Антимонопольные требования к торгам и контроль государственной помощи
(Говердовская И. М.)
("Административное право", 2008, N 3)
Текст документа
АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ
И КОНТРОЛЬ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОМОЩИ
И. М. ГОВЕРДОВСКАЯ
23 мая 2008 года в гостинице "Космос" прошел круглый стол, который назывался "Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Антимонопольные требования к торгам и контроль государственной помощи".
Основные блоки, которые рассматривались на круглом столе:
1) законодательство о государственных закупках;
2) антимонопольное законодательство.
Был подробно рассмотрен специальный вопрос, посвященный порядку проведения торгов, контроль со стороны государства над проведением торгов, как в антимонопольном законодательстве освещены действия органов власти, какие установлены запреты и как государство осуществляет контроль над деятельностью органов власти.
Было отмечено, что российское антимонопольное законодательство является уникальным, потому что ни в одной другой стране мира на антимонопольные органы, равно как и на другие федеральные органы исполнительной власти, не возложен контроль над деятельностью других органов того же уровня. Как правило, этим занимается обычно прокуратура.
Так, было отмечено, что в ст. 15 гл. 3 Закона о защите конкуренции сказано о том, что органам представительной и исполнительной власти (на федеральном и региональном уровне), а также органам местного самоуправления запрещается издавать любые акты и совершать любые действия, которые так или иначе могут привести к конкуренции. Исключения представляют только случаи, прямо предусмотренные федеральными законами. В Законе также есть перечень всех видов нарушений, которые являются наиболее распространенными.
Кроме того, ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещает органам власти договариваться между собой, а также договариваться с хозяйствующими субъектами, если результаты таких договоренностей могут быть, результатом договоренностей может быть ограничение конкуренции.
Кроме этого общего запрета для органов власти издавать любые акты и совершать любые действия, направленные на ограничение конкуренции, есть еще и статья 16 Закона, которая запрещает органам власти договариваться между собой, а также договариваться с хозяйствующими субъектами, если результаты таких договоренностей могут быть, результатом договоренностей может быть ограничение конкуренции.
В действительности эта статья работала мало, но за последний год ее значение выросло, увеличилось количество дел, связанных именно с соглашениями и согласованными действиями хозяйствующих субъектов и органов власти.
Одно из последних дел сейчас рассматривается в центральном аппарате, оно же было анонсировано на сайте. Это дело в отношении администрации Иркутской области и нескольких компаний. Суть его заключается в том, что администрация Иркутской области запрещала компаниям вывозить цемент за территорию области, тем самым она привела к ограничению конкуренции в виде доступа на рынок инвестиционных хозяйствующих субъектов, а также увеличению в несколько раз цен на цемент за пределами Иркутской области.
Кроме запрета для органов власти издавать акты, ограничивающие конкуренцию, который содержится в ст. 15, в 2006 году в ст. 4 появился новый термин, которого не было ранее, - это понятие "государственная помощь". Регулированию этого института посвящена отдельная глава, которая называется "Предоставление государственной или муниципальной помощи".
Для того чтобы понять, откуда взялось это регулирование, для чего оно нужно и что такое государственная помощь, необходимо сказать о том, что предшествовало разработке и введению в антимонопольном законодательстве этого понятия.
Еще в 1998 и 2000 гг. Российская Федерация взяла на себя обязательство разработать ряд нормативно-правовых актов. Предполагалось, что это будет отдельный федеральный закон, который будет посвящен вопросу государственной помощи. Потому что без регулирования на федеральном уровне вопросов государственной помощи невозможно вступление в ВТО.
Но в итоге не был разработан отдельный федеральный закон, и в результате нормы государственной помощи были инкорпорированы в антимонопольное законодательство. Пункт 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции содержит определение государственной помощи. Коротко говоря, государственная помощь - это предоставление государством определенных преференций конкретному лицу.
Кроме того, в Законе установлено, в каких формах могут такие преференции предоставляться:
путем передачи имущества или иных имущественных прав;
путем предоставления первоочередного доступа к информации.
Это всего несколько путей, с помощью которых может быть предоставлена государственная помощь, и ее нужно отличать от понятия государственной поддержки как мер общего характера, направленных на неопределенный круг лиц, а не на конкретное лицо.
В чем отличие между государственной помощью и мерами государственной поддержки?
Бюджетный кодекс, равно как и другие акты федерального уровня, использует понятие "меры государственной поддержки". Согласно этим актам, под мерой государственной поддержки понимаются общие меры, которые предоставляют определенные льготы достаточно широкому кругу лиц, например, государство оказывает такие меры поддержки, как налоговое ослабление, выделение средств для предприятий сельскохозяйственной отрасли.
Государственная помощь - это помощь, которая предоставляется конкретному лицу за счет государственных средств.
На протяжении полутора лет антимонопольные органы рассматривают ходатайства, связанные с предоставлением государственной помощи. Получение хозяйствующими субъектами государственной помощи - это предоставление без проведения торгов помещений, объектов недвижимости, предоставления объектов недвижимости по льготным ставкам и предоставление объектов недвижимости даже не по льготным ставкам, но которые приводят к предоставлению ограничения конкуренции.
Например, если государственный орган власти сдает какой-либо компании помещение по цене за метр ниже рыночной - это государственная помощь. Если орган власти предоставил помещение без торгов и даже сдает его по цене такой же, как и рыночная, это все равно считается государственной помощью, потому что представляется, что орган власти должен был проводить конкурс на предоставление этого объекта недвижимости в пользование.
Не так давно рассматривали дело, которое квалифицировали как государственную помощь. Оно заключалось в следующем: субъект предоставил имущество порта в аренду конкретному хозяйствующему субъекту. При этом предоставил имущество порта по стоимости, аналогичной той, которая в соседних портах использовалась в качестве арендной ставки за пользование имуществом порта, то есть стоимость была рыночная.
Данная компания была достаточно крупной на этом рынке, и почти через год после получения доступа к имуществу порта в пользование в регионе не осталось практически ни одного конкурента - это компания, которая оказывала экспедиторские услуги. То есть она с этого рынка выжила конкурентов, так как не обеспечивала им выполнения обязательств перед контрагентами по доставке груза, его разгрузке, выгрузке и так далее. И, получив доступ к этому ключевому ресурсу, компания устранила с рынка своих конкурентов. Данные действия органов власти тоже были рассмотрены как государственная помощь.
Что касается процедуры предоставления государственной помощи, то по общему правилу, равно как и любые другие действия органов власти, которые ограничивают конкуренцию, предоставление государственной помощи запрещено. То есть запрещено предоставление отдельному лицу льгот и преимуществ, преференций, за исключением случаев, которые указаны в Законе. В ст. 19 Закона о защите конкуренции есть перечень тех целей, на которые может быть направлена предполагаемая государственная помощь. Необходимо отметить, что данный перечень является социально важным - это защита окружающей среды, проведение фундаментальных исследований, поддержка производителей сельскохозяйственной продукции, поддержка безработных граждан и так далее. Государственная помощь в виде преференций для отдельных лиц может предоставляться государством только на эти цели.
Для всех иных целей есть общий запрет и государственная помощь запрещена. Сейчас разрабатываются изменения, дополнения и поправки к Закону о защите конкуренции, и вышеуказанный перечень допустимых видов государственной помощи предположительно должен быть расширен. Но пока он закрытый, и на иные цели государственная помощь предоставляться не может.
Также ч. 2 ст. 19 Закона о защите конкуренции содержит отдельные положения о том, что в силу Закона не является государственной помощью. Так, государственной помощью не является предоставление имущества лицам посредством торгов.
Также существует такое положение, что, если имущество закрепляется на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными или муниципальными предприятиями, это тоже не является государственной помощью. Следовательно, нередко бывают ситуации, когда государство наделяет какой-то ГУП определенным имуществом, передает имущество одного ГУПа другому ГУПу. Нередко это приводит к ограничению конкуренции и может рассматриваться как государственная помощь.
Для того чтобы этого не было, необходимо ГУП не просто наделять имуществом и передавать ему какие-то права, но также закреплять это имущество за этим предприятием на праве хозяйственного ведения или оперативного контроля.
Есть еще случаи, на которые не распространяется понятие государственной помощи, это п. 3 ч. 2 ст. 19 Закона о защите конкуренции - если государственная помощь предоставляется для целей устранения чрезвычайной ситуации. Например, рассматривалось дело, когда кожевенному заводу, который находится на территории, прилегающей к озеру Байкал, субъект Федерации выделил большие средства на создание очистительной системы.
В том числе не будет являться государственной помощью такой случай, когда в бюджете предусмотрена возможность любого лица обратиться за определенной льготой и ее получить.
Итак, для того, чтобы государство признало государственную помощь допустимой и разрешенной, необходимо органам власти и хозяйствующим субъектам соблюсти определенную процедуру. Эта процедура закреплена в ст. 20 Закона о защите конкуренции. Порядок согласования с антимонопольным органом государственной помощи очень схож с порядком направления в антимонопольные органы ходатайств и порядком их рассмотрения.
Если орган власти намеревается предоставить конкретному лицу государственную помощь (например, по льготным тарифам предоставить помещение), ему необходимо обратиться в антимонопольный орган или орган власти с ходатайством. Перечень документов, которые необходимо предоставить наряду с ходатайством, закреплен в ст. 20 Закона.
Антимонопольный орган рассматривает ходатайство в порядке, аналогичном тому, как рассматривается ходатайство, и приходит к одному из следующих решений: либо отказать в удовлетворении ходатайства, либо удовлетворить, либо удовлетворить под условия.
Нередко помещения предоставляются для фондов, которые занимаются трудоустройством граждан, для инвалидов или кооперативов инвалидов, т. е. для тех же целей, которые перечислены в ст. 20 Закона о конкуренции.
На практике часто возникают ситуации, которые в конечном итоге все же разрешают, но которые в то же время прямо Законом не предусмотрены. Это когда по льготным ставкам органы власти предоставляют право аренды таким учреждениям, как поликлиники.
Несколько слов об ответственности за нарушение требований закона о предоставлении государственной помощи. 90% дел о нарушении органами власти антимонопольного законодательства возбуждается по результатам проводимых проверок, как плановых, так и внеплановых.
Итак, когда по результатам проверок антимонопольный орган установил, что есть признаки нарушения антимонопольного законодательства, есть 2 варианта: либо антимонопольный орган возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства, и тогда его рассматривают в порядке, предусмотренном главой девятой Закона о защите конкуренции, либо обращается сразу с иском в суд о признании такого акта недействительным.
Итак, если антимонопольный орган установил, что есть признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны органа власти, он либо обращается в суд, либо рассматривает дело о нарушении.
Какое дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается? Чаще всего возбуждается дело по двум составам: по статье 15 Закона о защите конкуренции "Действия органов власти, ограничивающие конкуренцию" и одновременно по статье 19 Закона о защите конкуренции "Государственная помощь". Потому что только в процессе расследования можно прийти к выводу, что же нарушено: то ли ст. 15 (общие запреты), то ли это государственная помощь (ст. 19). Наверное, если есть возможность квалифицировать действия органов власти по изданию акта как государственную помощь, антимонопольный орган будет квалифицировать это как государственную помощь.
Все это потому, что для признания недействительным такого акта органа власти нужен формальный состав. Статья 21 Закона о защите конкуренции содержит нормы тех негативных последствий, которые могут возникнуть для лиц, которые не соблюдают требования в части согласования предоставления государственной помощи. Стоит отметить, что состав в ст. 21 является формальным, т. к., если лицо или орган власти предоставил кому-нибудь преференцию, которую можно квалифицировать как государственную помощь, и при этом не согласовал ее с антимонопольным органом, антимонопольный орган может обращаться в суд с иском о признании акта недействительным. То есть здесь не надо доказывать уже никакого влияния на конкуренцию, достаточно того факта, что это государственная помощь, создание преференции одному лицу, и что эта государственная помощь не была согласована с антимонопольным органом. Поэтому, если есть возможность установить эти два обстоятельства, антимонопольный орган квалифицирует дело по ст. 19 Закона о защите конкуренции и обращается в суд с иском о признании такого акта недействительным.
Стоит заметить, что в ч. 2 ст. 21 Закона о конкуренции есть перечень нормативно-правовых актов, в которых говорится о том, что предоставление государственной помощи в этом виде требует от антимонопольных органов не только доказательства того, что государственная помощь была предоставлена, но и доказательства того, что она привела к ограничению конкуренции. То есть предоставление государственной помощи за счет средств бюджета, за счет резервных фондов - это тоже государственная помощь, но для того, чтобы признать эти акты недействительными, надо еще доказать ограничение конкуренции в результате их издания и исполнения.
Кроме того, антимонопольный орган осуществляет контроль над использованием государственной помощи. А это означает, что после того, как государственная помощь предоставлена, антимонопольный орган отслеживает, действительно ли этим лицам предоставлено помещение, действительно ли они занимаются теми видами деятельности, действительно ли на те цели, которые заявлены, пошли денежные средства, которые были перечислены, и если выявляется, что не соответствует заявленным целям использование государственной помощи, антимонопольный орган выдает предписание.
Обязательно предписание о возврате имущества, а если это было не имущество, а очередное право доступа к информации, то выдается предписание о том, чтобы компания прекратила использование того преимущества (в результате предоставления преференции со стороны органов власти). То есть антимонопольный орган осуществляет не только контроль предоставления, но и контроль использования государственной помощи.
Стоит немного поговорить о процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Здесь есть несколько особенностей, на которые хотелось бы обратить внимание. Процедура заключается в следующем: дело возбуждается по признаку нарушения антимонопольного законодательства, стороны уведомляются о том, что возбуждено определенное дело, о месте и времени его рассмотрения, и в назначенное время стороны должны собраться для рассмотрения дела. Дело рассматривается коллегиально, комиссия в составе членов комиссии не менее чем 3 человека, и дело рассматривается в заседании. То есть стороны в заседаниях вправе: представлять все необходимые доказательства, задавать вопросы друг другу, задавать вопросы членам комиссии, члены комиссии вправе задавать вопросы сторонам. К делу привлекаются нередко эксперты, специалисты для дачи заключений, и в заседаниях стороны вправе реализовывать все эти права, которые они хотят, по исследованию доказательств, по запросу доказательств, по вопросам, связанным и обращенным друг к другу.
По результатам рассмотрения дела комиссия принимает решение. Решение и предписание соотносятся с судебными актами примерно как решение суда и исполнительный лист, то есть предписание - это перечень конкретных действий, которое лицо должно совершить в результате выявленного правонарушения. Если правонарушение не установлено, комиссия отражает это в решении, что нарушение антимонопольного законодательства в результате рассмотрения не установлено. Если лицо не исполняет предписание антимонопольного органа, то за это КоАП устанавливает штраф от 300 до 500 тысяч рублей. Также ответственность должностных лиц за неисполнение предписания может быть в виде штрафа или в виде дисквалификации.
К слову сказать, КоАП содержит в себе всю процедуру административного расследования по любым нарушениям, которые в нем содержатся. В рамках процедуры административного расследования, которое предусмотрено Кодексом, можно установить и факт нарушения, и собрать все необходимые доказательства, и привлечь к ответственности в виде штрафа. Другое дело, что до применения процедуры, предусмотренной КоАП, антимонопольный орган рассматривает дело, потому что необходимо устанавливать различные обстоятельства.
Бытуют споры и сомнения, может ли антимонопольный орган напрямую обращаться с исками в суд? Да, антимонопольный орган может сразу обратиться в суд с иском о признании недействительным акта органа власти. И это не будет являться нарушением. Точно так же антимонопольный орган может обратиться в суд с иском о признании недействительным антиконкурентного соглашения, также минуя процедуру рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Также и по делам о злоупотреблении доминирующим положением на рынке антимонопольный орган может сразу обратиться в суд с требованием о пресечении определенных действий, если полагает, что достаточно доказательств. Есть такие рынки, которые уже исследованы, по которым уже есть достаточно сведений о положении компании на рынке, и в этой ситуации не нужно проводить процедуру расследования, выявления и установления этих фактов, а эффективнее обратиться в суд. Хотя, с другой стороны, иногда эффективнее рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства. Потому что, если есть факт нарушения, есть различные меры и ответственности за это нарушение, как-то: заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о взыскании убытков, по делам особенно о злоупотреблении доминирующим положением.
Что касается ответственности, то возникает вопрос: достаточно ли штрафа как вида наказания за злоупотребление доминирующим положением?
Здесь стоит сказать, что нельзя наложить ответственность два раза за одно и то же правонарушение. Но здесь не административная ответственность. Административная ответственность налагается не в связи с выгодой компании от соответствующего деяния, а когда, например, лицо переходит дорогу на красный свет, его штрафуют независимо от того, получил он какую-то выгоду от того, что перебежал быстро на красный свет, или нет. Существует факт нарушения, формальный состав, за этот факт и штрафуют - это суть административного штрафа.
Также и в случае злоупотребления доминирующим положением: был факт злоупотребления, независимо от того, получила компания уже какие-то дивиденды от такого злоупотребления или еще только собирается получить - на нее налагается штраф от 1 до 15%. И совсем отдельная история с убытками, которые понесли граждане, физические или юридические лица, в результате деятельности такого лица. Они в любом случае, несмотря на административный штраф, вправе обращаться в суд с иском о взыскании убытков с такой компании.
Существует еще вопрос, связанный с соотношением тех же самых штрафов и норм закона о доходе, который подлежит перечислению в бюджет. Закон содержит положение, что антимонопольный орган вправе, в случае обнаружения правонарушения и установления, что компания получила незаконный доход в результате нарушения антимонопольного законодательства, выдавать подписание о перечислении в бюджет какого-то дохода. При этом эта норма старая, она была уже в предыдущей редакции Закона о конкуренции и еще в предыдущей редакции. Но она осталась в действующем Законе, наряду с тем что появились нормы права, по которым устанавливают ответственность за факт злоупотребления доминирующим положением.
Необходимо отметить, что существует большое количество случаев, когда применить штрафы невозможно. Например, очень часто выявляются соглашения, которые были заключены 3 - 5 лет назад и порождают сейчас определенные последствия. И если соглашения или деяние были совершены до вступления КоАП в силу, то применять административные санкции нельзя. Например, по таким делам, как вертикальное соглашение (поставщик и дилер). Два лица участвуют в соглашении. Штрафовать надо обоих. Но при этом штраф, согласно КоАП, налагается и рассчитывается от 1 до 15% на рынке того товара, на котором было совершено правонарушение. Возможно, что одно лицо действует на рынке того товара, где было допущено правонарушение, а другое нет. Пример с банком "Авангард": банк "Авангард" действует на рынке банковских услуг, и в действительности он был во многом инициатором этого соглашения. Компания "Авангард-гарант" действует на рынке страховых услуг. В результате заключения соглашения между банком "Авангард" и страховой компанией "Авангард-гарант" было ограничение конкуренции на рынке страховых услуг, потому что лицо, которое приобретает автомобиль в кредит, может страховаться только в компании "Авангард-гарант". То есть потребители были ограничены в выборе именно страховых услуг, но не банковских. И хотя банк являлся инициатором соглашения, но за это время у него не было выручки. В вертикальных соглашениях нередко встречается ситуация, когда у одного лица есть выручка на рынке товара и можно будет посчитать оборотный штраф, а у другого не будет, и тогда нужно будет применять доход. Поэтому и существует общее понимание, что если налагается штраф, то доход не взимается.
Существует еще эффективная мера - это выдача предписания. Если установлен факт нарушения, то в предписании нужно формулировать достаточно жесткие условия, направленные на обеспечение конкуренции. Если такое предписание не исполняется и компания второй раз была в этом замечена, необходимо просто дисквалифицировать тех должностных лиц, которые принимают такие решения.
Итак, за нарушение антимонопольного законодательства установлена административная ответственность. Неисполнение предписаний - ст. 19.5 КоАП, непредставление ходатайства и уведомления - ст. 19.8 КоАП, ответственность должностных лиц за неисполнение предписания в виде дисквалификации - также ст. 19.5, а также оборотный штраф - ст. ст. 14.31, 14.33 КоАП. В то же время заинтересованные лица могут взыскать убытки, понесенные в результате нарушения антимонопольного законодательства. Это уже не мера ответственности, а мера воздействия на нарушителей - это предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции.
В некоторых случаях антимонопольный орган может обращаться в суд с исками о признании сделок недействительными. Это сделки по экономической концентрации, соглашения и согласованные действия, либо когда лица не исполнили предписания и др. То есть существует достаточно широкий арсенал воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства.
Поговорим о согласованных действиях. В Законе о защите конкуренции содержится определение соглашения, и оно определяется самым широким образом, как любая договоренность, достигнутая между сторонами в письменной или устной форме.
Любая договоренность в письменной форме (договор или письменный акт или обмен файлами) - это соглашение. Если эта договоренность в устной форме, которую можно подтвердить свидетельскими показаниями или разрешенными аудио-, видеозаписями, - это тоже соглашение. Если никаких подобных доказательств нет, ни письменной, ни устной договоренности, то это согласованные действия. Этим принципиально отличаются соглашения от согласованных действий.
Закон содержит определение согласованных действий, которые определяются как действия независимых хозяйствующих субъектов. Согласно ст. 8 Закона согласованные действия возникают между хозяйствующим субъектом тогда, когда результат таких действий соответствует интересам каждого из них, при условии что действия заранее известны каждому из них. Иными словами, можно сказать следующее: если антимонопольный орган установит, что относительно в одно и то же время, относительно однообразно изменилось поведение на рынке хозяйствующих субъектов, действующих на рынке одного товара, то можно прийти к выводу, что между ними есть некая согласованная политика или согласованные действия. То есть согласованные действия оцениваются по косвенным доказательствам, поведению компаний на рынке, которые работают на рынке одного товара относительно в одно и то же время. Например, рынок реализации бензина в розницу. Если компании, которые реализуют бензин в розницу, заправки, которые принадлежат различным собственникам, например "Лукойл", "ТНК", "Шелл" и т. д., относительно в одно и то же время подняли цену на свою продукцию и это не обусловлено никакими макроэкономическими показателями и изменениями, то можно сказать, что здесь есть согласованные действия. Или компании, которые производят спирт, тоже изменили либо требования к вывозу товара, относительно единовременно, либо установили относительно единовременно цену и при этом нет доказательств того, что между ними было заключено соглашение, письменное или устное, значит, это согласованные действия.
Но есть еще такой признак согласованных действий, если такие действия соответствуют интересам каждого из их участников. Что это означает? Это означает, что при исследовании вопроса, есть ли согласованные действия, антимонопольный орган должен будет установить, а действовало бы каждое из этих лиц таким же образом, то есть изменяло бы свое поведение на рынке, например устанавливало бы более высокую цену, если бы не знало, что другие поведут себя так же. То есть, если рынок высококонкурентный и лицо изменяет свое поведение на рынке, например устанавливает более высокую цену (пример - тот же самый), это лицо, устанавливая такую цену, должно знать, что другие поведут себя так же, иначе оно бы такую цену не устанавливало.
Существует еще одно обстоятельство, когда эти действия не вызваны какими-то макроэкономическими изменениями, как-то: инфляционное ожидание, изменение цен на какую-то закупочную продукцию, изменение тарифного регулирования и т. д. Если этих обстоятельств нет, то также можно утверждать, что есть согласованные действия.
Существует также следующая проблема. Это ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая заключается в том, что ч. 1 ст. 11 запрещает фактически любые соглашения между хозяйствующими субъектами, которые могут привести к конкуренции. И есть перечень действий, которые квалифицируются как нарушение: это и запрет доступа на рынок, становление и поддержание цен на рынке и т. д. Проблема заключается в том, что в ранее действовавшей редакции Закона о защите конкуренции такой общий безусловный запрет распространялся только на соглашение горизонтальное, то есть на соглашение между конкурирующими хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара. Например, основные производители муки договорились, что один производитель поставляет муку на одну часть Российской Федерации, другой - на другую, что они друг другу не мешают. Классический сговор по территориальному принципу.
Несколько другое регулирование во всем мире существует в отношении вертикальных соглашений, то есть соглашений между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, каждый из которых занимает свою нишу на рынке производства или реализации. Например, поставщик и его дилер - самое классическое вертикальное соглашение. Данные вертикальные соглашения, равно как и горизонтальные, сейчас также запрещены ч. 1 ст. 11 Закона. И в этом есть некая проблема, потому что многие вертикальные соглашения в действительности не наносят того вреда для конкуренции, которой должен был бы служить основанием для их запрета, а формально они законом запрещены.
Часть 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции предусматривает, что антимонопольный орган может разработать, а Правительство принять постановление о так называемых общих исключениях из таких общих запретов, установленных ст. 11. То есть антимонопольный орган может сформулировать определенные виды соглашений, определенные виды условий, которые являются допустимыми, а также определенные виды условий, которые являются ни в коем случае не допустимыми.
Часто возникают ситуации, когда не ясно, как вертикальное соглашение относить к условиям о скидках. Как правило, надбавки, наценки, которые ограничивают конкуренцию, запрещаются. И вот вопрос: какие скидки ограничивают конкуренцию? Если одному дилеру дается скидка 10%, а другому 2%, - это скидки, ограничивающие конкуренцию, или нет? И как вообще к этим скидкам относиться? До недавнего времени представлялось, что эти дела могут идти с большой натяжкой, потому что тяжело себе было представить какие-то скидки, которые влияют на ограничение конкуренции. Не так давно рассматривали дело, и очевидно, что скидки, которые предоставлялись этим вертикальным соглашением, могли приводить к ограничению конкуренции. Крупная компания вышла в регион и стала заключать с магазинами розничной сети соглашения о реализации своей продукции. При этом предоставлялась этим соглашением достаточно большая скидка - причем она была для всех одинаковой. Условие было такое: если магазин розничной торговли выбирает определенный объем, тогда ему предоставляется определенная скидка, и скидка достаточно большая. Вроде бы никакого ограничения конкуренции нет, потому что это условие было для всех одинаковым, но исходя из экономического анализа, который был проведен, стало очевидно, что магазины в розничной торговле стали отказываться работать с другими производителями, поставщиками этой же продукции. Стали выяснять почему. Все экономически было достаточно глубоко и довольно правильно просчитано для того, чтобы выбрать такой объем и получить такую большую притягательную скидку, необходимо было торговать только продукцией этой компании и отказаться от работы со всеми остальными, чтобы в рамках одного магазина они конкуренции не составляли. На самом деле, когда это соглашение заключалось, компания это понимала, потому что она такие условия предлагала не случайно. И главное, магазины розничной торговли тоже понимали, что выбрать такой объем можно, только отказавшись от работы с другими контрагентами, и делали это умышленно. Более того, чтобы поддержать свой доход на должном уровне и не лишаться этой скидки, они должны были договориться между собой об определенной цене на эту продукцию, чтобы не конкурировать, не опускать цену и чтобы "всем сестрам по серьгам". И действительно, вот это вертикальное соглашение привело к заключению в последующем горизонтального соглашения.
Здесь необходимо рассмотреть вопрос о процедуре рассмотрения антимонопольным органом ходатайств и уведомлений. Итак, заинтересованное в согласовании сделок лицо обращается в антимонопольный орган, подает ходатайство и перечень документов, которые указаны в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Здесь надо обратить внимание на то, что есть административный регламент по рассмотрению ходатайств и уведомлений. И в регламенте есть норма, которая говорит о том, что если к ходатайству не приложены все эти документы, которые указаны в Законе, ходатайство считается непредставленным. Это принципиальный момент, потому что сейчас разработаны соответствующие формы ответа, если формально к ходатайству не приложены все те документы из 10 пунктов, составляющие перечень, которые перечислены в ч. 5 ст. 32, ходатайство вообще не рассматривается и возвращается заявителю. Необходимо обратить внимание на процессуальные тонкости. Например, на такие, как месяц с момента получения антимонопольным органом ходатайства. Он начинает исчисляться только тогда, когда ходатайство представлено с документами в полном объеме в антимонопольный орган.
Основные антимонопольные требования, некоторые
особенности контроля финансовых организаций
Антимонопольные требования установлены гл. 4 Закона о защите конкуренции и Федеральным законом о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Основными формами проведения торгов является конкурс и аукцион. Конкурсом являются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения по контракту и заявке которого присвоен N 1. Каким образом у нас осуществляется проведение конкурсов? Сначала конкурсная комиссия собирает заявки. На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе, относительно других, по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта, присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.
Аукцион - это немного иная форма проведения торгов. Аукцион - это торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион может быть открытым или закрытым. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого аукциона исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта.
Закон о защите конкуренции устанавливает определенные ограничения в действиях при проведении конкурсов либо аукционов, обеспечивая тем самым конкурентные условия проведения данных торгов. Закон запрещает проведение различных переговоров по проведению самих торгов между заказчиками и участниками конкурса и достижение определенных договоренностей относительно проведения конкурса или аукциона, касательно продвижения каких-либо условий непосредственно к поставщикам, подрядчикам, создание участником торгов или нескольких участников преимущественных условий для участников торгов, в том числе путем доступа к информации.
Стоит сказать о требованиях, которые предъявляются к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.
Участники конкурса должны соответствовать тем требованиям, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Например, если существует определенное лицензионное требование, то данные лица должны иметь соответствующие лицензии.
Обязательное требование - это отсутствие процедуры ликвидации участника размещения заказа, в стадии ликвидации или в отсутствие решения арбитражного суда о признании участника банкротом нельзя подавать заявки.
Обязательным условием является неприостановление деятельности участника во время рассмотрения заявки, то есть соответствующий регулирующий орган может приостановить деятельность участника - это в том числе касается непосредственно кредитных организаций, например, если "Банк России" вынес решение о приостановке действия лицензии, то данная кредитная организация не может участвовать в торгах.
Также у участника должна отсутствовать задолженность по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа, по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.
Хотелось бы остановиться на общих этапах размещения информации о ведении конкурса либо аукциона. Итак, обязательна публикация извещения о проведении торгов, конкурса или аукциона не менее чем за 30 дней до дня вскрытия конверта с заявками либо открытия доступа к заявкам в электронном виде. Внесение изменений в извещения допускается не позднее 5 дней до даты окончания подачи заявок и в течение одного дня с момента принятия соответствующего решения о внесении изменений.
Извещение о проведении конкурса в обязательном порядке должно содержать следующие положения:
- форма торгов;
- наименование, место нахождения, почтовый адрес и адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации;
- предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг;
- место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;
- начальная (максимальная) цена контракта (цена лота);
- срок, место и порядок представления конкурсной документации, официальный сайт, на котором размещена конкурсная документация, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за представление конкурсной документации, если такая плата установлена;
- место, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, место и дата рассмотрения таких заявок и подведения итогов конкурса;
- преимущества, предоставляемые осуществляющим производство товаров, выполнение работ, оказание услуг учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и (или) организациям инвалидов, если такие преимущества установлены заказчиком, уполномоченным органом. При этом заказчик, уполномоченный орган вправе устанавливать преимущества указанным категориям лиц в отношении предлагаемой цены контракта в размере до пятнадцати процентов в порядке и в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации.
Закон устанавливает определенные требования к содержанию конкурсной документации либо документации об аукционе. Такая документация должна обязательно содержать требования к содержанию, форме, составу заявки участников в конкурсе и обязательно дату заполнения. Требование к описанию участников предметов конкурса, описание его функциональных характеристик, потребительских свойств, количественных, качественных характеристик товара, услуг, которые необходимо поставить, либо тех услуг, которые должны быть выполнены; требования к сроку либо к объему предоставления гарантий качества товара, к обслуживанию товара, расходам на эксплуатацию товара, место и условие, сроки и периоды поставки товара, также выполнение работы и оказания услуг, обязательно должна быть начальная и максимальная цена контракта и опять же начальная и максимальная цена за единицу товара, если определение такой цены возможно в соответствии с тем предметом конкурса, если это, например, услуга, то бывает фактически достаточно сложно определить цену услуг.
Форма, сроки и порядок проведения оплаты, соответствующей предмету, источник финансирования заказа, порядок формирования цены, и отдельно обязательно должна быть указана соответствующая цена с расходами на перевозку, страхование, таможенную пошлину, другие обязательные платежи, в том числе налоги, перечень запчастей должен быть указан обязательно, если он имеется, техники, оборудования, с указанием стоимости.
Сведения о валюте, использованной для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками и исполнителями. И, если расчет осуществляется в валюте, то - порядок применения официального курса.
Сведения о возможности заказчика (обязательно указать) изменить предусмотренное контрактом количество товара, объема работ и услуг - мы говорили вначале о том, что соответствующее изменение должно вноситься в соответствии с определенной процедурой, в соответствии со сроками, установленными законом, то есть после того, как собраны заявки, изменения уже невозможны. Требования к участникам, порядок и срок отзыва заявок на участие, порядок внесения изменений в такие заявки, форма, порядок, дата начала-окончания срока предоставления участникам разъяснений, положений конкурсной документации - а такая возможность - обязанность предоставлять услугу разъяснения, и она предусмотрена Законом о госзаказе.
Место, порядок, дата и время вскрытия конвертов с заявками либо открытия доступа к электронным заявкам.
Критерии оценки заявки на участие в конкурсе, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.
Не допускается указание на товарные знаки, знаки обслуживания, патенты, полезные модели, промышленные образцы, указание места происхождения товара и наименование производителя и др.
Что касается системы, по которой построено наше законодательство по размещению государственно-муниципального заказа, то следует отметить, что у нас главная цель государства - это развитие экономики и запуск всех социальных процессов, которые с этим связаны, путем поддержки малого и среднего бизнеса и вообще предпринимательства. И поэтому в очень многих федеральных законах как раз усилена роль представителей предпринимательских кругов, а также ограничена и в достаточной степени жестко регламентирована деятельность государственных органов.
Примерно то же самое содержится в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Свидетельством того является обилие норм прямого действия, соблюдение которых требуется от заказчика и уполномоченных органов, которые занимаются проведением торгов. И сюда же следует отнести ответственность, которая предусмотрена за невыполнение норм закона и за нарушение норм закона. Она возлагается на заказчика и на его структуру, которая занимается размещением государственного муниципального заказа.
Для участников, для предпринимателей, которые хотят участвовать в размещении заказа, предусмотрена ответственность, только декларативная, в виде размещения сведений о данном предприятии в реестре недобросовестных поставщиков. Вся остальная ответственность - уголовная, гражданско-правовая и прочая - идет в соответствии со всеми теми нормами, которые существуют, применительно ко всевозможным нарушениям и деликтам, диспозиция которых накладывается соответствующими нормами законодательства, предусматривающего ответственность.
Что касается недобросовестных поставщиков, то о серьезности этого института говорит тот факт, что сейчас рассматривается судами несколько дел, когда были внесены сведения о хозяйствующих субъектах в реестр недобросовестных поставщиков, а поставщики с этим не согласны и обжалуют эти решения. Хотя решения принимаются достаточно очевидные, совершенно основанные на конкретных обстоятельствах дела, доказанные, причем с наличием соответствующих документов. Тем не менее суды принимают решения, что виноват заказчик. Поскольку при подаче заявки заказчик не убедился - уполномоченное ли лицо подписало эту заявку. Дальше заявка была допущена необоснованно, был нарушен порядок отбора (ч. 2 ст. 7.30 КоАП). И в результате вся комиссия, вместо того чтобы сведения о недобросовестном поставщике поместить в реестр, платит штрафы.
Но стоит сказать, опираясь на статистику. За год рассмотрено 362 жалобы, из них более 70% признаны обоснованными. То есть слова о том, что презумпция виновности государственных органов существует, ясно проявляется в этих цифрах.
Во Франции считается, что основную ответственность за правильность размещения государственного заказа, должен нести предприниматель. Там ответственность государственного органа не предусмотрена. Там предусмотрены очень серьезные штрафные санкции в отношении поставщиков. У них безупречно работает государственный аппарат, а предприниматели только и думают, как бы обмануть наших доверчивых заказчиков.
У нас процедура расследования нарушения антимонопольного законодательства изложена в Законе о защите конкуренции, поэтому если вы считаете, что конкуренция нарушена, вы вправе обратиться в ФАС по этому поводу, и руководитель Федеральной антимонопольной службы распишет документ кому надо, и соответствующее решение будет принято.
К слову сказать, больше всего жалоб ФАС получает на ведомства, которые занимаются здравоохранением, образованием, а также военные. Организуется ведение рейтинга недобросовестных поставщиков. Сейчас ФАС готовит административный регламент по этому вопросу, и, возможно, к концу года он уже пройдет регистрацию в Минюсте.
Необходимо отметить, что решение ФАС о привлечении к административной ответственности всегда взаимосвязано с решением комиссии, рассматривавшей жалобу. Если нет нарушений - значит, нет и ответственности. Если есть нарушения, если эти нарушения содержат соответствующие составы в КоАП, то решается вопрос о привлечении к ответственности. Решение комиссия принимает коллегиально. Решение о привлечении к административной ответственности принимает один человек, уполномоченный руководством сотрудника.
В ФАС приказом руководителя создана комиссия, на которую возлагается рассмотрение жалоб участников процедуры размещения заказа государственными федеральными органами власти. Возглавляет комиссию статс-секретарь, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрей Игоревич Целиковский. В состав этой комиссии входит 9 человек, в основном это сотрудники управления, но есть еще 2 участника - это представитель МВД по борьбе с экономическими преступлениями и представитель министерства экономического развития и торговли, которые время от времени наблюдают за тем, как рассматриваются жалобы.
Комиссия рассматривает все жалобы. Докладчиком по жалобе является один из сотрудников отдела жалоб, который докладывает комиссии существо этой жалобы, после чего мы приглашаем всех участников в зал, объявляется жалоба, разъясняются права, уведомляется, спрашивается, выясняется у заказчика: вовремя ли получил он жалобу, подготовил ли свои возражения по этому поводу, какие имеются у него возражения и в каком состоянии находятся торги. Разъясняется сторонам право заявлять ходатайство, представлять документы, дополнять те требования, которые содержатся в их документах, подготовленных к рассмотрению жалобы. Вся эта процедура должна быть завершена в течение 5 рабочих дней, с учетом того что вопрос связан с прохождением документов, с прохождением всякого рода регистрации и росписью в различных подразделениях службы. Решение ФАС может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его провозглашения. Надо сказать, что в соответствии с законом давность уведомления решения по жалобе-предписанию устанавливается 3 дня, и в результате, точнее, по истечении этих трех дней, если сторона-участник, заинтересованное лицо, не изъявит желания получить документ, решение-предписание на руки, то оно направляется на адрес по почте. Вся процедура рассмотрения жалоб достаточно подробно изложена в восьмой главе Закона о размещении заказов и в административном регламенте, поэтому если у вас появится желание обратиться с жалобой, то всего, что там изложено, всех норм прямого действия, вам вполне хватит для того, чтобы правильно сформулировать свою позицию.
Теперь немного о статистике. В 2006 году в Федеральную антимонопольную службу поступило 2443 жалобы, из которых 62% были признаны обоснованными. В 2007 году поступило 10 тысяч, почти в 5 раз больше. 65% были признаны обоснованными. Речь в данном случае идет только о центральном аппарате. Почему? Рост количества жалоб объясняется следующими причинами, это: объяснение - анализ, который утвержден нашим руководством. Это, в свою очередь, повышение уровня правовой подготовки уровня участников размещения заказа. В результате знания у людей растут, они начинают видеть правовое поле, понимать себя в этом правовом пространстве и эффективно защищают свои права и интересы.
Официальный сайт ФАС содержит всегда доступную и актуальную информацию по размещению заказов, и растет результативность действий ФАС России по защите прав и законных интересов участников размещения заказа.
------------------------------------------------------------------
Название документа