Налоговый орган в рамках проведения выездной налоговой проверки провел осмотр производственного помещения налогоплательщика. При проведении осмотра присутствовал бухгалтер организации, не уполномоченный в силу содержания доверенности на участие от имени организации в проведении налоговым органом осмотра. В доверенности предусмотрено право бухгалтера организации на представление интересов организации в налоговых органах при представлении налоговой и бухгалтерской отчетности

Будет ли иметь юридическую силу протокол осмотра в указанных обстоятельствах?

Ответ: Положения Налогового кодекса РФ не содержат положений, свидетельствующих о незаконности проведения осмотра при отсутствии полномочий представителя налогоплательщика на участие в осмотре. Судебная практика арбитражных судов по рассматриваемому вопросу не является единообразной. Полагаем, вопрос о правомерности проведения осмотра налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки надлежит решать с учетом конкретных обстоятельств дела и на основании имеющейся судебной практики.

Обоснование: В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном ст. 92 НК РФ, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ. Осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), является одной из форм налогового контроля (п. 1 ст. 82 НК РФ).

На основании п. 13 ст. 89 НК РФ осуществляется правовое регулирование проведения налоговыми органами выездной налоговой проверки, п. 13 ст. 89 НК РФ предусматривает, что при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В силу п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Пункт 3 ст. 92 НК РФ предусматривает, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

На основании п. 1 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ.

Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с НК РФ и иными федеральными законами (п. 3 ст. 26 НК РФ).

В соответствии с п. п. 1, 3 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, осуществляющее свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 185 Гражданского кодекса РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Практика арбитражных судов по рассматриваемому вопросу неединообразна.

Так, имеют место как судебные акты, предусматривающие неправомерность проведения осмотра при представлении интересов налогоплательщика в отношениях с налоговыми органами неуполномоченным лицом (Постановления ФАС Московского округа от 23.06.2009 по делу N А41-12589/08, ФАС Центрального округа от 18.09.2008 по делу N А68-2255/07-61/18, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу N А75-5917/2007), так и противоположная практика арбитражных судов (Постановления ФАС Поволжского округа от 13.03.2008 по делу N А57-12358/07, ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2007 по делу N А53-18253/2006-С5-23 (Определением ВАС РФ от 04.12.2007 N 15671/07 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)).

На основании изложенного, учитывая, что арбитражная практика при разрешении вопроса о правомерности (неправомерности) проведения осмотра при представлении интересов налогоплательщика в отношениях с налоговыми органами неуполномоченным лицом неоднородна, полагаем, что разрешать сложившуюся ситуацию надлежит с учетом конкретных обстоятельств дела и на основании имеющейся судебной практики.

М. Ю.Мордасов

Юридическая компания "Юново"

23.08.2013