Коммерческая тайна как правовая категория
(Лагушкин В. П., Мельникова Е. И.) ("Налоги" (газета), 2008, N 32) Текст документаКОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА КАК ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ
В. П. ЛАГУШКИН, Е. И. МЕЛЬНИКОВА
Лагушкин В. П., профессор, кандидат юридических наук.
Мельникова Е. И., адвокат, аспирантка юридического факультета Института права и государственной службы Ульяновского государственного университета, кафедра государственного и административного права.
Институт коммерческой тайны как правовой включает в себя совокупность общих и специальных норм, регулирующих отношения, возникающие по поводу информации, которые являются частью общественных отношений, возникающих по поводу информации в целом. Ключевым понятием института коммерческой тайны является "коммерческая информация" - сведения, используемые субъектами коммерческого права для получения прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности. Такая информация выступает важнейшим связующим звеном, обеспечивающим деятельность изготовителей, торговых посредников и потребителей в процессе товарообращения. Субъектами коммерческой деятельности согласно доктрине коммерческого права являются: а) организации, изготавливающие товары для реализации; б) организации и индивидуальные предприниматели, приобретающие товары, материалы, комплектующие изделия для использования в производственном процессе; в) организации оптовой торговли, розничной торговли, общественного питания; г) иные организации, участвующие в торговле или оказывающие услуги по продвижению товаров на рынке. Кроме них, в торговом обороте участвуют индивидуальные предприниматели, субъекты Российской Федерации, территориальные и муниципальные образования, некоммерческие организации, организации с иностранными инвестициями, а также иностранные юридические лица и граждане <1>. -------------------------------- <1> Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 3-е изд. М., 1998. С. 226 - 227.
Всю информацию, которая обращается в торговом обороте, можно разделить на общедоступную (открытую) и ограниченную в обращении (закрытую) <2>. -------------------------------- <2> Северин В. А. Коммерческая тайна России. М.: Зерцало, 2007. С. 40.
Открытая информация - это та, которая не скрывается производителем и коммерсантом. Она общеизвестна, представляет познавательный и чисто прикладной интерес, используется в процессе производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг). Открытой информацией может воспользоваться любое лицо без каких-либо ограничений в системе товарообращения. Источниками открытой информации являются: - периодическая печать (газеты, специализированные журналы, бюллетени, обзоры рынков, публикации торговых палат и союзов предпринимателей, издания банков, страховых компаний, рекламных агентств, отдельных коммерческих организаций, сообщения государственных органов и органов местного самоуправления по вопросам торговли, в которых содержатся общие данные об изучаемом рынке, формах и методах торговли); - специализированные справочники по торговым фирмам, где содержатся данные об их отраслевой и финансовой взаимосвязи с другими организациями; - веб-сайты предприятий и организаций; - информация предприятий, публикуемая в открытом доступе (отчеты эмитента, бухгалтерская отчетность); - информационные серверы сети Интернет. Закрытой является коммерческая информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает предпринимателю конкурентное преимущество на рынке. Право отнесения коммерческой информации к категории закрытой принадлежит ее обладателю. Перечень сведений, которые могут составлять коммерческую тайну, может быть следующим: 1. Сведения о финансовой деятельности: объемы товарооборота, прибыль, затраты, кредиты и займы; бизнес-планы и стратегические замыслы; стоимость основных средств; финансовые отчеты и прогнозы и т. д. 2. Маркетинговая информация: исследования рынков товаров и услуг; цены, скидки, условия договоров купли-продажи продукции и сырья; стратегия маркетинга; политика ценообразования, сбыта и продвижения; отношения с потребителями; прогнозы продаж отдельных видов продукции (работ, услуг) и т. д. 3. Технология производства продукции и особенности производственного процесса: сведения о техническом уровне производства; технико-экономическая характеристика продукции; сведения о модернизации ранее применяемых технологий, процессов и оборудования; схемы и чертежи отдельных деталей продукции; размер и размещение производственных помещений и складов; перспективные планы развития производства; сведения о внедрении новых технологий и характеристика таких технологий; номенклатура изделий; состояние основных производственных фондов и оборотных средств; сведения об уровне автоматизации производства; способы упаковки продукции и т. д. 4. Информация о системе материально-технического обеспечения: потребности предприятия в сырье и материалах; продавцы сырья и материалов и посредники; закупочные цены сырья и материалов; транспортные и энергетические потребности и т. д. 5. Сведения о научных разработках: ноу-хау; программы оптимизации процессов; новые алгоритмы, планируемые для использования при производстве и реализации продукции, и т. д. 6. Сведения о менеджменте предприятия: порядок принятия и реализации решений; стратегия развития; условия продажи и слияния компаний; сведения о фактах ведения переговоров, предметах и целях совещаний и заседаний органов управления и т. д. Главным из правовых средств охраны закрытой коммерческой информации является правовой институт коммерческой тайны. Коммерческая тайна (в переводе с английского "commercial") означает перечень сведений о деятельности фирмы, предприятия, не подлежащих разглашению ввиду возможных убытков, недополучения прибыли и других отрицательных последствий <3>. -------------------------------- <3> Краткий словарь иностранных слов. М., 1976. С. 144.
Как правовая категория коммерческая тайна - это охраняемое законом право предприятия на засекречивание (ограниченный доступ) производственных, технологических, торговых, финансовых и других хозяйственных операций и документации по ним <4>. -------------------------------- <4> Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 22.
Или коммерческая тайна - право предприятий, организаций не разглашать, не сообщать, сохранять в тайне сведения об их производственной, торговой, финансовой, научно-технической деятельности, обусловленное опасностью нанесения ущерба предприятию. В одном из первых союзных законов было дано понятие коммерческой тайны. Закон СССР "О предприятиях в СССР" (ст. 33) определял коммерческую тайну как сведения, не являющиеся государственными секретами, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия. В Законе не были определены субъекты, имеющие право на установление режима коммерческой тайны. Однако этот пробел был восполнен в Законе РСФСР о предприятиях и предпринимательской деятельности, где субъектом был уже назван руководитель предприятия. Основы гражданского законодательства (ст. 151) определяли в числе других видов информации и коммерческую информацию, которая могла быть отнесена при наличии определенных условий к коммерческой тайне. Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) определяет коммерческую тайну как информацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 139 ГК РФ). В соответствии же со ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна есть конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах: - увеличить доходы; - избежать неоправданных расходов; - сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг; - получить иную выгоду. Признаки информации, составляющей коммерческую тайну: 1) она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; 2) к ней нет свободного доступа на законном основании; 3) в отношении ее обладателем введен режим коммерческой тайны. Виды информации, составляющие коммерческую тайну: - научно-техническая; - технологическая; - производственная; - финансово-экономическая; - иная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау) <5>. -------------------------------- <5> Статья 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".
В соответствии с Законом о коммерческой тайне право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит ее обладателю. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, является лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны. Рассмотрим подробнее условия правового режима охраноспособности коммерческой тайны. Во-первых, это коммерческая ценность информации, понятие которой в ГК РФ не раскрывается, а в юридической литературе объясняется по-разному. Под коммерческой ценностью большинством авторов понимается способность информации быть объектом рыночного оборота. Как правило, к коммерческой тайне относится информация, использование которой предоставляет ее обладателю определенные конкурентные преимущества. Коммерческая ценность может выражаться в получении прибыли от реализации продукции, продвижение которой к потребителю связано с использованием данных о состоянии рынков сбыта и т. д. Если информация не представляет для ее обладателя коммерческой ценности, она не может считаться коммерческой тайной. Как отмечает А. А. Кузьмин, "в отношении сохранения тайны должно быть наличие оправданного экономического интереса" <6>. Об этом писал еще в начале XX в. В. Розенберг. По его мнению, "охрана тайны допустима постольку, поскольку с сохранением тайны сопряжен какой-либо защищаемый правом интерес, в сфере промышленной тайны этот интерес имеет характер имущественного" <7>. -------------------------------- <6> Кузьмин А. А. Правовая защита коммерческой тайны // Правоведение. 1992. N 5. С. 49. <7> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Юристъ, 1999. С. 619 - 620.
Определение экономической ценности информации может быть установлено в суде различными способами. Оценка стоимости коммерческой информации может быть основана на рыночной цене сделок по передаче аналогичной информации, либо обладатель должен представить документы, подтверждающие понесенные им расходы в ходе выполнения НИОКР, маркетинговых исследований. Информация, составляющая коммерческую тайну, может иметь не только действительную, но и потенциальную коммерческую ценность. Например, знания и сведения, которые не используются в настоящее время организацией, но могут быть использованы в будущем. Поэтому под коммерческой ценностью информации следует не только понимать привязку ее к денежному эквиваленту, но и учитывать возможный вред интересам субъекта коммерческого права вследствие разглашения такой информации. Во-вторых, информация не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен, и перечень сведений, отнесенных к государственной и иной тайне. В соответствии со ст. 5 Закона о коммерческой тайне следующие сведения не могут составлять коммерческую тайну: 1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры; 2) содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности; 3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов; 4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом; 5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест; 6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам; 7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений; 8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности; 9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации; 10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица; 11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами <8>. -------------------------------- <8> Статья 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".
Определение понятия "государственная тайна" было сформулировано в Законе Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (с изм. и доп. от 06.10.1997). Государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеэкономической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Сведения, составляющие государственную тайну, определены соответствующим перечнем, который пересматривается не реже одного раза в пять лет, а также при изменении международной обстановки, появлении новых достижений в области науки, техники и т. д. В-третьих, отсутствие свободного доступа к информации на законном основании. Наличие доступа означает, что информация не должна быть общеизвестна. Как писал В. Розенберг, "общеизвестное одною только индивидуальною волею не может быть превращено в тайну". Под общеизвестным можно понимать то, что "известно неопределенно большому кругу лиц и доступно восприятию каждого желающего" <9>. Общеизвестная информация, даже если она имеет экономическую ценность, не может считаться коммерческой тайной, хотя в юридической литературе высказано мнение, что такая информация будет признаваться коммерческой тайной. Как подчеркивает Г. Штумпф, "если секретом будет тот факт, что предприятие использует именно этот способ или устройство и в связи с этим добивается наибольшего успеха". Такой подход представляется спорным. Если какие-то знания, используемые коммерсантом, позволяют ему добиваться коммерческих успехов, однако организация формально не выделяет и не охраняет такие сведения, то такие знания могут считаться коммерческой тайной, но при соблюдении условий, указанных в ГК РФ <10>. -------------------------------- <9> Розенберг В. Промысловая тайна. СПб., 1910. С. 31. <10> Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юристъ, 2005. С. 92.
В соответствии с Законом о коммерческой тайне под доступом к информации, составляющей коммерческую тайну, понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Доступ к информации может быть как законным, так и незаконным. Законным признается получение информации, когда такая информация была получена: - от ее обладателя на основании договора или ином законном основании; - лицом самостоятельно при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности. Незаконным признается получение информации в случае, если: - ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации мер по охране ее конфиденциальности; - ее получатель знал или имел достаточные основания полагать, что информация составляет коммерческую тайну определенного ее обладателя и что осуществляющее ее передачу лицо не имеет на это законного основания. Можно выделить следующие основные формы доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. 1. Передача информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладателем контрагенту на основании договора. Контрагентом признается сторона гражданско-правового договора, которой обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, передал ее. Охрана конфиденциальности информации при этом осуществляется в рамках гражданско-правовых отношений, возникающих между обладателем информации и контрагентом. 2. Доступ работников к информации, составляющей коммерческую тайну. Охрана конфиденциальности информации при этом осуществляется в рамках трудовых отношений, возникающих между работодателем (обладателем информации) и работником. 3. Представление информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладателем органам публичной власти в целях выполнения их функций. При этом информация представляется в рамках обычного (административного) порядка истребования информации. При отказе обладателя информации представить ее применяется судебный порядок истребования информации. Информация может быть истребована органами дознания, следствия и суда, а также другими органами публичной власти и их должностными лицами. В соответствии с Законом о коммерческой тайне разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору. В-четвертых, это меры по охране конфиденциальности информации. Речь идет о принятии обладателем информации мер по охране ее конфиденциальности. Как писал В. Розенберг, "то, что могло бы быть по своим объективным признакам тайною, не есть таковая, если тот, ради интересов которого охраняется тайна, не пожелал сделать из этого тайны". Наличие мер по охране конфиденциальности информации - это условие, подлежащее доказыванию в суде при возникновении спора; условие, подтверждающее соблюдение критериев отнесения информации к коммерческой тайне. Большинство авторов (И. Л. Бачило, В. Н. Лопатин, Ф. Г. Панкратов, А. П. Сергеев и другие) условно выделяют три группы мер по охране конфиденциальности информации: технические, организационные и юридические меры <11>. -------------------------------- <11> Северин В. А. Указ. раб. С. 76.
К техническим относятся меры, связанные с использованием различных технических средств, препятствующих несанкционированному доступу к информации. Сюда относятся: кодирование сообщений, передаваемых по каналам электронной или факсимильной связи; установление различных устройств, препятствующих снятию информации в процессе ее прохождения по каналам связи; использование аппаратов для уничтожения документов и ряд других. К организационным можно отнести меры по ограничению доступа к конфиденциальной информации работников организации. Эти меры могут быть связаны с введением пропускного режима на предприятии; с ограничением доступа лиц к информации коммерческого характера и другие. К юридическим мерам относятся такие способы охраны конфиденциальности информации, которые предполагают использование определенного комплекса правовых средств, предоставленных законом и подзаконными актами обладателям информации. К ним следует отнести разработку и принятие таких корпоративных актов, как перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, положение о коммерческой тайне и другие. В соответствии с Законом о коммерческой тайне режим коммерческой тайны включает правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им режима коммерческой тайны. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право: 1) устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с законом и договором; 2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд; 3) регулировать доступ к информации; 4) вводить информацию в гражданский оборот на основе договоров; 5) требовать от лиц, получивших доступ к информации, в том числе в результате действий, совершенных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации; 6) защищать свои права в случае неправомерных действий с информацией и требовать возмещения убытков, причиненных ими. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, может принимать следующие меры по охране ее конфиденциальности: 1) определять перечень информации; 2) ограничивать доступ к информации и устанавливать порядок обращения с нею; 3) вести учет лиц, получивших доступ к информации; 4) регулировать отношения по использованию информации на основании трудовых и гражданско-правовых договоров; 5) наносить на документы гриф "Коммерческая тайна"; 6) принимать другие меры, не запрещенные законом. Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если: 1) исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя; 2) обеспечивается возможность использования и передачи информации без нарушения режима коммерческой тайны. Законом о коммерческой тайне предусмотрена недопустимость злоупотребления режимом коммерческой тайны, так как режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Итак, в рамках всех общественных информационных отношений выделяется часть из них, которые возникают по поводу оборота закрытой коммерческой информации, то есть той информации, которая ограничена в обращении. Коммерческая тайна объективно возникает в процессе производства конкурентоспособного товара или осуществления иной деятельности, содержащей элементы новизны, основывающейся на использовании закрытой коммерческой информации. Можно предположить, что закрепленное на законодательном уровне понятие коммерческой тайны не является четким. Во-первых, потому, что, как известно, институт коммерческой тайны призван защищать частноправовые интересы лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью (ст. 2 ГК РФ) с целью получения прибыли. Такими лицами являются: коммерческие организации (п. п. 1, 2 ст. 50 ГК РФ) и индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК РФ), а не любые лица, как это следует из определения понятия "обладатель информации, составляющей коммерческую тайну" (п. 4 ст. 3 Закона). Во-вторых, неточность определения проявляется в том, что в п. 2 ст. 3 Закона перечислены виды информации, которые при определенных условиях составляют коммерческую тайну с указанием "...или иная информация...". Таким образом, нетрудно заметить, что под действие Закона подпадает любая информация, которая обращается внутри хозяйствующего субъекта, а в режиме "коммерческая тайна" может охраняться любая информация коммерческой организации. Предполагается, что более точным будет следующее определение. Коммерческая тайна - это коммерческая информация, которая используется индивидуальными предпринимателями и коммерческими организациями в предпринимательской деятельности, намеренно определена ими в качестве таковой и защищается на законном основании. По мере накопления организациями опыта в сфере обращения коммерческой информации встает вопрос о правовой базе использования гражданско-правовых и иных средств, установления правового режима коммерческой тайны и его организационного, правового и методического обеспечения, имеющих ярко выраженную специфику по сравнению с иными объектами гражданских прав. Огромное внимание в правовом регулировании должно быть уделено следующим направлениям: законодательству об интеллектуальной собственности, законодательству о средствах массовой информации, законодательству об информационной безопасности, законодательству о реализации права на поиск и получение информации, законодательству о формировании информационных ресурсов.
------------------------------------------------------------------
Название документа