yurii Фев 25, 2023

Правомерно ли увольнение в связи с сокращением численности или штата (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), если работодатель для исполнения обязанностей уволенного работника заключил гражданско-правовой договор?

Ответ: Заключение гражданско-правового договора для исполнения обязанностей уволенного работника нежелательно, так как в этом случае происходит подмена трудового договора гражданско-правовым. Если судом будут установлены обстоятельства, явно свидетельствующие о том, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются нормы трудового права (ст. 11 Трудового кодекса РФ). Следовательно, при рассмотрении подобного дела в судебной инстанции велика степень риска признания возникших отношений по гражданско-правовому договору трудовыми и признания проведенного сокращения мнимым.

Обоснование: Работодатель, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, может уволить работников по сокращению численности или штата работников.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации необходимо принимать меры для перевода работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Кроме того, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 разъясняется, что в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Для того чтобы судом не было принято решение о нарушении работодателем процедуры проведения мероприятий по сокращению штата работников организации и работники не были восстановлены на работе, необходимо, чтобы при ее проведении были соблюдены положения, предусмотренные ст. ст. 81, 82, 127, 179, 180, 373 ТК РФ, ст. ст. 21, 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", а также не вводились новые вакантные должности, не принимались новые работники в течение этого времени и в том числе не заключались гражданско-правовые договоры на исполнение обязанностей увольняемых работников, которые могут быть оспорены в суде и в соответствии со ст. 11 ТК РФ признаны регулирующими трудовые отношения (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27).

В Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ были перечислены признаки, которые позволяют отличить трудовой договор от гражданско-правового:

- присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

- оплата процесса труда (а не его результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

- обеспечение работнику соответствующих условий труда;

- обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Как показала практика, благодаря этим признакам налоговым инспекторам удается переквалифицировать в суде якобы гражданско-правовой договор в трудовой (Постановления ФАС Уральского округа от 15.09.2008 N Ф09-6632/08-С2 и ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 N Ф04-959/2007(31994-А03-7)).

Необходимо также учесть, что на физических лиц, заключивших гражданско-правовые договоры, нормы трудового законодательства не распространяются, правоотношения должны регулироваться только нормами гражданского законодательства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2008 N А33-8071/2007-Ф02-1640/2008).

Следовательно, заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми. Основное значение при этом имеет смысл договора, его содержание (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006).

Более того, когда судом рассматриваются (в порядке ст. 11 ТК РФ) дела о признании гражданско-правовых договоров трудовыми, в их текстах изучаются оговоренные условия. Указание в их текстах таких присущих трудовым отношениям терминов, как должность, заработная плата, прием на работу, увольнение, режим работы и время отдыха, будет свидетельствовать о заключении не гражданско-правового договора, а трудового.

Однако по данному вопросу в судебной практике Московского городского суда складывается иная точка зрения. В своем Определении от 07.03.2013 N 4г/2-1522/13 Московский городской суд, в частности, указал, что право определять численность и штат работников принадлежит исключительно работодателю, который, реализуя закрепленные Конституцией РФ права, в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

Следовательно, принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения закрепленного ТК РФ порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения. Заключение гражданско-правового договора с лицом, не являющимся работником организации, не свидетельствует о фиктивности сокращения.

Однако, несмотря на вышеуказанное Определение, необходимо учитывать то, что решение судом принимается с учетом фактических обстоятельств дела, представленных доказательств по каждому конкретному спору индивидуально (например, Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17.06.2013 по делу N 33-5623).

Таким образом, с учетом того что в России не применяется прецедентное право, при проведении процедуры сокращения численности или штата работников заключение гражданско-правового договора на исполнение обязанностей сокращенного работника нежелательно, так как высока степень риска признания возникших отношений по гражданско-правовому договору трудовыми в порядке ст. 11 ТК РФ и, как следствие, признания проведенного сокращения мнимым и восстановления на работе сокращенного работника с оплатой времени вынужденного прогула.

О. К.Липпа

Федеральная служба

по труду и занятости

02.09.2013