "в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий, в исключительных правах - воздержание от подобных действий", причем "к воздержанию от подражания обязываются все" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 73.

Наконец, в-четвертых, Г. Ф. Шершеневич определил место исключительных прав как правового института в системе гражданского права и состав этого института: "...природа исключительных прав, носящих притом имущественный характер, может служить основанием к тому, чтобы отвести им место в имущественном праве, именно между вещным и обязательственным правом. В состав этой новой группы входят авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых отношений" <1>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 73 - 74.

Эти пророческие слова принадлежат молодому человеку 27 лет от роду, к тому времени уже известному в отечественной цивилистике <1>. -------------------------------- <1> До выхода в свет монографии об авторском праве Г. Ф. Шершеневич опубликовал около 20 крупных статей и рецензий и книгу "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права" (Казань, 1888), представлявшую собой магистерскую диссертацию автора.

Через одиннадцать лет другой, столь же молодой и тоже основательно вошедший в науку человек - А. А. Пиленко выпустил в двух томах монографию "Право изобретателя" <1>, центральное место в которой заняло выяснение юридической конструкции прав автора результата интеллектуальной деятельности, но уже на материале патентного, а не авторского права. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве. Историко-догматическое исследование. Т. I - II. СПб., 1902 - 1903. Эта монография дважды (в 2001 и 2005 гг.) переиздавалась издательством "Статут" в серии "Классика российской цивилистики", и в настоящей статье ссылки сделаны на последнее из этих изданий. А. А. Пиленко родился 10 июня 1873 г. и был на десять лет моложе Г. Ф. Шершеневича. К моменту выхода первого тома "Права изобретателя" ему было около 28 лет. Что-то трогательное есть в авторском посвящении этой книги: "Эту работу посвящаю маме".

Книга А. А. Пиленко написана совсем иначе, чем книга Г. Ф. Шершеневича <1>, и на первый взгляд о другом. -------------------------------- <1> Серьезные научные монографии, естественно, создаются с использованием всего арсенала методики научных исследований. Но их авторы крайне редко допускают читателя к себе на "кухню", предпочитая (не без оснований) демонстрировать ему "готовое блюдо" своего творчества и умалчивая о рецепте его приготовления. А. А. Пиленко намеренно и старательно распахивает настежь двери своей лаборатории. Он строит здание своего исследования по "методу индуктивного конструирования" (с. 456), все время показывая читателю, как развивается ход его мысли, какие аргументы и в каком порядке он кладет в эту постройку, в чем состоят логические ошибки критикуемых им авторов. Поэтому книга А. А. Пиленко не только ценна своим содержанием как талантливая монография по патентному праву, но и незаменима в качестве блестящего практического пособия по методике науки права.

Главная цель автора состоит в том, чтобы утвердить в науке и в общественном мнении прочное представление о "праве изобретателя" не как о дарованной монархом или даже законодателем милости, не как о разовом благодеянии или о добытой прошениями привилегии, а как об основанном на законе праве в отношении своего изобретения. "...Основной задачей моей работы было показать, что привилегии (на изобретения. - А. М.) выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т. е. что Отдел промышленности (Министерства финансов. - А. М.) должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента" <1>. И уже завершая свой труд, через несколько лет и через сотни страниц подводя его итоги, А. А. Пиленко утверждает, что современные ему законодательства пришли "к созданию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинакового закона" <2>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 102. Здесь нет места объяснять, почему во главу угла автор поставил именно эту проблему. Замечу лишь, что по признанию самого А. А. Пиленко его труд занял шесть лет (!) и, следовательно, был начат в 1896 г., т. е. в год издания Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования - закона, с одной стороны, прочно установившего отстаиваемый А. А. Пиленко облигаторный принцип, а с другой - весьма несовершенного даже в отношении используемой в нем терминологии. <2> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 697 - 698.

Естественно, что, поставив себе такую задачу, А. А. Пиленко основную часть работы посвятил выяснению сущности того права изобретателя, которое он отстаивает, - его объекту, субъекту, содержанию и месту в системе объективного права <1> и, как необходимое следствие такого подхода, выяснению и анализу всех предшествующих и современных ему теорий сущности и природы этого права. -------------------------------- <1> См.: Там же. С. 656.

Опять же естественно, что из этих теорий наибольшего внимания была удостоена проприетарная теория права патентообладателя. Пожалуй, никто ни до, ни после А. А. Пиленко (по крайней мере в отечественной литературе) не разбирался так тщательно и поэтому так уничижающе в генетике, во всех вариантах и в аргументации теории права собственности на изобретение <1>. -------------------------------- <1> Такое внимание автора именно к этой теории объясняется в значительной степени тем, что "проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве" (Там же. С. 663), и стала господствующей.

"...Неразвитое юридическое мышление, - пишет А. А. Пиленко, - очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии... Появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает... желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий... Та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные, и в личные, и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственности (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности (Zugehorigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 667 - 669.

А. А. Пиленко подробно объясняет, что "очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь неприменимо к правам изобретателя": "1. Защиты владения в патентном праве, конечно, нет... 2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности. 3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius... 4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву. 5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями. 6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого минимума, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности... 7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 670 - 673.

А. А. Пиленко развенчивает и взгляды тех, кто не отождествляет прав изобретателя и собственника полностью, а видит в первых собственность особого рода. Авторы этой категории, пишет он, "приходят к созданию логической монстрозности: species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий - лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного... Благодаря уловке "sui generis"... сторонники промышленной собственности все говорят о промышленной собственности, но сохраняют - каждый - право понимать по-своему такой термин... Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui generis", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 675 - 676.

Критическому опровержению подверг А. А. Пиленко и другие распространенные в то время теории патентного и авторского права - договорную, персональную (теорию личных прав) и теорию прав на нематериальные объекты <1>. -------------------------------- <1> См.: Там же. С. 677 - 695.

Что же предложил взамен сам А. А. Пиленко для объяснения природы и сути прав изобретателя? Для А. А. Пиленко очевидно, что "право из патента", являющееся гражданским (в отличие от публичного права на получение патента - "права на патент"), "может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право" <1>. Характеризуется это право рядом признаков: -------------------------------- <1> Там же. С. 664.

- оно является исключительным. "Момент исключительности" состоит в том, что получивший патент, в отличие от не получившего его, "может исключительно приводить (в исполнение. - А. М.), исключительно продавать и т. д." <1>; -------------------------------- <1> Там же. С. 510.

- оно является абсолютным. Его содержание - "право запрещения, недозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом" <1>. "Патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, - пишет А. А. Пиленко, - я считаю самым важным во всей моей работе" <2>; -------------------------------- <1> Там же. С. 729. <2> Там же. С. 740.

- возможность распоряжения правом из патента не входит в содержание этого права, а существует самостоятельно: "...возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 509.

К этим выводам А. А. Пиленко надо добавить еще два его важных положения - об особой природе абсолютного права автора и патентообладателя и о квалификации этого права как "права-монополии", но о них речь пойдет дальше. В результате тех изменений русского законодательства, о которых шла речь в разделе II настоящей статьи, и развития теории исключительных прав в отечественной доктрине конца XIX - начала XX в. в учебниках гражданского и торгового права, выходивших перед революцией, все изложение вопроса об авторском праве, о правах на товарные знаки, на изобретения, на фабричные рисунки основывалось на этой теории как, по существу, общепризнанной.

IV

Рамки настоящей статьи не позволяют сколько-нибудь подробно рассмотреть судьбу концепции исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации в законодательстве и цивилистике советского периода нашей истории, хотя то, что происходило в эти годы с теорией исключительных прав и ее отражением в законодательстве, представляет для ее понимания чрезвычайный интерес. Заметим лишь, что утверждение, будто бы "в советский период термин "исключительные права" применялся редко и в совершенно ином смысле - для того, чтобы подчеркнуть тесную и нерасторжимую их связь с личностью автора" <1>, изображает этот период истории отечественного гражданского права не вполне верно даже применительно к авторскому праву. -------------------------------- <1> Хохлов В. А. Авторское право: Законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Вплоть до кодификации гражданского законодательства 1961 - 1964 гг. и в общесоюзном, и в российском законодательстве авторское право основывалось на предоставлении автору исключительного права на его произведение <1>. С начала 30-х годов значение этого субъективного гражданского права как инструмента, с помощью которого автор мог осуществлять использование созданного им интеллектуального продукта, постепенно уменьшалось. Это привело в конце 40-х - начале 60-х годов к критике понятия исключительного права в доктрине авторского права <2> и к отказу от этой конструкции в законодательстве об авторском праве <3>. -------------------------------- <1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права", п. 3, 5 // СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67; Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве", п. 14, 15 // СП РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567; Постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 г. "Основы авторского права", п. 7, 8 // СЗ СССР. 1928. N 27. Ст. 246; Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве", п. 5, 6, 17, 31 // СП РСФСР. 1928. N 132. Ст. 861. <2> См.: Мартынов Б. С. Право авторства в СССР // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 168; Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право // ВИЮН. М., 1957. С. 57 и сл. <3> См.: разд. IV ("Авторское право") Основ гражданского законодательства 1961 г. и разд. IV ("Авторское право") ГК РСФСР 1964 г.

Иначе обстояло дело в законодательстве о промышленной собственности, которое в советский период его существования всегда, формально (но не только), основывалось на концепции исключительного права. Причем в этом законодательстве исключительное право понималось именно как абсолютное имущественное право на нематериальный объект, способное участвовать в гражданском обороте. Достаточно напомнить об Основах гражданского законодательства 1961 г., отказавшихся даже от упоминания исключительного права, когда речь шла о правах на произведения науки, литературы и искусства, но предоставлявших автору изобретения возможность "требовать... признания за ним авторства и предоставления ему исключительного права на изобретение" (ст. 110). Изданное в развитие Основ Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г., пошло в этом отношении еще дальше и связало предоставление исключительного права на изобретение с выдачей не только патента, но и авторского свидетельства. Правда, в последнем случае речь шла об исключительном праве государства (п. 23, 26) <1>. -------------------------------- <1> СП СССР. 1973. N 19. Ст. 109.

Когда в 1962 г. в СССР была возрождена правовая охрана товарных знаков, в ее основу было положено предоставление предприятиям "права исключительного пользования товарным знаком и знаком обслуживания" <1>. -------------------------------- <1> См.: Положение о товарных знаках, утвержденное Приказом Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 25 июня 1962 г., п. 4 // СП СССР. 1962. N 17. Ст. 59; См. также: Положение о товарных знаках, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974 г., п. 4, 6 и др. // Бюллетень нормативных актов Министерств и Ведомств СССР. 1988. N 1.

Таким же образом, как и правовая охрана изобретений, была построена введенная в 1981 г. правовая охрана промышленных образцов <1>. -------------------------------- <1> См.: Положение о промышленных образцах, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 8 июня 1981 г., п. 4 // СП СССР. 1981. N 19. Ст. 114.

Таким образом, если к законодательству советского периода об авторском праве и промышленной собственности подходить не предвзято, то надо признать, что формально юридически во всяком случае, а на самом деле не только формально оно основывалось на понятии и юридической конструкции исключительного права использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом такое исключительное право не отождествлялось с личными неимущественными правами авторов и изобретателей. Понятие "интеллектуальная собственность" в законодательстве того периода не использовалось вовсе, хотя и встречалось в международных договорах СССР.

V

То, что произошло в российском законодательстве с использованием правового понятия и юридической конструкции "исключительное право" в начале 90-х годов, трудно охарактеризовать иначе как бедлам, или более нейтральным русским словом "беспорядочность". По иронии судьбы этому бедламу, как будто нарочно, чтобы оттенить его, непосредственно предшествовало последовательное воплощение концепции исключительных прав в гражданское законодательство вообще и в законодательство о промышленной собственности в особенности. Вкратце развитие событий выглядело следующим образом. 31 мая 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства 1991 г., устанавливавшие правовое регулирование интеллектуальной собственности на основе признания исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства (п. 2 ст. 135), изобретения (п. 1 ст. 145), промышленные образцы (п. 2 ст. 147), товарные знаки и знаки обслуживания (п. 2 ст. 148), фирменные наименования (ст. 149) и селекционные достижения (ст. 152). В тот же день был принят Закон "Об изобретениях в СССР", предусматривавший перевод охраны изобретений целиком на патентную систему, основанную на признании за патентообладателем "исключительного права на использование изобретения". Это исключительное право "предоставляет патентообладателю возможность использовать изобретение по своему усмотрению, если это не нарушает прав других патентообладателей, а также запрещать использование изобретения..." (п. 1 и 2 ст. 5) <1>. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703. См. также: ст. 3, 4, 6, 23, 31, 38 и др. этого Закона.

Через месяц с небольшим, 3 июля 1991 г., был принят Закон СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания", в котором было установлено, что "владелец товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, а также запрещать использование товарного знака другими лицами". При этом "никто не может использовать охраняемый в СССР товарный знак без разрешения его владельца" (ст. 4) <1>. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 30. Ст. 864. См. также: ст. 3, 23, 28 и др. этого Закона.

Еще через неделю принимается Закон СССР "О промышленных образцах", положения которого об исключительном праве на промышленный образец были схожи с нормами об исключительном праве на изобретение изданного чуть раньше Закона "Об изобретениях в СССР" <1>. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908. См.: ст. 3, 4, 5, 6, 9 и др. этого Закона.

В этих Законах лета 1991 г. была сделана вторая с начала века попытка основать отечественное законодательство об авторском праве и правах на другие результаты творчества и средства индивидуализации на едином фундаменте концепции исключительных прав, обходясь при этом без неясного понятия "интеллектуальная собственность". Все эти Законы были рассчитаны на действие в условиях рыночной экономики. Но все они не были введены в действие в СССР, за исключением Закона "О промышленных образцах" (он действовал с 1 июля 1991 г.), и все они (в том числе и нормы разделов IV и V Основ) фактически утратили силу с введением в действие соответствующих российских законов 1992 - 1993 гг. В России того времени события развивались несколько иначе. Еще 24 декабря 1990 г. был принят "революционный" и не очень грамотный Закон "О собственности в РСФСР" <1>, который в соседних нормах одного пункта определял круг "объектов права собственности" и "объектов интеллектуальной собственности" (п. 4 ст. 2), никак, однако, не объясняя новое для отечественного законодательства понятие интеллектуальной собственности. Хотя при этом, в отличие от времен французской революции, широковещательные заявления о праве собственности творцов на создания своего интеллектуального труда не делались, достаточно определенное представление о том, что "право собственности" и "интеллектуальная собственность" - категории одного порядка и равноценные, вполне могло создаться. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Уже в конце первого года своего существования Российская Федерация одновременно издала четыре закона - Патентный закон, Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и Закон "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <1>. Летом 1993 г. к ним добавились еще два Закона - Закон "Об авторском праве и смежных правах" <2> и Закон "О селекционных достижениях" <3>. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. 2319, 2322, 2325 и 2328. <2> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242. <3> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 36. Ст. 1436.

Первые четыре Закона, надо полагать, готовились и рассматривались на всех стадиях их прохождения параллельно, что не избавило даже основные их нормы от непонятных расхождений. Вот, как это выглядит на примере норм, определяющих исключительное право. Если в Патентном законе исключительное право - это "право на использование... изобретения, полезной модели или промышленного образца" (п. 1 ст. 10), то в Законе о товарных знаках - "право пользоваться и распоряжаться товарным знаком" (п. 1 ст. 4), в Законе о правовой охране программ для ЭВМ - "право осуществлять и (или) разрешать осуществление" действий по использованию программы или базы данных (ст. 10), в Законе о правовой охране топологий - "право использовать" топологию (п. 1 ст. 5). По Патентному закону и Закону о правовой охране топологий обладатель исключительного права может использовать объект этого права "по своему усмотрению", тогда как в двух других Законах об этом не сказано. При этом в Законах о правовой охране программ для ЭВМ и топологий названы в открытых перечнях действия по использованию соответствующих объектов, а в двух других Законах не названы. В отличие от трех других Законов в Законе о правовой охране программ для ЭВМ не упомянуто, что обладатель исключительного права может запретить использование соответствующего объекта другим лицам, а в Патентном законе - что они могут использовать такой объект лишь с разрешения правообладателя. В Законах о правовой охране программ для ЭВМ (ст. 9, 10) и топологий (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 5), в отличие от двух других Законов, об исключительном праве говорится как об "исключительных имущественных правах", к которым отнесены правомочия, входящие в состав исключительного права. В Патентном законе и Законе о товарных знаках об имущественном характере исключительного права не упоминается. Перечисление подобных труднообъяснимых различий четырех Законов, принятых в один и тот же день, можно продолжать до бесконечности. Их число лишь увеличится, если в сопоставление включить два последних названных Закона и еще рассмотреть более поздние редакции пяти из этих шести Законов 2001 - 2004 гг. (Закон о селекционных достижениях не подвергался изменениям). В особенности значительны и потому опасны необоснованные расхождения норм названных шести Законов, регламентирующих гражданский оборот исключительных прав и ответственность за их нарушения <1>. -------------------------------- <1> См. об этом, в частности, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. М., 2008. С. 371 и сл.

Вместе с тем весьма примечательно, что эти Законы 1992 - 1993 гг. спокойно обходились без понятия "интеллектуальная собственность": ни в одном из них о ней не упоминается, кроме как в названии соответствующего органа исполнительной власти.

VI

В Гражданском кодексе (как и в прежнем законодательстве), несмотря на большое число норм о субъектах и объектах исключительного права, об условиях его возникновения, его содержании, сфере действия и др., нет определения самого понятия исключительного права, не сказано достаточно определенно, в чем состоит исключительность этого права, отличающая его от субъективных гражданских прав других типов. Отказ от определения в ГК исключительного права вполне сознателен. Определение в законе правового понятия оправданно тогда, когда оно носит нормативный характер и из него следуют последствия, не вытекающие из других норм закона. В отношении исключительного права необходимые нормативные положения содержатся в десятках статей ГК, а определения этого права, предлагаемые в литературе последних лет, далеки от совершенства. Чем, например, может помочь применению ГК совсем свежее определение исключительного права, которое, "подытоживая и опираясь на идеи, заключенные в четвертой части ГК", предлагает В. А. Хохлов? Как он пишет, исключительное право - "это срочное целостное (единое) субъективное гражданское право абсолютного характера, изначально принадлежащее автору, но неограниченно способное переходить (передаваться) к другим субъектам с согласия правообладателя и в пределах, им установленных, содержание которого заключается в легитимной возможности использовать произведение в соответствии с законом по усмотрению правообладателя и запрете использовать его другим лицам" <1>. Все в этом определении, что не является простым повторением закона, либо излишне, либо неверно. -------------------------------- <1> Хохлов В. А. Авторское право: Законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Если о срочности исключительного права можно говорить применительно к праву на произведение литературы, науки или искусства, то общим признаком исключительного права его срочный характер все-таки не является (см. гл. 75, § 1, 3, 4 гл. 76 ГК). Характеристика исключительного права как "целостного (единого)" не совмещается с тем, что к другим лицам это право переходит от правообладателя "в пределах, им установленных". "Неограниченная способность переходить (передаваться) к другим субъектам" вообще не может служить отличительным признаком субъективного гражданского права, так как в принципе всякое такое право оборотоспособно, если только иное не вытекает из обязательных для правообладателя правил закона, корпоративного акта или договора. То, что исключительное право переходит к другим лицам "с согласия правообладателя", противоречит закону (в частности, ст. 1241 ГК). Упоминание о том, что исключительное право дает его обладателю "легитимную возможность использовать произведение в соответствии с законом", вызывает недоумение: вряд ли существуют субъективные права, создающие "нелегитимные возможности". В то же время об исключительном праве как имущественном праве на нематериальный объект в этом определении не упоминается <1>. -------------------------------- <1> Не являются определением исключительного права и приводимые В. А. Дозорцевым в качестве его определения различные по содержанию и назначению нормы об исключительном праве, содержавшиеся в одном из промежуточных вариантов соответствующего раздела проекта ГК (см.: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. М., 2000. С. 122).

Но отсутствие в ГК определения понятия исключительного права не избавляет от необходимости выяснить квалифицирующие признаки этого концептуального для Кодекса понятия. Таких признаков, как мне представляется, несколько <1>. -------------------------------- <1> В. О. Калятин называет девять "существенных черт", характеризующих права на объекты интеллектуальной деятельности (Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 8 - 11), имея при этом в виду исключительные права также и как институт гражданского права.

Один из них ("A") определяет саму принадлежность возможности использования интеллектуальной собственности к категории субъективных гражданских прав, другой ("B") - к семье прав имущественных и третий ("C") - к разряду абсолютных прав. В то же время ни один из этих признаков сам по себе не объясняет, в чем состоит исключительность этого права. На этот вопрос отвечают два других его признака ("D" и "E"), обособляющие исключительные права как особый тип субъективных гражданских прав, отличный от абсолютных прав на материальные объекты (вещи). A. Основу содержания исключительного права как на результат интеллектуальной деятельности, так и на средство индивидуализации образует предоставляемая правообладателю законом возможность "использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом" (абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК). По сути дела, в этих словах ГК сформулирован принцип свободы использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лицом, обладающим исключительным правом на этот результат или на это средство <1>. -------------------------------- <1> Источником этого общего положения ГК послужили формулировки двух прежних Законов: Закона об авторском праве, по которому "автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом" (п. 1 ст. 16), а исполнителю в числе исключительных прав на исполнение или постановку принадлежит "право на использование исполнения или постановки в любой форме" (п. 1 ст. 37), и Закона о правовой охране топологий, в силу которого правообладателю принадлежит "исключительное право на охраняемую топологию, в том числе право использовать охраняемую топологию по своему усмотрению..." (п. 1 ст. 5).

Однако сама по себе возможность автора, исполнителя или иного лица свободно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации исключительным правом не является. Такая возможность существует и в отношении тех интеллектуальных продуктов, которым правовая охрана не предоставляется либо вообще (например, идеям, принципам и т. п.), либо в данном государстве (например, произведениям иностранцев, обнародованным за границей при отсутствии соответствующих международных обязательств, как было в СССР до 1973 г.), и на которые, следовательно, исключительное право не возникает или не признается. В отношении интеллектуального продукта, исключительное право на который прекратилось и который стал общественным достоянием, возможность его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только не прекращается и не исчезает, а, напротив, предоставляется всем и каждому <1>. -------------------------------- <1> См.: пункт 2 ст. 1282, п. 5 ст. 1318, п. 3 ст. 1327, п. 3 ст. 1331, п. 2 ст. 1364, п. 4 ст. 1457 ГК.

Фактическая возможность использовать интеллектуальный продукт или средство индивидуализации приобретает юридическое значение только потому, что закон признает соответствующий продукт или средство подлежащими правовой охране и, как следствие, делает использование этого продукта или средства содержанием субъективного гражданского права. Достигается это двумя путями. Во-первых, определяется круг лиц, обязанных по отношению к правообладателю, и содержание возлагаемой на них законом обязанности. Об этом подробнее дальше (см. п. "B"). Во-вторых, устанавливаются ограничения исключительного права. Это большая группа ограничений, устанавливаемых в одних случаях в интересах лиц, достаточно точно определяемых нормой права, в других - в интересах широкой группы лиц, в третьих - в интересах всех и каждого, по существу, в интересах общества в целом <1>. Две последние группы ограничений образуют как бы внешнюю границу исключительного права. -------------------------------- <1> Возможны и иные классификации этих ограничений, основанные на других критериях (см., например, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 296 - 303).

Но наряду с этими границами исключительного права Кодекс определяет и положительное содержание этого права, причем делает это не только в упомянутой общей формуле ("вправе использовать... по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом"), но и в перечнях этих "способов использования" <1>, перечнях, как правило, примерных, открытых и чаще всего подробных. -------------------------------- <1> См. выше, сн. 2 на с. 122.

В этих и многих других нормах под использованием закон понимает не только и даже не столько пользование соответствующим нематериальным объектом - результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права. О пользовании можно говорить не только применительно к вещам, но и в отношении нематериальных объектов: это чтение книги, наслаждение музыкой, созерцание картины, поиск нужных сведений в базе данных и т. д. и т. п. <1>. Пользование - это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для его потребителя. Но разные виды интеллектуальной собственности в этом отношении неравнозначны. Хотя история искусства знает немало случаев, когда художник не мог расстаться с любимым полотном, но для создателей результатов интеллектуальной деятельности все же чаще на первый план выступает возможность вовлечения этих результатов разными способами в гражданский оборот, т. е. их использование, а не пользование ими. Средства индивидуализации находятся в ином положении, так как ими пользуется прежде всего сам обладатель исключительного права, хотя он может их использовать и иным способом (например, заключив договор франчайзинга). -------------------------------- <1> При этом часто происходит как бы "удвоение" пользования: например, тот, кто слушает музыку в записи, одновременно пользуется и исполнением, и фонограммой.

Большая степень подробности, с которой в ГК определены возможные способы использования интеллектуальной собственности, вызвана несколькими причинами: тем, что главной формой участия этих объектов в обороте является не отчуждение прав на них, а предоставление другим лицам права их использования в обусловленных пределах; тем, что правовой режим разных способов использования во многом различен; наконец, чисто практическими соображениями - тем, что такая степень подробности облегчает распоряжение исключительным правом и констатацию его нарушений. Однако ни общая формула, которой в пункте 1 статьи 1229 ГК определено исключительное право использования, ни тем более детальность определения составляющих его правомочий не дают основания говорить о "безбрежности" этого права <1>. -------------------------------- <1> См.: Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть четвертая (постатейный). М., 2007. С. 14 (автор - Э. П. Гаврилов); Хохлов В. А. Указ. соч. С. 128 - 129. Хорошо бы, если бы авторы таких утверждений попробовали к открытому перечню возможных способов использования произведений (п. 2 ст. 1270 ГК) добавить еще хотя бы столько же других равнозначных способов их использования.

B. Имущественная природа исключительного права установлена законом: в ст. 1226 ГК оно прямо названо имущественным правом. В этом нет ничего нового по сравнению с прежним законодательством. Новое в другом. Впервые в законе "выстроена" ясная и последовательная юридическая конструкция участия интеллектуальной собственности в гражданском обороте. Сами эти нематериальные объекты не могут быть предметом сделок: "не продается вдохновенье...". Но таким предметом может быть право на них, если это право гарантирует его обладателю возможность монопольного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т. е. исключительное право. В результате нематериальная ценность конкретного результата или средства получает выражение в имущественной ценности исключительного права на этот результат или средство. C. В пункте 1 статьи 1229 ГК содержатся две нормы, характеризующие существо того права, которое названо в ней исключительным, как права абсолютного. Первая из них предоставляет обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладателю) право "по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование" этого результата или средства (абз. 2). На первый взгляд в этой норме имеются в виду лишь разовые запреты конкретным лицам использовать определенный результат или средство <1>. Но далее уточняется, что "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)". Таким образом, норма в целом приобретает смысл постоянно действующего адресованного другим лицам запрета использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а снабженное этим общим запретом право оказывается правом абсолютным. -------------------------------- <1> Такой запрет возможен и предусмотрен в ряде норм ГК: в п. 6 ст. 1252, п. 2 ст. 1258, в подп. 3 п. 1 ст. 1274, в п. 1 ст. 1302 и п. 2 ст. 1314.

Эта норма далее (абз. 3 п. 1 ст. 1229) дополнена санкцией - указанием на незаконность нарушения запрета (незаконность использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации "без согласия правообладателя") и на наступающую за это ответственность. Санкция первой нормы текстуально "переплетена" со второй нормой, устанавливающей, что незаконность имеет место и ответственность наступает не всегда, а "за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". Эта последняя норма, несмотря на ее отсылочный характер, чрезвычайно важна, так как из нее следует, что абсолютное по природе исключительное право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации не является всеохватывающим (и в этом смысле "абсолютно абсолютным") по кругу противостоящих правообладателю обязанных лиц. На этой норме основаны многочисленные другие нормы ГК о пределах действия исключительных прав и об упомянутых в п. 5 ст. 1229 ГК ограничениях исключительных прав, о которых уже упоминалось выше. Содержащиеся в статье 1229 ГК (п. 1) нормы достаточно ясно говорят о содержании и природе того субъективного гражданского права использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которое закон называет исключительным. Но из этих норм не следует с очевидностью, в чем же именно заключается его исключительность. Ответ, лежащий на поверхности, состоит в том, что право использовать такие результаты и средства исключительно, поскольку оно путем прямого запрета в законе устраняет других лиц (всех, кроме тех, для кого закон предусмотрел изъятия) от возможности использовать эти интеллектуальные продукты, т. е. "исключает" для этих "других" такую возможность. Такое объяснение природы исключительного права неверно, так как весьма неполно. Оно ограничивается констатацией того, что исключительное право - это просто иное наименование абсолютного права на нематериальные объекты <1>. -------------------------------- <1> В сопоставлении с исключительным правом в таком его понимании субъективное право собственности может оказаться даже "более исключительным": например, приобретатель всех прав на произведение изобразительного искусства менее ограничен законом в своих правомочиях собственника, чем в правомочиях обладателя исключительного права.

Качество "исключительности" субъективному абсолютному праву "монопольно" использовать интеллектуальный продукт закон придает тем, что, во-первых, предоставляет это право в отношении ограниченного (хотя и широкого) круга определенных в самом законе видов интеллектуальной собственности (см. ниже, п. "D") и, во-вторых, первоначально предоставляет его исключительно лицам определенных категорий и признает его за другими лицами лишь в качестве правомочия, полученного вторичным обладателем или производного от права автора (исполнителя, изобретателя) или заявителя (см. ниже, п. "E"). D. В отличие от других разделов ГК в разделе VII Кодекса содержатся десятки норм, единственное назначение которых состоит в том, чтобы определить круг нематериальных объектов, подпадающих под действие соответствующих норм этого раздела и получающих таким образом правовую охрану путем предоставления на них исключительного права и других интеллектуальных прав. Эти нормы содержат общие и детальные перечни видов объектов, которым предоставляется или, напротив, не предоставляется правовая охрана, определения отдельных видов объектов, получающих правовую охрану, требования, соответствие которым необходимо для ее предоставления (условия охраноспособности), и т. п. Увидеть, насколько различны и многообразны способы, к которым прибегает закон, чтобы по возможности точно определить круг объектов, подлежащих правовой охране, можно, если обратиться к какому-либо конкретному виду интеллектуальных прав. Например, в авторском праве можно выделить по меньшей мере пять или шесть групп норм, назначение которых состоит в определении круга объектов авторских прав. Во-первых, это нормы, в которых устанавливаются общие требования, предъявляемые ко всем объектам авторских прав, - существование в объективной форме (п. 3 ст. 1259) и создание в результате творческого труда (п. 1 ст. 1228, ст. 1257, п. 7 ст. 1259). Одновременно уточняется, что для признания произведения объектом авторских прав не имеют значения его достоинства, назначение, способ выражения и обнародование (п. 1 и 3 ст. 1259). Во-вторых, в целом ряде норм ГК названы конкретные виды произведений, подлежащих правовой охране. Основной их перечень содержится в пункте 1 ст. 1259. Этот перечень открыт и дополняется и детализируется в других статьях ГК (п. 1, 2 и 7 ст. 1260, ст. 1264), в которых можно насчитать еще около двадцати видов произведений, подлежащих охране и таким образом являющихся объектами авторских прав. В-третьих, во избежание ошибок ряду объектов авторских прав в ГК даны подробные определения - базам данных (п. 2 ст. 1260), программам для ЭВМ (ст. 1261), аудиовизуальным произведениям (п. 1 ст. 1263). В-четвертых, в ГК решены вопросы о правовой охране в качестве объектов авторских прав произведений, являющихся "вторичными" по отношению к другим объектам авторских прав, - сложных объектов (ст. 1240), производных произведений (п. 2 ст. 1259, п. 1 и 4 ст. 1260), составных произведений (п. 2 ст. 1259, п. 2, 4 и 7 ст. 1260), а также частей произведения, имеющих самостоятельное значение (п. 2 ст. 1258, п. 7 ст. 1259). В-пятых, в ГК названы результаты интеллектуальной деятельности, на которые "авторские права не распространяются" (п. 5 ст. 1259). Несмотря на то, что происхождение этих объектов в качестве результата творческого интеллектуального труда очевидно, закон не относит их к числу произведений, подлежащих правовой охране. Наконец, в-шестых, ряд интеллектуальных продуктов, авторские права на которые в принципе могли бы существовать, "не является объектами авторских прав" в силу прямых указаний закона (п. 6 ст. 1259), имеющих под собой разные основания. Особое значение в определении круга объектов интеллектуальных прав вообще и исключительных прав в особенности имеют положения ст. 1225, которыми открывается часть четвертая ГК. Гражданский кодекс не оставляет никаких сомнений в том, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется на основании закона. Установив в первой же норме раздела VII, что правовая охрана предоставляется таким результатам и средствам, поименованным тут же в замкнутом перечне (состоящем из 16 пунктов), законодатель исключил предоставление такой охраны иным объектам, в этом списке, т. е. в законе, не названным. Более того, дальнейшее расширение этого перечня требует внесения изменений в сам ГК, и, таким образом, можно сказать, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется в силу и на основании Гражданского кодекса. Причина, по которой в ГК установлен исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих правовой охране, вытекает из нематериальной природы этих объектов и из содержания признаваемых законом субъективных прав на эти объекты, прежде всего из сути и назначения исключительного права как "права-монополии". E. Предоставление исключительных прав не любым субъектам гражданского права, а лишь тем из них, кто отвечает предусмотренным законом специальным требованиям, наиболее очевидно в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности. Исключительное право предоставляется Гражданским кодексом: - на произведение науки, литературы или искусства - "автору произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1255), т. е. "гражданину, творческим трудом которого оно создано" (ст. 1257); - на исполнение - "исполнителю" (подп. 1 п. 1 ст. 1315), которым признается "гражданин, творческим трудом которого создано исполнение - артист-исполнитель... а также режиссер-постановщик спектакля... и дирижер" (ст. 1313); - на фонограмму - "изготовителю фонограммы" (подп. 1 п. 1 ст. 1323), которым признается "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков" (ст. 1322), - и т. д. и т. п. <1>. -------------------------------- <1> См. соответственно в отношении исключительного права организации эфирного или кабельного вещания - п. 1 ст. 1330 и ст. 1329, исключительного права изготовителя базы данных - п. 1 ст. 1334 и ст. 1333, исключительного права публикатора - подп. 1 п. 1 ст. 1338 и п. 1 ст. 1337 ГК.

Несколько сложнее проследить эту принципиальную линию законодательства в нормах патентного права. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец "удостоверяет" патент (п. 1 ст. 1354 ГК), выдаваемый не обязательно автору соответствующего решения, а "лицу, на имя которого испрашивается патент" заявителем (подп. 1 п. 2 ст. 1375, подп. 1 п. 2 ст. 1376, подп. 1 п. 2 ст. 1377 ГК). Именно этому лицу, после выдачи патента - "патентообладателю", принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 1 ст. 1358 ГК). Но производный характер исключительного права патентообладателя очевиден: прежде всего "автору изобретения, полезной модели или промышленного образца" принадлежит "исключительное право" (подп. 1 п. 2 ст. 1345 ГК) и, как следствие, ему же - "гражданину, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности" (ст. 1347 ГК), принадлежит "право на получение патента" (п. 3 ст. 1345 ГК). Иное чем автор лицо (физическое или юридическое) может оказаться "в башмаках" патентообладателя, но только потому, что ГК в предусмотренных им случаях и по основаниям, им установленным, допускает переход и передачу этого права другим лицам (п. 2 ст. 1357) <1>. -------------------------------- <1> Это обстоятельство нередко упускается из виду теми, кто усматривает противоречие между п. 2 ст. 1345 (равно как и ст. 1348) и п. 1 ст. 1354 ГК. Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца исключительное право использования этого технического или художественно-конструкторского решения принадлежит при условии, что он становится патентообладателем, а первый патентообладатель, не являющийся автором, может основывать свое исключительное право использовать соответствующий интеллектуальный продукт только на правомерном переходе к нему от автора права на получение патента.

* * *

Таким образом, исключительное право как субъективное гражданское право (и, соответственно, исключительные права как особая категория гражданских прав) исключительно в трех отношениях: 1) обладателю исключительного права предоставляется возможность использовать в соответствии с законом и под его защитой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации из числа тех, которым закон предоставляет правовую охрану, определяя их с разной степенью детализации в качестве объектов исключительных прав <1>; -------------------------------- <1> Это не значит, что иные нематериальные объекты, в том числе иные результаты интеллектуальной деятельности (например, открытия) и средства индивидуализации (например, имя гражданина), вообще оказываются вне сферы действия гражданского права, но из сферы действия его норм об исключительных правах они исключены определенно.

2) первый обладатель исключительного права принадлежит к той категории лиц, за которыми закон только и признает возможность быть первым субъектом исключительного права соответствующего вида <1>; -------------------------------- <1> При этом надо иметь в виду, что закон не просто по-разному подходит к определению круга возможных правообладателей исключительных прав разных видов (например, авторских прав и права на товарный знак, патентных прав и права на наименование места происхождения товара и т. п.), но и проводит существенные различия (прежде всего, по объему и срокам правомочий) внутри этого круга - между авторами и их наследниками, между авторами-работниками и правообладателями-работодателями, между первичными и вторичными правообладателями и т. д.

3) за изъятиями, установленными законом, никто не вправе без согласия обладателя исключительного права использовать являющийся объектом этого права результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Нарушение этого запрета влечет гражданско-правовую и иную ответственность. Этот общий вывод о природе и понятии исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации требует целого ряда уточнений и объяснений применительно к отдельным видам этих объектов (в особенности - к средствам индивидуализации) <1>, но в целом только он объясняет особое место исключительных прав в системе гражданских прав <2>. -------------------------------- <1> Наиболее принципиальное из таких уточнений требует ответа на вопрос о возможности существования еще одного признака исключительного права, отличающего его от абсолютных прав на вещи, - абстрактности объекта конкретного исключительного права (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 729 - 733, 755 - 758; Калятин В. О. Указ. соч. С. 10). <2> В. П. Мозолин предпринял попытку "разгромить" часть четвертую Гражданского кодекса, посвятив этому статью "О концепции интеллектуальных прав" (Журнал российского права. 2007. N 12. С. 108 - 109). На эту статью можно было бы не обращать внимания, так как никакой концепции "интеллектуальных прав" в ГК нет, а автор, вступая в войну с ней, судя по всему, не понял смысл основных положений этой части ГК. Нельзя, однако, не обратить внимание на его утверждение о рождении в конце XIX - начале XX в. понятия "интеллектуальная собственность" как "объединенного понятия", возникшего "путем объединения понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав", и в особенности на заявление о том, что "под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г. и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ..." (с. 101). В действительности как в Парижской конвенции, так и в других крупнейших Конвенциях о защите прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм (Бернской, Римской, Договорах ВОИС 1996 г. и др.) "интеллектуальная собственность" упоминается только в названиях международных организаций. Стокгольмская конвенция - это договор публичного права, и термин "интеллектуальная собственность" использован в ней только "в смысле настоящей Конвенции" (ст. 2). Обо всем этом В. П. Мозолину следовало бы упомянуть до предлагаемого им толкования Конституции Российской Федерации.

Понимание и определение исключительных прав как гражданских прав особого типа, которые возникают в результате предоставления правовой охраны на особо указанные в законе объекты особо указанным в нем субъектам, позволяет объяснить присутствие в законодательстве об интеллектуальной собственности ряда групп норм и правовых институтов, не свойственных другим отраслям гражданского законодательства или, во всяком случае, для них не характерным <1>. -------------------------------- <1> См. об этом в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 289 - 292.

Название документа