Авторское право и товарные знаки
(Богуславский М. М.) ("Волтерс Клувер", 2008) Текст документаАВТОРСКОЕ ПРАВО И ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ
М. М. БОГУСЛАВСКИЙ
Богуславский М. М., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН.
В современных условиях развития производственных отношений в России роль и значение товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации резко возросло. Товарный знак призван служить связующим звеном между изготовителем и продавцом, с одной стороны, и потребителем - с другой. Особое значение приобрело пресечение недобросовестной конкуренции, борьба с пиратством, в том числе с пиратским использованием обозначений, охраняемых нормами авторского права, при регистрации и применении товарных знаков. Борьба с нарушениями в сфере интеллектуальной собственности становится одним из приоритетных направлений политики Российского государства. Об этом свидетельствует создание Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности. Борьба с нарушениями прав интеллектуальной собственности стала особенно актуальной в свете переговоров по вступлению России во Всемирную торговую организацию (ВТО). В задачу настоящей статьи входит сравнительное рассмотрение таких основных правовых категорий, имеющих важное значение для правовой охраны, как объекты авторского права, товарные знаки, определение субъектов прав на произведения, охраняемые нормами авторского права и нормами законодательства о товарных знаках, а также вопросов судебного и административного порядка защиты прав. Однако, прежде чем перейти к рассмотрению этих вопросов, необходимо обратить внимание на некоторые категории общего характера. Говоря о различиях правового режима различных категорий интеллектуальных прав, В. А. Дозорцев обращал внимание на то, что не нужно забывать то общее, что имеется в правовом режиме всех нематериальных объектов, являющихся результатом интеллектуальной деятельности. Общее заключается в том, что при наличии физической возможности использования нематериального результата неопределенным кругом лиц закон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем, за которым закрепляется это право. Говоря, в частности, о товарных знаках и фирменных наименованиях, он в то же время отмечал, что одно из существенных отличий права на товарные знаки от авторского и патентного права состоит в том, что эти объекты "не обязательно являются результатом творческой деятельности. Поэтому в состав исключительного права на них не входит право авторства, первоначальное право их использования возникает не у автора и т. п. А это влечет за собой многообразные и самые различные последствия для их правового режима. Но общие черты исключительного права от этого не исчезают" <1>. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Интеллектуальное право: Понятие, система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 15.
Перейдем теперь к категориям общего характера, непосредственно относящимся к возникновению права на товарные знаки. К числу таких категорий относится деление оснований для отказа в регистрации товарных знаков на абсолютные основания и иные, иначе говоря - относительные основания, использованное в ст. 6 и 7 ранее действовавшего Закона о товарных знаках. В отечественной литературе было совершенно правильно указано, что такое разделение может рассматриваться как концептуальное не только для отечественного законодательства, но и для законодательства в других странах мира, международных договоров, а также для регламентов и директив ЕС <1>. -------------------------------- <1> См.: Корчагин А. Д., Горленко С. А. Товарный знак: основания для отказа в регистрации // Патенты и лицензии. 2004. N 8. С. 3 - 8. Подробные положения по этому вопросу содержатся в Разъяснении о неправомерности ссылок на пункт 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 11.12.2002 N 166-ФЗ, при применении оснований для отказа в регистрации товарного знака, установленных абзацем вторым пункта 3 статьи 6 названного Закона, утв. Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 6 июля 2004 г. N 12 // Патенты и лицензии. 2004. N 8. С. 84. Тексты соответствующих нормативных актов и международных договоров см.: Охрана интеллектуальной собственности в России: Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями / Сост. и отв. ред. Л. А. Трахтенгерц; Науч. ред. В. М. Жуйков (авторы - Э. П. Гаврилов, С. А. Горленко, А. Д. Корчагин, В. В. Орлова, Л. А. Трахтенгерц). М., 2005. Тексты директив ЕС см. в сб.: Товарные знаки в российском законодательстве / Сост. В. В. Орлова, Д. Д. Орлова. М., 2003. С. 476 - 480, 493 - 496.
Разделение на эти две категории объясняется тем, что положения, относящиеся к абсолютным и иным (относительным) основаниям, преследуют совершенно разные цели. Абсолютные основания для отказа без сопоставления с другими объектами прав третьих лиц позволяют оценить существо (так называемую внутреннюю ценность) заявленного на регистрацию обозначения, его способность выполнять функции товарного знака и в первую очередь основную - индивидуализирующую функцию. Относительные основания для отказа должны быть ответом на вопрос: не будет ли заявленное обозначение в случае его регистрации в качестве товарного знака нарушать права третьих лиц на другие объекты <1>? Это могут быть права и на объекты авторского права, о чем тоже подробно будет сказано ниже. -------------------------------- <1> См.: Корчагин А. Д., Горленко С. А. Товарный знак: основания для отказа в регистрации. С. 4, 86.
Характерным является в настоящее время использование обозначений, охраняемых нормами авторского права, при регистрации и применении товарных знаков. В то же время отмечается тенденция увеличения числа споров как в процессе регистрации знаков в патентном ведомстве, так и в российской судебно-арбитражной практике <1>. -------------------------------- <1> См. об этом в настоящем сборнике статью В. В. Старженецкого "Споры о товарных знаках в практике арбитражных судов РФ" и статью Н. А. Шебановой "Практика рассмотрения споров в области интеллектуальной собственности".
При рассмотрении этих споров возникает ряд проблем, по которым еще не достигнуто однозначного понимания. Одной из них посвящена настоящая статья. "Лучшие патентоведческие умы России пытались, - как образно отмечал Э. П. Гаврилов, - "развести" объекты авторского права и товарные знаки (в том числе в статьях, публиковавшихся в основном российском журнале по интеллектуальной собственности "Патенты и лицензии"). Но, к сожалению, воз и ныне там, о чем свидетельствуют многочисленные споры по этим проблемам в системе Роспатента и судебных органах" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничении авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков // Патенты и лицензии. 2003. N 3. С. 22.
Прежде чем рассматривать эти проблемы, обратим внимание на то, как регулируются интересующие нас вопросы в действующем законодательстве. Подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержит одну чрезвычайно важную норму, касающуюся объектов авторского права: "9. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: 1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (статья 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака". Положения п. 9 ст. 1483 ГК РФ полностью совпадают с положениями п. 3 ст. 7 ранее действовавшего Закона о товарных знаках. Необходимо отметить, что в первоначальной редакции Закона о товарных знаках 1992 г. это же положение было сформулировано несколько иным образом, на чем мы остановимся ниже. В действующей в настоящее время части четвертой ГК РФ имеется ряд положений об объектах авторского права и о правах авторов, которые могут иметь значение для определения различий, существующих между регулированием нормами этих двух законов. Остановимся, прежде всего, на вопросе об объектах, подлежащих охране. В приведенной выше норме п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержится перечень объектов, которые при наличии определенных условий не могут быть зарегистрированными в качестве товарных знаков. К таким объектам относятся: во-первых, названия произведения науки, литературы или искусства, персонажи или цитаты из такого произведения, произведения искусства или его фрагменты; во-вторых, имя (ст. 19), псевдоним (п. 1 ст. 1265 ГК РФ) или производные от них обозначения, портрет или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица; в-третьих, промышленный образец, знак соответствия, доменное имя. Естественно, что предметом настоящей статьи будут, прежде всего, объекты, относящиеся ко второй и третьей категории, а также в определенной степени к четвертой категории. В отношении названий произведений науки, литературы или искусства, персонажей и цитат, произведений искусства и его фрагмента ГК РФ применяет критерий известности. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Закону "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями С. А. Горленко, А. Д. Корчагина, В. В. Орловой (отв. ред. Л. А. Трахтенгерц, науч. ред. В. М. Жуйков) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, 2005. ------------------------------------------------------------------ В правовом Комментарии к ранее действовавшему Закону о товарных знаках, подготовленном авторитетными практическими работниками А. Д. Корчагиным, В. В. Орловой и С. А. Горленко, отмечалось, что под известным следует понимать такие объекты, о которых знают все. Такой объект пользуется широкой известностью, славой. Толкование слова "известный" исходя из Словаря русского языка С. И. Ожегова (М.: Русский язык, 1986. С. 376) свидетельствует о том, что оно приближается по своему значению к слову "общеизвестный", которое упоминается среди группы слов с приставкой "обще-", "имеющей семантику", "свойственный всем, касающийся всех, всего". Основным показателем известности объектов прав третьих лиц является, в частности, факт их включения в энциклопедии и (или) справочники, словари, широкое представление в периодических изданиях, в радио - и телевизионных передачах <1>. Хотя в ГК РФ говорится только о названии известного произведения, но не о части этого названия, в литературе отмечалось, что часть названия также не должна регистрироваться в качестве товарного знака, поскольку должна рассматриваться в качестве краткой цитаты из произведения <2>. -------------------------------- <1> Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. 2004. N 2-3. С. 32. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничении авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <2> См.: Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков. С. 22.
В отношении использования в товарном знаке названия известного в России произведения в правовом Комментарии к Закону о товарных знаках обращалось внимание на то, что используемые в качестве товарного знака названия произведения должны обладать разграничительной способностью. В качестве примеров такого ряда в Комментарии приводились такие оригинальные названия широко известных в России произведений литературы, как "Война и мир" (роман Л. Толстого), "Бравый солдат Швейк" (роман Я. Гашека). В отношении персонажей из известных в России произведений можно отметить следующее. На практике имеет место целый ряд случаев использования в товарных знаках такого названия персонажа, как "Чебурашка". В известном Комментарии Э. П. Гаврилова к действовавшему ранее Закону об авторском праве говорится, что авторское право на слово "Чебурашка" не может быть закреплено за писателем Э. Успенским, поскольку это слово в том же значении имеется в Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля (2-е издание. СПб., 1882) <1>. Однако, как правильно, на мой взгляд, отмечалось в литературе, Э. Успенский использовал слово, уже существовавшее когда-то в языке, но, по-видимому, после выхода книг писателя оно приобрело новое содержание. Если бы это слово использовалось в качестве знака до выхода первой книги Э. Успенского, то оснований для предъявления претензий у писателя не было бы. Едва ли в этом случае нашлись бы причины для претензий <2>. -------------------------------- <1> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 45. <2> См.: Эпштейн М. Я. Столкновение авторских прав и прав на товарный знак // Патенты и лицензии. 2004. N 6. С. 27.
Исходя именно из соображения такого рода, регистрация товарного знака "Чебурашка" для магазина, продающего товары для детей, было аннулировано <1>. -------------------------------- <1> См.: Тулубеева И. Крылатая фраза, как ее разумно использовать // Авторское право и смежные права. 2000. N 4. С. 68.
В подобных случаях речь идет не об авторском праве на слово, а о праве на название известного в России произведения. Например, "буратино" - обычное слово итальянского языка, означающее деревянную куклу, авторских прав на него тоже в принципе не может быть. Но для российского потребителя это слово означает персонаж известного произведения <1>. -------------------------------- <1> См.: Эпштейн М. Я. Указ. соч. С. 27.
С этими соображениями следует согласиться. В то же время явно надуманными представляются соображения патентного поверенного М. Я. Эпштейна о том, что в данном случае желательно для разрешения такого рода споров проводить опросы потребителя. "Например, - считает М. Я. Эпштейн, - если в ходе таких опросов выяснится, что выбор потребителем товара, маркированного словом "чебурашка", не связан с данным персонажем и что потребитель воспринимает его в значении, приведенном в словаре В. Даля, это будет означать, что образ известного произведения в знаке не использован. Тогда протест владельца авторских прав на произведение против предоставления охраны товарному знаку окажется необоснованным". Думаю, что трудно найти ребенка, да и взрослого, изучающих в данном случае словарь В. Даля, а вот произведение Э. Успенского действительно широко известно всем, и нужно защищать его авторские права не на слово, а на название персонажа в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона о товарных знаках. От использования в качестве товарных знаков названий известных в России персонажей из произведений следует отличать использование фамилий, имен, псевдонимов или производных от них обозначений, которые охраняются и защищаются нормами гражданского законодательства (ст. 19 и 152 ГК РФ). Ярким примером такого использования имени является использование с согласия всемирно известного создателя различных пулеметов М. Т. Калашникова его имени для торгового знака ряда изделий. Была даже создана специальная фирма, которая занималась предоставлением прав на использование имени нашего изобретателя М. Т. Калашникова. Эта фирма предоставила право использования для товарного знака, например, для зонтиков, изготовляемых в Германии. Имя Калашникова было использовано и для некоторых других товаров. Особенно часто имя использовалось для производства и продажи спиртных напитков, прежде всего водки. Известно, что использовались в качестве товарных знаков имена Жириновского, Ельцина. В этих случаях не возникало, насколько мне известно, каких-либо споров. Однако были и случаи иного рода. Так, например, возник в свое время вопрос, на каком основании в Германии и в других странах продается водка под названием "Водка Горбачев" и не следует ли предъявить иск в соответствующем суде с требованием о прекращении производства и продажи этой водки в Германии. К этому времени М. С. Горбачев уже был секретарем ЦК КПСС. Однако использование фамилии Горбачев для производства и продажи водки в Германии и других странах никакого отношения к М. С. Горбачеву не имело. Объясняется это следующим: некий бывший предприниматель из Петербурга господин Горбачев, который был владельцем небольшого производства по изготовлению водки в начале 20-х гг. XX в., эмигрировал в Германию и создал там небольшое предприятие в Берлине. После того как М. С. Горбачев занял руководящий пост в нашей стране, к берлинскому предпринимателю обратились консультанты, которые посоветовали ему зарегистрировать товарный знак "Водка Горбачев" за пределами Германии (в Германии он был давно зарегистрирован) и расширить производство этого напитка, что он и сделал. В настоящее время на наклейке выпускаемой в Германии горбачевской водки помещены на немецком языке следующие слова: "Водка Горбачев. Изготовлено по оригинальному рецепту фирмы "Горбачев". Благодаря качеству и особенностям этот напиток в начале 20-х годов стал любимым напитком русской колонии в Берлине". Более подробно следует остановиться на таком объекте правовой охраны, как произведения искусства или их фрагменты, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков без согласия правообладателя. Согласно ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются "произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения". Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко - или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Из имевшейся ранее практики рассмотрения споров остановимся на споре о правомерности регистрации товарного знака "Гжелка" для водки. В 2003 г. Роспатент зарегистрировал такой комбинированный знак, содержащий словесный и изобразительный элементы, в том числе словесные элементы "ГЖЕЛКА", "GZELKA", "водка" и стилизованные изображения двух птиц в зеркальном отражении. Товарный знак, первоначально заявленный одним заявителем, был затем уступлен другому юридическому лицу. Оригинальное изображение птицы под названием "Птица Гжели" было создано в 1984 г. художниками Т. В. Хазовой и В. Н. Хазовым в порядке исполнения служебных обязанностей на производственном объединении "Гжель". Это изображение было опубликовано в Каталоге художественных изделий "Искусство Гжели". (М.: Изд-во "Плакат", 1989). Согласно договору от 29 ноября 1991 г., заключенному между ПО "Гжель" и ТОО "Птица Гжели", права на указанное изображение были уступлены ООО "Гжелка", подавшему заявление в Палату по патентным спорам. Для обоснования тезиса о том, что объектами авторского права являются и рисунок "Птица Гжели" художников Хазовых, и эскиз этикетки к водке "Гжель", можно привести следующие соображения. Гжельская керамика, широко известная не только в России, но и в других странах, стала изготовляться со второй половины XVIII в. в районе села Гжель (Раменский район Московской области). Начиная с XIX в. там стали производить фарфор, фаянс и полуфаянс. Отличительной особенностью этой художественной керамики является наличие на изделиях сочной синей росписи по белому фону <1>. Рисунок для сырной доски "Птица Гжели" представляет собой изображение мифической птицы в характерной технике гжельской живописи. Это изображение является оригинальным произведением изобразительного искусства. Рисунок был создан в 1984 г. художниками Т. В. Хазовой и В. Н. Хазовым. Этот рисунок должен был рассматриваться в качестве объекта авторского права в соответствии с положениями действовавшего тогда Закона об авторском праве. -------------------------------- <1> См.: Большой энциклопедический словарь. М., 1993. С. 298.
Исходя из положений этого Закона, оригинальный рисунок птиц, используемый в товарном знаке, являлся объектом авторского права, правообладателем которого является ООО "Гжелка". Говоря об этом, необходимо обратить внимание и на то, что изображение, о котором идет речь, не может рассматриваться в качестве произведения народного творчества. Произведения народного творчества согласно ст. 8 действовавшего тогда Закона объектами авторского права не являются <1>. Точно так же произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов, согласно п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав не являются. У этих произведений нет автора, а в данном случае конкретные авторы налицо. -------------------------------- <1> См.: Гражданское право. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд. Т. 3. М., 2005. С. 166.
В отношении эскиза этикетки для водки "Гжелка", разработанного художником В. П. Дьяконовым в соответствии с договором от 12 октября 1992 г. по заданию ООО "Гжелка", следует обратить внимание на обстоятельства следующего характера: этот эскиз, как отмечается в заключении А. Г. Алтухова, представляет собой комбинированную экспозицию, состоящую из изобразительных, декоративных и шрифтовых элементов. Основными доминантами экспозиции являются изображения птицы и словесного элемента "Гжелка". Эскиз этикетки представляет собой производное произведение, которое согласно Закону об авторском праве также входит в число объектов авторского права. Пункт 3 ст. 7 действовавшего тогда Закона об авторском праве к объектам авторского права относит производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства). Авторским правом охраняются только творческие переработки <1>. На основе заключения А. Г. Алтухова к их числу следует отнести эскиз, о котором идет речь в данном случае. Под охраняемым произведением понимается оригинальный творческий результат. Президиум ВАС РФ неоднократно обращал внимание на то, что оригинальность является признаком объекта авторского права <2>. -------------------------------- <1> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. С. 63. <2> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. С. 82, N 6. С. 76; Гаврилов Э. П. Указ. соч. С. 61.
Важным теоретическим и практическим значением при решении проблем соотношения использования объекта авторского права, использования объекта авторского права при регистрации товарного знака является определение понятий воспроизведения и тождественности. В первоначальной редакции Закона о товарных знаках 1992 г. (п. 2 ст. 7) говорилось: "Не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие: [...] названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников..." ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Закону "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями С. А. Горленко, А. Д. Корчагина, В. В. Орловой (отв. ред. Л. А. Трахтенгерц, науч. ред. В. М. Жуйков) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, 2005. ------------------------------------------------------------------ В более позднем по времени издании правового Комментария, подготовленного А. Д. Корчагиным, В. В. Орловой и С. А. Горленко, также обращалось внимание на то, что основания для отказа являются относительными, если знак нарушает права третьих лиц <1>. -------------------------------- <1> См.: Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. 2004. С. 4.
Понятие "воспроизведение" применяется в законодательстве об интеллектуальной собственности в различном смысле. Так, в ГК РФ оно применяется в подпункте 4 п. 2 ст. 1317 (в отношении воспроизведения записи исполнителя), в подпункте 5 п. 2 ст. 1324 (в отношении воспроизведения фонограммы), в подпункте 2 п. 2 ст. 1330 (в отношении воспроизведения записи передачи). Согласно пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ для целей ГК РФ под воспроизведением произведения понимается изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко - или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Характерно, что в отношении термина "воспроизведение произведения" оговаривается, что именно в авторском праве под этим понимается "изготовление одного или более экземпляров в любой материальной форме" <1>. -------------------------------- <1> Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских. 2-е изд. М., 2002. С. 102.
Речь шла об использовании одного объекта (объекта авторского права) для создания нового, другого объекта (товарного знака). Причем основным условием такого использования такого произведения искусства или его фрагмента является наличие согласия обладателя авторского права или его правопреемника. Отметим, что согласие автора необходимо на любую переработку его произведения. Случаи использования художественного произведения без его согласия становились предметом судебной практики. Так, фирмой "Никита продакс" был осуществлен выпуск водки "Никита" с этикеткой, в центре экспозиции которой были помещены две конные фигуры гусар. Эти фигуры были воспроизведены с открыток "Русская армия 1812 г." (вып. 2), выпущенных в свет в 1988 г. издательством "Изобразительное искусство". На этикетке водки два отдельных рисунка художника П. были объединены в общую композицию. Поскольку автор рисунков согласия на их использование и переработку не давал, а "мирным" путем решить конфликт не удалось, Российское авторское агентство (РАО) для защиты его интересов обратилось с иском в суд. По решению суда в пользу автора была взыскана компенсация <1>. Данный случай также приводится проф. А. П. Сергеевым в его учебнике <2>. Такие же проблемы, как отмечала Е. В. Ананьева, возникают при использовании произведения для создания коробок конфет <3>. -------------------------------- <1> См.: Силонов И. Во что обходятся этикетки на водочных бутылках // Интеллектуальная собственность. 1998. N 2. С. 58. <2> См.: Сергеев А. П. Указ. соч. С. 230. <3> См.: Ананьева Е. В. Использование авторских произведений в рекламе // Современное право. 2000. N 6. С. 20 - 32.
Воспроизведение, на мой взгляд, понимается как использование в товарном знаке элементов различных иных объектов правовой охраны. Такое использование может быть творческим и нетворческим. Под последним понимается прямое заимствование. Из экспертного заключения А. Г. Алтухова следует, что товарный знак воспроизводит основные элементы произведений изобразительного искусства художников Хазовых (рисунок "Птица Гжели") и В. П. Дьяконова (эскиз этикетки к водке "Гжелка"). Воспроизведение не может пониматься как полное совпадение, поскольку для товарного знака важное значение имеют именно основные элементы, на которые обратит внимание покупатель товара. Таким образом, под понятием "воспроизведение" в тексте первоначальной редакции Закона о товарных знаках 1992 г. подразумевается использование других охраняемых объектов права интеллектуальной собственности без согласия обладателей авторского права на этот объект. Этот подход совпадает с подходом Э. П. Гаврилова, который считает, что объект, охраняемый в одной системе, должен обладать одними признаками, а охраняемый в другой системе - другими <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничении авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков // Патенты и лицензии. 2003. N 2. С. 46.
Более сложным представляется определение в отношении товарных знаков понятия тождественности. Напомним, что в п. 3 ст. 7 ранее действовавшего Закона о товарных знаках было предусмотрено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные произведению искусства или его фрагменту без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, если права на эти произведения возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Напомним еще раз, что согласно действующему в настоящее время законодательству (п. 9 ст. 1483 ГК РФ) повторен этот подход. В экспертном заключении А. Г. Алтухова убедительно, на мой взгляд, была показана полная тождественность изображений названия "Гжелка" и отсутствие существенных изменений в рисунке птицы. В этом заключении также убедительно показана невозможность идентичного изображения решения одной и той же задачи двумя разными художниками, а также сделан вывод о том, что в данном случае имело место прямое заимствование. В приведенном примере спора по поводу товарного знака - этикетки водки "Гжелка" под тождественностью, на мой взгляд, не может пониматься полное соответствие художественного изображения в произведении искусства и в товарном знаке, в этом отличие тождественности одного товарного знака, заявленного для регистрации или уже зарегистрированного, от ранее заявленного товарного знака. Практика применения Закона о товарных знаках 1992 г. показала необходимость решения проблемы "столкновения" прав на различные объекты права, в частности прав на товарные знаки и объекты авторского права. Поскольку законодательного разрешения подобных положений предусмотрено не было, было предложено, как отмечалось в литературе, их различать на основе здравого смысла исходя из "старшинства столкнувшихся прав", т. е. из принципа, основанного на первенстве возникновения прав <1>. -------------------------------- <1> См.: Мещеряков В. А. Осуществление и защита исключительного права на товарный знак: действующее законодательство и неурегулированные проблемы // Современное право. 2000. N 6. С. 32.
В результате такого подхода в Законе о товарных знаках, в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ, было прямо предусмотрено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков соответствующие обозначения, в том числе тождественные объектам авторского права, если права на произведение "возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака". Аналогичный подход закреплен и в действующем законодательстве (пп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ). В чем состоит смысл введения в Закон о товарных знаках положений, касающихся объектов авторского права (п. 3 ст. 7)? Авторитетные российские специалисты в области авторского права ответили на этот вопрос в принципе по существу однозначно. "В данном случае, - как считает профессор А. П. Сергеев, - Закон ограждает права и законные интересы создателей творческих произведений, расширяя те возможности, которые предоставляет им действующее авторское законодательство". Использование в качестве товарного знака имени популярного персонажа, названия или фрагмента из художественного произведения способно, с одной стороны, обеспечить владельцу товарного знака получение за счет автора дополнительной прибыли, а с другой стороны, нанести моральный и имущественный ущерб интересам создателя произведения или иного обладателя авторских прав. Закон ставит данную возможность в зависимость от согласия автора или его правопреемников <1>. -------------------------------- <1> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 622.
Еще в более сжатой форме сформулировал цель и суть этой нормы Закона о товарных знаках проф. Э. П. Гаврилов. "Суть данной нормы, - отмечает он, - состоит не в том, чтобы ввести авторско-правовую охрану для некоторых объектов, и не в том, чтобы выделить в особую группу некоторые охраняемые авторским правом объекты и отделить их от всех других объектов авторского права. Ее суть - в установлении того, что любой объект, охраняемый авторским правом, может быть зарегистрирован как товарный знак лишь с согласия обладателя авторского права на этот объект" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничении авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков // Патенты и лицензии. 2003. N 3. С. 22.
Не следует забывать, что охрана интеллектуальной собственности предусмотрена Конституцией РФ. Согласно ч. 1 ст. 44 Конституции "интеллектуальная собственность охраняется законом". Принятые в России законы, а также Гражданский кодекс РФ (ст. 138) признают исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, в том числе продукции (товарный знак). В современных условиях важное значение имеет пресечение любых способов нарушения авторских прав, независимо от того, в какой форме эти нарушения совершаются. Обратим внимание читателя на то, что в п. 2 ст. 1225 ГК РФ сказано, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". В одном из Комментариев части четвертой ГК РФ отмечалось, что этот пункт дословно повторяет вторую фразу, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Помещение данной фразы в ГК РФ вполне обоснованно, но, по мнению автора этой статьи Комментария Э. П. Гаврилова, "повторение этой фразы в ГК РФ лишено смысла, этот пункт не несет правовой нагрузки" <1>. На мой взгляд, включение этой фразы в часть четвертую Гражданского кодекса РФ оправданно, поскольку напоминает каждому, кто будет пользоваться Гражданским кодексом, что принятие части четвертой полностью соответствует Конституции РФ. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. Н. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 6 - 7.
В силу конституционного принципа защиты интеллектуальной собственности главной задачей является обеспечение реальной защиты авторских прав от любых форм их нарушения, вне зависимости от того, в каком законе это предусмотрено и в каких органах и в каких инстанциях эта защита будет осуществляться. Перейдем к вопросу об авторских правах соответствующих субъектов. Товарный знак, как считает Э. П. Гаврилов, вообще не знает "фигуры автора" <1>. Естественно, что в учебнике А. П. Сергеева в отличие от краткой статьи Э. П. Гаврилова об этом говорится более подробно. "Следует подчеркнуть, - пишет А. П. Сергеев, - что действующее законодательство не закрепляет авторских прав на товарные знаки за их конкретными разработчиками. Обозначения, регистрируемые в качестве товарных знаков, могут отвечать всем требованиям, предъявляемым к объектам авторского права. Однако, если их авторы дают согласие на использование созданных ими произведений в качестве товарных знаков, они не приобретают в связи с этим дополнительных прав или преимуществ. Охрана их личных и имущественных интересов ограничивается сферой авторского права, гарантирующего неприкосновенность достигнутого им творческого результата, который может стать товарным знаком только с их согласия и на согласованных с ним условиях. Но на сам товарный знак как объект промышленной собственности его создатели никаких прав не приобретают" <2>. Практика подготовки изображения, которое в будущем должно стать товарным знаком, свидетельствует о том, что разработчик знака создает его либо в порядке исполнения служебного задания - тогда его отношения с предприятием будут регулироваться нормами трудового права, либо на основании заключенного с ним договора - тогда соответствующие отношения будут регулироваться нормами гражданского права. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничении авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков. <2> Сергеев А. П. Указ. соч. С. 624; см. также: Мэггс П. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 355 - 356.
Субъектами права на товарный знак могут быть любые юридические или физические лица, осуществляющие в установленном порядке предпринимательскую деятельность <1>. -------------------------------- <1> См.: Гражданское право. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 210.
С 2003 г. потерпевшие получили возможность требовать от лица, незаконно использующего товарный знак, выплаты денежной компенсации, конкретный размер которой определяется судом. Обычно права на изображение товарного знака, созданного работником в ходе исполнения им его служебных обязанностей, принадлежат работодателю. Главное предназначение товарного знака состоит в том, чтобы дать потребителю инструмент определения товара, произведенного работодателем, поэтому использование прав на товарный знак работником только запутывало бы потребителя. Вернемся в связи с этим к спору о товарном знаке "Гжелка" для водки. Первоначально рисунок был создан в 1984 г. художниками Т. В. Хазовой и В. Н. Хазовым в рамках выполнения ими служебного задания ПО "Гжель". Указанный рисунок, известный под названием "Птица Гжели", представляет собой изображение птицы с поднятой вверх и повернутой назад головой и раскинутыми крыльями. Рисунок был использован при производстве сырной доски, фотография которой была опубликована в 1989 г. в каталоге художественных изделий "Искусство Гжели". На основании договора от 29 ноября 1991 г. предприятие ООО "Гжелка" получило исключительные имущественные права на использование данного произведения изобразительного искусства. Таким образом, ООО "Гжелка" стало правообладателем рисунка, который затем был использован в товарном знаке. Затем ООО "Гжелка" заключило договор с художником В. П. Дьяконовым, на основании которого он разработал эскиз этикетки для водки "Гжелка". Переработка рисунка "Птица Гжели" и эскиза этикетки к водке "Гжелка" для товарного знака были сделаны без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, что прямо противоречило требованиям, установленным Гражданским кодексом РФ (ст. 138) и законодательству о товарных знаках. Именно поэтому регистрация товарного знака "Гжелка" на имя другого предпринимателя была признана Патентной палатой недействительной. Как отмечает Э. П. Гаврилов, после такого согласия и регистрации товарного знака использование объекта, охраняемого авторским правом, выводится из сферы авторского права, но для остальных случаев использования объекта авторское право сохраняется <1>. -------------------------------- <1> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. С. 66 - 67.
Таким образом, только после того, как товарный знак зарегистрирован, права на его использование именно как товарного знака именно у его автора прекращаются. Имущественные права автора не признаются, но его личные неимущественные права на соответствующее изображение сохраняются. Во многих странах действует охрана прав на литературные образы. Она может осуществляться с помощью законодательства об авторских правах и о товарных знаках, в законах о недобросовестной конкуренции. Как отмечалось в литературе, охрана авторских прав имеет ту особенность, что возникает автоматически, но имеет и недостатки, состоящие в том, что охрана прекращается одновременно с истечением срока действия авторских прав. Охрана товарных знаков при том, что в большинстве стран право на их регистрацию может продлеваться и продаваться <1>, может длиться долго. -------------------------------- <1> См.: Мэггс П. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 392 - 399.
Имеются и другие отличия. Так, "исчерпание прав, вытекающих из владения товарным знаком" <1> применяется шире чем "исчерпание" в области авторского права. -------------------------------- <1> Зубарев Л. В. Интеллектуальная собственность и свободное движение товаров // Государство и право. 1998. N 1. С. 66.
Название документа