Торги: привлечение специализированной организации

(Гончаров А. И., Борисов Д. Ю.) ("Цивилист", 2008, N 2) Текст документа

ТОРГИ: ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

А. И. ГОНЧАРОВ, Д. Ю. БОРИСОВ

Гончаров Александр Иванович, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградской Академии государственной службы.

Борисов Дмитрий Юрьевич, юрисконсульт Волгоградской Академии государственной службы.

На протяжении всей истории развития России создавалась система государственных закупок, позволяющая эффективно и одновременно экономно расходовать средства казны, снизить коррупцию и уберечься от недобросовестных поставщиков. Торги - наиболее объективный способ осуществления закупок. Еще во времена царской России для проведения торгов привлекались грамотные распорядители, организаторы, обычно ими были купцы, специализировавшиеся на государственных подрядах и знавшие тонкости процесса и способы получить наивыгоднейший результат. Императорскими Указами 1717 и 1731 гг. была официально введена должность гофмаклера, без которого проведение конкурса запрещалось <1>. Привлечение специалистов к проведению торгов на закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд имеет давнюю историю. -------------------------------- <1> Веденеев Г. М., Кобзев Г. Н., Гончаров Е. Ю. Конкурсные торги в России: исторический опыт. 2-е изд., доп. М.: Издательство МЭИ, 2005. С. 30.

Переход нашей страны к рыночным отношениям привел к возрождению конкурентных способов удовлетворения потребностей государства в товарах, работах и услугах, основу которых составляют торги. Основным актом, регулировавшим государственные закупки, стал Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" <2> (далее - Закон N 60-ФЗ), который давал право государственным заказчикам на договорной основе передавать "соответствующим предприятиям, организациям и учреждениям" часть их функций по размещению заказов. При этом заказчиков не ограничивали по перечню передаваемых функций, что на практике приводило либо к неоправданному сужению передаваемых функций, либо, напротив, к неоправданной передаче всех функций заказчика специализированной организации. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

Так, Закон N 60-ФЗ в совокупности с нормой п. 2 ст. 447 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) предоставлял специализированной организации право выступать в качестве организатора торгов от имени заказчиков или от своего имени. В дальнейшем Президентом РФ был издан Указ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" <3>, утвердивший Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. В соответствии с этим Положением устанавливалось требование об обязательном проведении государственными заказчиками конкурсов на привлечение специализированных организаций к выполнению части своих функций по закупкам продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.

В свою очередь, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <4> сузил круг возможных полномочий специализированной организации до части функций заказчика по проведению конкурса, игнорируя другие способы размещения заказа. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.

Как видим, ранее принятое законодательство о государственных закупках лишь упоминало о возможности заключения договора со специализированной организацией на конкурсной основе, согласно которому заказчик передавал часть своих функций юридическим лицам. При этом отсутствие четкой регламентации данного вопроса, с одной стороны, мешало проведению реформ, с другой - создавало почву для коррупции и злоупотреблений со стороны заказчиков. Вступив в законную силу с 1 января 2006 г., Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) ввел четкую регламентацию отношений между заказчиками и специализированными организациями. Одна из основных целей правового регулирования Закона N 94-ФЗ - "эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования", для чего в Законе предусмотрена система способов проведения закупок <5>. Наиболее простым конкурентным способом размещения заказов является запрос котировок, который в финансовом и организационном аспектах не столь затратен по времени подготовки и проведению процедуры. Больше всего сложностей возникает у государственных и муниципальных заказчиков (далее - заказчики) с размещением заказов через торги в форме конкурса и аукциона. Для этого необходимо провести значительную работу по подготовке требуемого по Закону N 94-ФЗ пакета документов, куда входят извещение, конкурсная или аукционная документация. Не менее трудоемка и ответственна сама процедура проведения торгов, требующая от членов комиссии отличного знания порядка проведения процедур и специальной подготовки для разрешения различных коллизий. При этом необходимо помнить еще и об ответственности, которую несут члены комиссий за нарушение норм Закона N 94-ФЗ в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях. В ситуации, когда заказчик не может найти среди своих штатных сотрудников людей, способных правильно провести торги, либо не имеет возможности осуществить их обучение, Закон N 94-ФЗ предоставляет правовую возможность воспользоваться услугами специализированной организации. -------------------------------- <5> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Согласно Закону N 94-ФЗ специализированной организацией выступает привлеченное заказчиком или уполномоченным органом на основе договора юридическое лицо. Этот субъект обеспечивает размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт. Специализированная организация разрабатывает конкурсную документацию, документацию об аукционе, публикует и размещает извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направляет приглашения принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе, исполняет иные, связанные с обеспечением проведения торгов функции (п. 1 ст. 6 Закона 94-ФЗ). Анализ изложенного выше положения позволяет сделать некоторые выводы. Во-первых, Закон N 94-ФЗ не предъявляет к специализированным организациям дополнительных требований в виде наличия лицензии либо определенного статуса, достаточно лишь указания на возможность осуществления данной деятельности в уставных документах такой организации. Во-вторых, специализированная организация может быть привлечена лишь при размещении заказа путем проведения торгов, т. е. способом конкурса или аукциона, следовательно, передача функций по размещению заказов иными способами, предусмотренными Законом N 94-ФЗ, не допускается. Тем не менее специализированная организация может быть привлечена для размещения заказов иными способами, но лишь для оказания консультационных услуг, а не осуществления функций заказчика. Несмотря на то что перечень функций, передаваемых специализированной организации, не исчерпывающий, Закон N 94-ФЗ содержит исключительную компетенцию заказчиков, тем самым ограничивая возможности специализированных организаций (п. 1 ст. 6). Так, специализированная организация не вправе создавать комиссии по размещению заказа, определять начальную (максимальную) цену государственного или муниципального контракта (далее - контракт), предмет и существенные условия контракта, утверждать проекты контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определять условия торгов и изменять их, а также подписывать контракт. Следует особо отметить тот факт, что специализированная организация ни в коем случае не должна принимать от участников размещения заказа денежные средства в качестве обеспечения заявки на свой банковский счет, несмотря на то что Закон N 94-ФЗ не содержит на этот счет четкого указания. Поскольку возможна ситуация, когда "фирма-однодневка", получив под видом специализированной организации чужие денежные средства в обеспечение заявок участников размещения заказа, исчезнет со всей этой суммой. Возмещать убытки в этом случае придется заказчикам, поскольку они несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе контракта и связанных с размещением заказа. Заказчики в том случае, если они хотят установить требование об обеспечении заявки, должны самостоятельно открыть для своей организации банковский счет для учета средств, поступающих во временное распоряжение, руководствуясь при этом положениями письма Минфина России от 19 мая 2006 г. N 02-13-10/1296 <6>. -------------------------------- <6> Письмо Минфина России от 19 мая 2006 г. N 02-13-10/1296 "Об учете операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федеральных учреждений" // Вестник Банка России. 2006. N 35.

Следовательно, можно предположить, что под иными функциями законодатель подразумевал такие действия, как дача разъяснений участникам размещения заказа, получение и регистрация заявок и прочее организационно-техническое сопровождение, не влекущее юридических последствий. В связи с тем что специализированная организация выполняет часть функций заказчика или уполномоченного органа, она в соответствии с п. 5 ст. 6 Закона N 94-ФЗ не может быть участником размещения заказа. Подобное требование также установлено в п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <7>. -------------------------------- <7> СЗ РФ. 2006. N 31. (ч. I). Ст. 3434.

В соответствии с Законом N 94-ФЗ выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов (п. 2 ст. 6). Вместе с тем законодатель оставил без внимания вопрос о том, какой именно контракт должен быть заключен со специализированной организацией. В этой связи на практике возникает множество вариантов договорных отношений, среди них наиболее распространены договоры поручения, агентские договоры, договоры возмездного оказания услуг. Поскольку торги на выбор специализированной организации также производятся в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, мы полагаем, необходимо следовать единой концепции. Согласно такому подходу можно определить, что если данный Закон применяется при размещении заказов на оказание услуг для государственных нужд, то правильнее будет проведение конкурса или аукциона на право заключить контракт на оказание услуг такой специализированной организацией. В таком случае специализированная организация как исполнитель согласно ГК РФ должна будет осуществлять свои функции по размещению заказа от своего собственного имени, и юридические обязанности и ответственность, вытекающие из этих действий, будут возникать только у нее. В п. 2 ст. 447 ГК РФ допускается возможность, при которой специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от своего имени. Закон N 94-ФЗ устанавливает правило, согласно которому специализированная организация осуществляет свои функции только от имени заказчика или уполномоченного органа и именно у заказчиков при этом возникают права и обязанности (п. 3 ст. 6). По нашему мнению, применение договора поручения к данным отношениям неправомерно. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК), что согласуется с положениями Закона N 94-ФЗ. Вместе с тем из всех юридически значимых действий, которые Закон N 94-ФЗ разрешает совершать специализированным организациям, можно выделить их исчерпывающий перечень. В числе этих действий: опубликование и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, а также прием от участников размещения заказа заявок на участие в торгах. Только указанные действия ведут к появлению у заказчика определенных обязанностей, а именно принять заявки и провести торги. В целом большую часть функций, осуществляемых специализированной организацией, составляют действия по организационно-техническому сопровождению размещения заказа. Мы полагаем, оптимальным способом оформления отношений заказчика и специализированной организации при проведении торгов является агентский договор. Такая правовая конструкция позволяет заказчику передать часть своих функций специализированной организации, носящих наряду с юридическим содержанием еще и организационно-технический характер. В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. В связи с этим при заключении агентского договора со специализированными организациями заказчикам необходимо в тексте такого соглашения точно прописать функции, передаваемые специализированной организации. Согласно п. 2 ст. 1005 ГК РФ, если агентским договором предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, то последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если только не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента. Очевидно, что ссылка в таком договоре на общие полномочия агента дает возможность для злоупотреблений со стороны специализированной организации. За незаконные действия (бездействие) специализированной организации, совершенные в пределах переданных ей на основе договора полномочий, связанных с размещением заказа, Закон N 94-ФЗ предусматривает солидарную ответственность заказчиков и специализированных организаций, в то время как ГК РФ ответственность за все нарушения, совершенные при проведении торгов, возлагает на организаторов, в качестве которых могут выступать специализированные организации. В соответствии с п. 1 ст. 323 ГК РФ при солидарной ответственности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Следует ожидать, что выбор того, к кому предъявлять требования о возмещении вреда, будет остановлен на заказчике как наиболее кредитоспособном должнике. На наш взгляд, вернуть уплаченные за специализированную организацию денежные средства в порядке регресса вряд ли удастся, поскольку специализированные организации зачастую не обладают большой материальной базой, их капиталом являются высококвалифицированные сотрудники, а не имущество, на которое можно обратить взыскание. Чтобы каким-то образом гарантировать надлежащее исполнение обязательств со стороны таких организаций, заказчикам следует при проведении торгов предусматривать в конкурсной и аукционной документации требование об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или залога денежных средств (п. 4 ст. 29 и п. 4 ст. 38 Закон N 94-ФЗ). Резюмируя, можно утверждать, что по сравнению с ГК РФ Закон N 94-ФЗ существенно сужает возможности специализированной организации, отводя ей роль скорее технического исполнителя, нежели организатора торгов, вместе с тем уменьшает и меру ответственности таких организаций. Привлечение специализированной организации для проведения торгов в рамках Закона N 94-ФЗ не освобождает заказчика от бремени ответственности за нарушения, совершенные в процессе проведения конкурса или аукциона. Значит, необходимость наличия в штате профессиональных, квалифицированных специалистов в области государственных закупок, способных контролировать действия специализированной организации, у заказчиков сохраняется. В качестве альтернативы заказчикам можно обратиться к услугам физических лиц или индивидуальных предпринимателей, являющихся профессионалами в организации закупок, для осуществления функций по разработке конкурсной документации, документации об аукционе, осуществления иных связанных с обеспечением проведения торгов функций, которые не влекут юридически значимых последствий, поскольку Закон N 94-ФЗ не содержит такого запрета.

Название документа