Вправе ли индивидуальный предприниматель уволить работника по результатам испытания, в случае если он фактически был допущен к работе, но трудовой договор (соглашение) в письменной форме с ним не заключался и отдельное соглашение об испытании до начала работы также не заключалось?

Ответ: Индивидуальный предприниматель не вправе уволить работника по результатам испытания, в случае если работник фактически был допущен к работе, но трудовой договор в письменной форме с ним не заключался и отдельное соглашение об испытании до начала работы также не заключалось.

Обоснование: Статьей 71 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Статьей 57 ТК РФ предусмотрено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности об испытании.

На основании ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В рассматриваемом случае такое соглашение не заключалось.

Таким образом, в рассматриваемом случае работник признается принятым на работу без испытания. В этой связи основание для увольнения, предусмотренное ст. 71 ТК РФ, отсутствует.

Такой вывод подтверждается судебной практикой.

Как следует из Определения Московского областного суда от 09.09.2010 по делу N 33-17440, работник был фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании в виде отдельного соглашения до начала работы сторонами не оформлялось, поэтому в силу ст. 70 ТК РФ работник считается принятым на работу без испытательного срока, а значит, его увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона.

Аналогичные выводы содержатся в Кассационном определении Верховного суда Удмуртской Республики от 10.10.2011 по делу N 33-3632/11.

Учитывая изложенное, индивидуальный предприниматель не вправе в рассматриваемом случае уволить работника по результатам испытания.

И. Р.Моравский

Юридическая компания "Юново"

10.09.2013