Является ли телефонограмма надлежащим извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки, если у налогового органа отсутствует детализация телефонных разговоров ИФНС России, полученная у оператора связи и подтверждающая звонок налогоплательщику?

Ответ: Телефонограмма не является надлежащим извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Это внутренний документ налогового органа, который заинтересован в том, чтобы извещение налогоплательщика было признано надлежащим. Кроме того, телефонограмма не подтверждает факт телефонного звонка. Детализация телефонных разговоров ИФНС России, полученная у оператора связи, подтверждает звонок налогоплательщику, но существо переговоров из нее установить невозможно. Есть судебные решения с такой же позицией. Вместе с тем есть суды, которые принимают в качестве доказательства извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки телефонограмму как с детализацией разговоров, так и без нее. После 24.08.2013 извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки обязательно должно быть вручено под расписку налогоплательщику (его представителю), направлено по почте заказным письмом или передано в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи. А значит, телефонограмма не может являться надлежащим извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки без извещения одним из указанных выше способов.

Обоснование: Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. К существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ). Если в суде налогоплательщик ссылается на то, что его не известили надлежащим образом, то судьи исследуют, предпринимала ли инспекция меры для вызова налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки по телефону (Постановления ФАС Московского округа от 07.12.2010 N КА-А41/14487-10, ФАС Центрального округа от 02.11.2012 N А35-28/2012). И налоговые органы используют такой способ извещения налогоплательщиков, составляя при этом телефонограмму и занося ее в журнал телефонограмм (Приказ ФНС России от 15.02.2012 N ММВ-7-10/88@).

Телефонограмма - это документ, составленный ИФНС России, в котором указано, когда и какое сообщение было передано по телефонному номеру налогоплательщика (его законного или уполномоченного представителя), кто его передал и кто его принял (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.06.2012 N А13-568/2011).

Пленум ВАС РФ разъяснил, что извещение о месте и времени рассмотрения материалов проверки не может быть признано ненадлежащим только на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом, кроме направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его налогоплательщику. Пленум ВАС РФ допускает и другие способы уведомления налогоплательщика, например телефонограммой, телеграммой, по факсу, в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи (п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Если к телефонограмме приложена детализация разговоров от оператора связи, она принимается судами как доказательство извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. При этом из детализации (распечатки телефонных звонков) должно быть видно наличие звонка из ИФНС России на номер налогоплательщика (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2012 N А58-4799/11, ФАС Дальневосточного округа от 06.06.2012 N Ф03-1876/2012). Если этого не видно, он не считается извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.09.2009 N А06-7591/2008).

Некоторые суды скептически относятся к телефонограммам даже с детализацией и признают их недостаточными для вывода о соблюдении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2012 N А19-2734/2012, ФАС Северо-Кавказского округа от 18.03.2011 N А53-10288/2010). Так, ФАС Уральского округа признал телефонограмму с детализацией неотносимым доказательством, поскольку существо переговоров из нее установить невозможно (Постановление ФАС Уральского округа от 03.11.2010 N Ф09-8493/10-С2).

Вместе с тем есть суды, которые принимают телефонограммы (даже без детализаций) в качестве доказательства извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, если:

- есть другие доказательства извещения организации, например протокол допроса должностного лица, подтверждающий, что это лицо было извещено лично (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.04.2011 N А79-920/2010);

- есть доказательства уклонения налогоплательщика от явки на рассмотрение материалов проверки (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2012 N А05-5001/2011).

В дополнение отметим, что Федеральным законом от 23.07.2013 N 248-ФЗ были внесены изменения в часть первую НК РФ (вступили в силу после принятия Пленумом ВАС РФ Постановления от 30.07.2013 N 57 и не были им учтены).

В соответствии с п. 4 ст. 31 НК РФ (в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 248-ФЗ) налоговые органы могут передавать налогоплательщику документы:

- непосредственно под расписку;

- по почте заказным письмом (в этом случае датой его получения считается шестой день со дня отправки);

- в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота, если это предусмотрено НК РФ, а также если налогоплательщик отчитывается в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи.

Следовательно, после вступления в силу Закона от 23.07.2013 N 248-ФЗ извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки обязательно должно быть вручено под расписку налогоплательщику (его представителю), направлено по почте заказным письмом или передано в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи. А значит, телефонограмма не может являться надлежащим извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки без извещения способом, предусмотренным п. 4 ст. 31 НК РФ.

А. В.Рымкевич

Издательство "Главная книга"

28.08.2013