Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами
(Райников А. С.) ("Вестник гражданского права", 2008, N 3) Текст документаСООТНОШЕНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ СО СМЕЖНЫМИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМИ ИНСТИТУТАМИ
А. С. РАЙНИКОВ
Райников А. С., магистр частного права.
Уже более десяти лет коммерческая концессия существует в системе поименованных Гражданским кодексом РФ договоров. Однако дискуссия о ее месте в системе обязательственного права не прекращается до сих пор. Главной причиной этого является комплексность соответствующего договорного института <1>. Совмещение в нем элементов разных видов договоров (лицензионного, возмездного оказания услуг и др.) требует установления четких различий между ними и коммерческой концессией. -------------------------------- <1> Авилов Г. Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 553.
Предлагаемые в литературе критерии разграничения договора коммерческой концессии и некоторых смежных с ним институтов в ряде случаев не позволяют обособить первую от последних. Отражением этого служит противоречивая судебно-арбитражная практика. На ее фоне утверждение о том, что "коммерческая концессия вполне гармонично вписалась в систему российского гражданско-правового регулирования, дополнив своим содержанием многие профилирующие договорные институты" <2>, представляется сомнительным. -------------------------------- <2> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2004. С. 730; Гражданское право: В 4 т. Том 4: Обязательственное право: Учеб. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 732 - 733.
Поэтому целью настоящей статьи стало выявление спорных вопросов, касающиеся соотношения договора коммерческой концессии и смежных с ним гражданско-правовых институтов, и поиск возможных путей их решения.
1. Понятие и признаки договора коммерческой концессии
В соответствии с действующим законодательством под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Термин "коммерческая концессия" использовался при подготовке Гражданского кодекса РФ как наиболее близкий по смыслу английскому термину "франчайзинг (franchising)". Однако у разработчиков проекта части второй Кодекса не было однозначной позиции по вопросу о том, какое название должен носить договор, поименованный в главе 54. Изначально предполагалось, что данный договор будет именоваться договором комплексной предпринимательской лицензии (во всяком случае, так он был назван в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ <3>, подготовленного до принятия части второй ГК РФ). Но впоследствии было принято решение в пользу наименования "коммерческая концессия", нашедшего отражение в действующем российском законодательстве. -------------------------------- <3> Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств. 1995. N 6. С. 3 - 192.
Унаследовав присущие франчайзингу черты, договор коммерческой концессии характеризуется рядом специфических признаков, перечень и содержание которых не имеют однозначной оценки в литературе <4>. Среди представленных по вопросу о признаках договора коммерческой концессии позиций наиболее обоснованным представляется подход М. И. Брагинского и В. В. Витрянского <5>, в рамках которого выделяется семь основных черт указанного договора. -------------------------------- <4> См., напр.: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2004. С. 362 - 363; Черепанова Е. А. Франчайзинг в России: правовой аспект. ИД "УралЮрИздат", 2005. С. 65 - 67. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <5> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 984 - 985.
Во-первых, договору коммерческой концессии свойствен особый субъектный состав (участниками франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т. е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает договор франшизы от большинства договоров, поименованных в Гражданском кодексе РФ, в том числе и тех из них, с которыми коммерческую концессию нередко путают (например, от лицензионного договора). Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. В-третьих, в отношениях франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без передачи исключительных прав контрагенту. В-четвертых, договору коммерческой концессии присуща особая цель, ради достижения которой одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав. Речь идет не только о том, что комплекс предоставляемых по договору франшизы исключительных прав должен использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. "Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта" <6>. Поэтому предоставление комплекса исключительных прав по договору, в соответствии с которым пользователь может реализовывать производимую им продукцию, выполнять работы или оказывать услуги только правообладателю, но не третьим лицам (потребителям в широком смысле этого слова), исключает применение к такому соглашению норм главы 54 Гражданского кодекса РФ. Неслучайно Комиссией ЕС такого рода договоры не были изъяты из сферы действия антимонопольной статьи 81(1) Римского договора о создании ЕС 1957 г., посвященной свободе конкуренции, и тем самым признаны не соответствующими правовой сущности и экономическому смыслу франчайзинга <7>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <6> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 985. <7> Сосна С. А., Васильева Е. Н. Указ. соч. С. 128.
В-пятых, договор франшизы отличает специфика прав и обязанностей его сторон. "Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь, в свою очередь, обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений" <8>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <8> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Там же.
В-шестых, несмотря на то что пользователь экономически почти полностью зависим от правообладателя, он тем не менее сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя. Поэтому не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с пользователем) предприятие правообладатель вносит комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия (по такой схеме работает в России компания "Макдоналдс"). И, наконец, в-седьмых, для договора коммерческой концессии характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франшизы не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам. Следовательно, возникает необходимость в различного рода ограничениях деятельности контрагентов, вводимых с целью исключить ситуацию, при которой эта деятельность способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг либо наносит ущерб законным интересам правообладателя. Перечень специфических признаков договора коммерческой концессии можно продолжить, подробнее останавливаясь на разного рода нюансах, однако в нашем случае это не представляется целесообразным, так как названных признаков вполне достаточно для того, чтобы обособить франчайзинг от любого из смежных с ним гражданско-правовых институтов.
2. Договор коммерческой концессии и дистрибьюторский (эксклюзивный) договор
Между франшизой и дистрибьюторским договором есть много общего. Оба они входят в группу так называемых торгово-распределительных договоров, значительная часть которых представляет собой непоименованные контракты. Эти договоры заключаются, как правило, крупной компанией, желающей расширить рынки сбыта собственных товаров, работ или услуг, с предпринимателем-посредником. Последний при этом "встраивается" в процесс производства, становится его нераздельной частью. Для этого компания-производитель обеспечивает такого предпринимателя сырьем, полуфабрикатами, оборудованием, оказывает ему соответствующие услуги, а также контролирует его деятельность <9>. -------------------------------- <9> Raldi R. Le droit de la distribution commerciale dans e'Europ communautaire. Kluwer. Bruxelles, 1989. P. 12; Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 74.
Из всех категорий торгово-распределительных договоров франчайзингу наиболее близок именно эксклюзивный (дистрибьюторский) договор или, как его иначе называют в некоторых западных странах, договор коммерческой концессии (concession commerciale). В соответствии с договором коммерческой концессии (как он понимается во Франции, Бельгии или Швейцарии) одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. По сути, дистрибьютор (концессионер) является перепродавцом товаров. Он "продвигает" и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени поставщика, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет (в отличие от агента или комиссионера). Однако самостоятельность дистрибьютора в выборе контрагента ограничена определенной, оговоренной в договоре территорией, в пределах которой он вправе распространять товары поставщика, используя при этом принадлежащие последнему средства индивидуализации (товарные знаки, коммерческие обозначения и т. п.). Поставщик же, в свою очередь, как правило, обязуется оказывать содействие в "продвижении" товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является обязательным условием. И коль скоро речь идет о реализации товаров под маркой изготовителя, складывается впечатление, будто мы имеем дело с франчайзингом <10>. Тем не менее это не так. -------------------------------- <10> Сосна С. А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. N 7. С. 29.
Ориентируясь на выделяемые в зарубежной юридической литературе при разграничении франчайзинга и дистрибьюторского договора критерии <11>, отечественные авторы отмечают, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка и распространяется только на торговлю, но не на сферу обслуживания и уж тем более не на сферу производства <12>. Франчайзинг же, напротив, предполагает не столько организацию бизнеса в области распределения товаров, сколько расширение рынков в сфере оказания услуг и производства продукции. Дистрибьютор по эксклюзивному договору не производит соответствующие товары, а лишь перепродает их, в то время как пользователь в отношениях франчайзинга фактически становится на место производителя и потому применительно к договору франшизы можно говорить о продаже готового бизнеса, точнее сказать, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам <13>. -------------------------------- <11> Gamet-Pol F. G. Franchise agreements within the European community. London, 1997. N 4. P. 10; Raldi R. Указ. соч. С. 134 - 140. <12> Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 74 - 81. <13> Рыкова И. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат. 2002. N 11. С. 12.
В дополнение к указанию на несовпадение сфер применения франчайзинга и дистрибьюторского договора С. А. Сосна обращает внимание на вторую особенность франшизы, не свойственную эксклюзивным соглашениям. Она состоит в высокой степени сотрудничества (интеграции) франчайзера и франчайзи <14>. Правообладатель оказывает пользователю франшизы услуги по обучению персонала последнего, выполняет работы по оформлению коммерческих помещений контрагента, инструктирует его относительно эффективных методик ведения бизнеса и т. п. -------------------------------- <14> Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. С. 80.
В преломление к поименованному в главе 54 Гражданского кодекса РФ договору обозначенные выше критерии не позволяют сделать однозначный вывод о том, ограничивается ли сфера действия норм соответствующей главы договором франчайзинга или же ее положения распространяются также на дистрибьюторские соглашения. С одной стороны, предпринимательская деятельность, в которой используется комплекс исключительных прав, предоставляемый пользователю, может касаться только продажи (перепродажи) пользователем товаров правообладателя. Это следует из буквального смысла п. 2 ст. 1027 ГК РФ, где сказано, что договор может содержать указание на его применение к определенной сфере предпринимательской деятельности, в том числе к продаже товаров, полученных пользователем от правообладателя. Такой договор на первый взгляд более близок по своей природе к эксклюзивному (дистрибьюторскому) договору. С другой стороны, общая направленность норм главы 54 ГК РФ, их системное толкование свидетельствуют о том, что данный договор призван в большей степени регулировать отношения между франчайзером и франчайзи, на что, в частности, указывает п. 2 ст. 1031 ГК РФ, в соответствии с которым в круг обязанностей правообладателя по общему правилу входит контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Вопрос о том, какой тип договорных отношений регулируется главой 54 Гражданского кодекса РФ, не решен окончательно и в судебной практике. Иллюстрацией к сказанному служат два дела, в разное время рассмотренные Федеральным арбитражным судом Московского округа. Так, рассматривая в ноябре 1999 г. спор о взыскании убытков в рамках договорного обязательства, суд дал юридическую квалификацию Договору о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. По условиям данного договора продавец предоставил дилеру статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата "Полифепам" на территории Российской Федерации. Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд пришел к выводу о том, что предметом указанного договора являлось предоставление истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата. Суд посчитал, что стороны, сформулировав предмет договора таким образом, стремились заключить договор коммерческой концессии, и, следовательно, взаимоотношения контрагентов должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ и патентным законодательством. Ссылка же на то, что сторонами был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора, судом была отвергнута, так как из содержания договора (в частности, из его предмета), по мнению суда, следовало, что договор является по своей природе договором коммерческой концессии. Анализируя выводы, к которым пришел суд, необходимо обратить внимание на тот факт, что отношения контрагентов по договору о предоставлении исключительного права на реализацию определенного товара, в полной мере подпадающего под признаки эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, должны, как посчитал правоприменитель, регулироваться нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ. В другом деле, рассматривавшемся в ноябре 2004 г., суд оценивал правомерность доводов истца о недействительности заключенного им с ответчиком дистрибьюторского договора. Доводы истца основывались на том, что по своей правовой природе данный дистрибьюторский договор представляет собой договор коммерческой концессии, а поскольку он не зарегистрирован в установленном законом порядке, то в соответствии со ст. 1028 ГК РФ является ничтожным. Суд установил, что по условиям заключенного сторонами договора ответчик обязался продавать товар, поставляемый ему истцом, от своего имени и за свой счет. Использование же ответчиком средств индивидуализации истца осуществлялось только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей. Таким образом, договором не предусматривалось фактического предоставления комплекса исключительных прав истцом ответчику. Следовательно, совершенная сторонами сделка не обладает признаками коммерческой концессии и потому ее регистрации не требуется <15>. -------------------------------- <15> Постановление ФАС МО от 8 сентября 2004 г. N КГ-А40/7728-04 // СПС "КонсультантПлюс".
Сравнивая выводы, сделанные судом в разное время по двум схожим делам <16>, можно обнаружить, что в первом случае одна сторона (производитель) не предоставляла другой стороне (распространителю) в целях организации продажи медицинского препарата никаких исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (права на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау и т. п.), однако суд признал такой договор находящимся в сфере правового регулирования главы 54 Гражданского кодекса РФ; во втором же случае суд посчитал, что заключенный сторонами договор не соответствует признакам договора коммерческой концессии, несмотря на то, что по его условиям одна сторона предоставляла другой комплекс исключительных прав (а ведь это свойственно именно договору коммерческой концессии), и признал спорный договор дистрибьюторским. -------------------------------- <16> Не акцентируя при этом внимание на фразе "фактическое предоставление", употребленной судом во втором из приведенных решений, и не пытаясь понять, что суд имел в виду, используя данное словосочетание.
Как видно, в российской правоприменительной практике не наблюдается единства подходов к разграничению договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, чему в свете буквального смысла формулировок, содержащихся в ст. 1027 ГК РФ, имеется логичное объяснение: во-первых, п. 2 соответствующей статьи, как установлено ранее, не исключает существования договора коммерческой концессии, ориентированного исключительно на продажу (перепродажу) пользователем товаров правообладателя; во-вторых, в новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ изначально заложена возможность включения в состав комплекса лишь тех исключительных прав, которые обычно предоставляются производителем эксклюзивному дистрибьютору. Ими являются права на товарный знак и на коммерческое обозначение. В отсутствие исключительного права на использование объекта, призванного индивидуализировать реализуемые распространителем товары, и объекта, предназначенного для идентификации предприятия (пункта продаж), в коммерческих помещениях которого осуществляется торговля, приобретение статуса эксклюзивного дистрибьютора может стать затруднительным. Выдвинутый же ранее аргумент об общей направленности норм главы 54 Гражданского кодекса РФ о том, что соответствующие положения рассчитаны на регулирование именно отношений франчайзинга, не является достаточным для выведения дистрибьюторских соглашений за пределы действия норм о договоре коммерческой концессии. Это связано с тем, что перечень обязанностей правообладателя, содержащийся в п. 2 ст. 1031 ГК РФ, установлен диспозитивной нормой, а значит, любая из обязанностей, входящих в данный перечень, будет действовать лишь постольку, поскольку стороны не оговорят в договоре иное. То же самое касается и обязанностей пользователя (ст. 1032 ГК РФ), которые введены законодателем с оговоркой "с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем". В связи с этим решение вопроса о том, лежит на пользователе та или иная обязанность или нет, в каждом конкретном случае будет зависеть от характера деятельности, предусмотренного контрагентами по договору коммерческой концессии. Поэтому правообладатель и пользователь могут исключить своим соглашением, к примеру, свойственную для франчайзинга обязанность по обеспечению пользователем соответствия качества товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых им по договору, качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя. Для этого достаточно предусмотреть в договоре, что комплекс исключительных прав используется пользователем не с целью производства продукции, выполнения работ или оказания услуг, а лишь с целью перепродажи. Сказанное означает, что вывод о нераспространении положений главы 54 Гражданского кодекса РФ на дистрибьюторские (эксклюзивные) договоры нуждается в дополнительной аргументации. Выдвижению дополнительных доводов в пользу обособления договора коммерческой концессии от дистрибьюторского соглашения способствует обнаружение причин, по которым суды не используют сформулированные наукой критерии разграничения анализируемых договорных обязательств. Игнорирование правоприменителем соответствующих критериев может иметь два объяснения: грань, разделяющая рассматриваемые договорные институты, слишком тонка и неуловима либо же содержание предлагаемых в литературе критериев разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора не является для судов очевидным. Эфемерность разделяющей их грани изначально представляется наиболее рациональным объяснением неиспользования судами критерия вида предпринимательской деятельности, на которую ориентирован договор, и критерия степени взаимодействия (уровня интеграции) контрагентов. Данные критерии могут оцениваться как индифферентные правоотношению, опосредуемому заключением договора коммерческой концессии. Ведь они не относятся к юридическим фактам, благодаря которым обязательство возникает, существует и развивается. Их нельзя рассматривать даже в качестве явлений, отражающих каузу сделки, лежащую в основе правоотношений по договору коммерческой концессии, ибо особым образом обозначить типичный правовой интерес, свойственный договору коммерческой концессии, рассматриваемые факторы не в состоянии. Независимо от них кауза всегда будет одной и той же. Однако буквальное прочтение ст. 1032 ГК РФ обнаруживает обусловленность некоторых обязанностей одного из участников договора (пользователя) именно первым из упомянутых критериев - характером и особенностями деятельности, осуществляемой пользователем по договору (ст. 1032 ГК РФ). Следовательно, приведенный критерий имеет право на существование <17>. Но, учитывая, что предпринимательская деятельность пользователя по договору коммерческой концессии может ограничиваться продажей (перепродажей) им товаров правообладателя (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), анализируемый критерий в ряде случаев оказывается неэффективным. -------------------------------- <17> Предпочтение, отданное законодателем гибким предписаниям ст. 1032 ГК РФ, преследовало отвечающую духу всего частного права цель - вызвать, говоря словами И. А. Покровского, "наибольшее напряжение частной предприимчивости и энергии" (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 48). Закрепляя в главе 54 Гражданского кодекса соответствующие диспозитивные формулировки, авторы законопроекта учитывали, что институт коммерческой концессии в рамках российского правопорядка будет жизнеспособен только в том случае, если обеспечит сторонам максимальную возможность выбора в сфере регулирования прав и обязанностей, вытекающих из договора. Любой иной подход шел бы вразрез с сущностью франчайзинга, в рамках которого отношения контрагентов всегда уникальны.
Аналогичные проблемы возникают и при использовании второго критерия разграничения договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора. В рамках дистрибутивного соглашения и в рамках договора коммерческой концессии уровень взаимодействия (степень интеграции) контрагентов, проявляющийся в оказании правообладателем (производителем) пользователю (дистрибьютору) комплекса дополнительных услуг, может быть сопоставимым. Иных (помимо двух названных) критериев разграничения цивилистическая доктрина пока не выработала. Это относится не только к отечественной науке гражданского права, но и к западной доктрине, подтверждением чему служит разработанное Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) Руководство по заключению франчайзинговых соглашений, содержащее те же критерии <18>. И потому, считая их неэффективными, суды могут не уделять им достаточного внимания в мотивировочной части выносимого решения. -------------------------------- <18> UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements. Rome, 1998. Published by the International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). Via Panisperna, 28-00184 Rome, Italy. P. 9 - 10.
Представляется, однако, что истинная причина неиспользования судами двух предлагаемых в литературе критериев разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского соглашения кроется не в эфемерности существующих между этими договорами различий, а в неверном восприятии содержания критерия уровня взаимодействия (степени интеграции) контрагентов в рамках договорного обязательства. Смысловая неопределенность словосочетания "степень взаимодействия контрагентов" исчезает, когда от оказываемых правообладателем пользователю услуг по обучению, дизайну помещений и т. п. акцент смещается в сторону осуществления правообладателем контроля за деятельностью пользователя. Дистрибьюторским соглашениям несвойственно соблюдение распространителем товаров инструкций и указаний поставщика, касающихся методов осуществления дистрибьютором предпринимательской деятельности по договору, внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых дистрибьютором для продажи поставляемых ему товаров, и т. д. Такой контроль необходим лишь в рамках франчайзинга и обусловлен необходимостью обеспечения соответствия характера, способов и условий использования пользователем комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем (абз. 4 ст. 1032 ГК РФ). Для поставщика же по дистрибьюторскому соглашению на первый план выходят не особенности использования предоставленных им дистрибьютору исключительных прав или применяемых последним технологий ведения предпринимательской деятельности, а то, реализует дистрибьютор поставляемый ему товар на отведенной для него территории или нет. И потому исключительные права, служащие индивидуализации реализуемых дистрибьютором товаров, играют здесь лишь второстепенную роль. Выявление необходимости осуществления правообладателем контроля за деятельностью пользователя требует ответа на вопрос о том, какова цель этого контроля. Ею, как представляется, служит стремление участников договора коммерческой концессии к полноценному замещению правообладателем пользователя в отношениях с третьими лицами (потребителями в широком смысле слова), т. е. к нивелированию различий между ними при осуществлении предпринимательской деятельности, предусмотренной договором франшизы. Такое стремление объясняется сущностью франчайзинга, предполагающего ведение пользователем бизнеса "под маской" правообладателя. Однако соответствующее замещение достигается не только посредством осуществления правообладателем контрольных функций. Устранению различий между франчайзером и франчайзи может способствовать также предоставление первым последнему в составе комплекса исключительных прав права на секрет производства (ноу-хау). Проиллюстрируем изложенный тезис. Предположим, у хладокомбината, производящего мороженое, есть несколько магазинов, в которых реализуется производимая им продукция. Желая расширить свою торговую сеть, хладокомбинат принимает решение о заключении в качестве правообладателя договоров коммерческой концессии с несколькими лицами, обладающими предпринимательским статусом. В рамках соответствующих договоров хладокомбинат намеревается предоставить пользователям исключительные права на использование принадлежащих ему товарных знаков и коммерческого обозначения. Кроме того, хладокомбинат считает необходимым предоставить контрагентам также и право на использование ноу-хау, содержащего информацию об эффективных технологиях продаж (размещение рекламы и вывесок, расположение товаров на полках в торговом зале, методика обслуживания покупателей). Предполагается, что предпринимательская деятельность пользователей по договору коммерческой концессии будет связана лишь с продажей продукции (мороженого), производимой правообладателем. В связи с этим в дополнение к договору коммерческой концессии стороны должны заключить друг с другом договоры поставки, рассчитанные на весь период действия договора коммерческой концессии. Вопрос: можно ли назвать такого рода соглашение договором коммерческой концессии? Очевидно, что данный договор ориентирован исключительно на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем, что свойственно дистрибьюторским соглашениям. В то же время нельзя не заметить, что в рамках исполнения обозначенного договора правообладатель сообщает пользователю конфиденциальную коммерческую информацию об эффективных технологиях продаж. Тем самым правообладатель стремится организовать предпринимательскую деятельность пользователя таким образом, чтобы она по методам и качеству не отличалась от той деятельности, что осуществляется им самим, а это, как уже говорилось ранее, свойственно именно франчайзингу. Учитывая сказанное, данный договор не следует относить к группе дистрибьюторских соглашений, ведь в рамках последних у поставщика-производителя нет цели организовать деятельность дистрибьютора, даже если производитель предоставляет дистрибьютору право на использование собственных средств индивидуализации. В описанном же случае ситуация совсем иная. Внедрение в деятельность пользователя методик осуществления предпринимательской деятельности, используемых самим правообладателем, способствует полноценному замещению одним контрагентом другого в отношениях с третьими лицами (покупателями), в результате чего потребители в широком смысле этого слова перестают ощущать какую-либо разницу между продавцом-правообладателем и продавцом-пользователем. Наконец, замещению правообладателя пользователем способствует также оказание первым последнему консультативных услуг, услуг по обучению персонала пользователя, работ по дизайну его коммерческих помещений и т. п. Как видно, устранение различий между правообладателем и пользователем при осуществлении ими предпринимательской деятельности, предусмотренной договором коммерческой концессии, может достигаться разными способами. Однако для выявления конститутивных особенностей франчайзинга определяющую роль играет не способ сам по себе, а цель, к достижению которой стремятся участники договора франшизы, прибегая к тому или иному способу. Следовательно, критерий степени взаимодействия (интеграции) контрагентов, разработанный цивилистической доктриной для разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора, не имеет самостоятельного значения независимо от того, что служит индикатором такого взаимодействия <19>. Он поглощается более емким по своему содержанию критерием - критерием направленности договора на полноценное замещение одним контрагентом другого в отношениях с третьими лицами при осуществлении предпринимательской деятельности, предусмотренной договором. -------------------------------- <19> Контроль правообладателя за деятельностью пользователя или же оказание первым последнему разного рода услуг.
Итак, для решения вопроса о том, к какому виду договора (коммерческой концессии или дистрибьюторскому) относится соответствующее соглашение, необходимо последовательно использовать два следующих критерия: 1) вид предпринимательской деятельности, на осуществление которой рассчитан заключенный сторонами контракт; 2) наличие либо отсутствие в договоре условий, направленных на полноценное замещение пользователем (дистрибьютором) правообладателя (производителя) в отношениях с третьими лицами в процессе осуществления предпринимательской деятельности по договору. Если выяснилось, что договор ориентирован исключительно на перепродажу одним лицом товаров, поставляемых ему другим лицом, то необходимо определить, осуществляет ли поставщик контроль за деятельностью распространителя товаров и выполняет ли последний инструкции поставщика. Если поставщиком деятельность продавца в части методик реализации товаров и надлежащего использования в этих целях комплекса исключительных прав контролируется и очевидно стремление сторон к нивелированию различий в технологии осуществления соответствующей предпринимательской деятельности, подобное соглашение надлежит считать договором коммерческой концессии.
3. Нормы, применяемые для регулирования обязательств, опосредуемых заключением дистрибьюторского договора
Эксклюзивные соглашения, встречающиеся на практике, весьма разнообразны. Обнаруживаются ситуации, когда суды признают тот или иной дистрибьюторский договор организационным договором поставки с элементами договора об оказании услуг (т. е. смешанным договором, совмещающим в себе элементы организационного договора, договора поставки и договора об оказании услуг) <20>, смешанным договором, включающим в себя элементы агентирования и купли-продажи <21>, договором возмездного оказания услуг <22>. В ряде случаев суды уходят от определения правовой природы отношений, возникающих из заключения дистрибьюторского договора <23>. -------------------------------- <20> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 1999 г. N 7073/98 // СПС "КонсультантПлюс". <21> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 апреля 2004 г. N А40-54237/03-83-545 // СПС "КонсультантПлюс". <22> Постановление ФАС Уральского округа от 3 мая 2000 г. N Ф09-551/2000-ГК // СПС "КонсультантПлюс". <23> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15 октября 2002 г. N Ф03-А73/02-1/2120 // СПС "КонсультантПлюс".
Подобное многообразие подходов объясняется, во-первых, тем, что суды, видя перед собой соглашение, не подпадающее под какую-либо одну договорную модель, поименованную в части второй Гражданского кодекса РФ, интуитивно пытаются вычленить в его составе отдельные составляющие, к каждой из которых будут применяться разные нормы, в зависимости от вида договора, к которому соответствующая часть данного соглашения наиболее близка (смешанный договор). А во-вторых, с дистрибьюторским договором возникает ситуация, схожая с франчайзингом, когда есть некий конституирующий признак, идентифицирующий эксклюзивный договор (предоставление одним лицом другому исключительного права на продажу товара на определенной территории <24>), и к нему, в зависимости от конкретной ситуации и воли контрагентов, присовокупляются разного рода факультативные элементы, делающие данный договор многокомпонентным, включающим в свой состав права и обязанности, относящиеся к разным договорным типам. -------------------------------- <24> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. II. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 197; Руденко А. В. О дистрибьюторском договоре // Юрист. 2006. N 8. С. 12; Дашян М. Дистрибьюторский договор // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2004. N 29. С. 18.
В связи с этим возникает вопрос о том, какие нормы подлежат применению к дистрибьюторскому договору, если соглашением сторон предусмотрено предоставление производителем эксклюзивному дистрибьютору исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, предприятия и т. п. Не следует ли применять к такому соглашению в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) нормы главы 54 Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии? Особенно актуальным этот вопрос становится в связи с необходимостью поиска в подобных случаях норм, регулирующих отношения, наиболее схожие с теми, которым в рамках конкретного дела требуется дать квалификацию. Учитывая обнаруженную неопределенность формулировок, закрепленных в п. 2 ст. 1027 ГК РФ, не посчитает ли суд в подобной ситуации, что именно отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, наиболее близки по своей сути к отношениям, опосредуемым заключением дистрибьюторского договора, если этот договор предполагает предоставление производителем эксклюзивному дистрибьютору комплекса исключительных прав на средства индивидуализации? Если дать на поставленный вопрос утвердительный ответ, то проведенное выше разграничение дистрибьюторского договора и договора, названного нашим законодателем коммерческой концессией, по существу, утрачивает всякое практическое значение. Но если придерживаться той позиции, что договорная модель, закрепленная в главе 54 Гражданского кодекса РФ, наиболее близка именно к франчайзингу <25>, то указанное разграничение сохраняет практический смысл и такой дистрибьюторский договор, по нашему мнению, следует рассматривать именно как смешанный и применять к нему не нормы о договоре коммерческой концессии, а, в зависимости от конкретной ситуации, нормы о договоре поставки, лицензионном договоре, возможно, нормы об оказании услуг и т. п. <26>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <25> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 977. <26> Опыт западных стран, однако, свидетельствует о том, что осознание различий между договором франчайзинга и дистрибьюторским договором вовсе не исключает возникновения вопросов о допустимости применения норм, посвященных одной из указанных договорных форм, к другой. Так, в бельгийской юридической литературе можно наблюдать дискуссию относительно возможности субсидиарного применения норм Закона "Об одностороннем расторжении договора концессии исключительной продажи товаров, заключенного на определенный срок" 1961 г. к отношениям, связанным с франчайзингом (Prilet J., Saretto V., Rizzo P. F. et Ernotte P. La franchise, une affair a reussir // Union & Actions. N 8. 26 fevrier. 1999).
Второй вариант решения проблемы определения норм, подлежащих применению к дистрибьюторским соглашениям, представляется более обоснованным. Об этом свидетельствуют и некоторые правила, нашедшие отражение в главе 54 Гражданского кодекса РФ. Так, едва ли дистрибьютор обязан оказывать покупателям своей продукции все те же услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар непосредственно у правообладателя-поставщика (абз. 5 ст. 1032 ГК РФ), ведь появление данной обязанности обусловлено необходимостью нивелирования различий между франчайзером и франчайзи в том, что касается продажи ими товаров (выполнения работ, оказания услуг). В то же время это вовсе не является ориентиром для организации деятельности дистрибьютора. Видимо, не для дистрибьютора, но для франчайзи появилось в главе 54 Гражданского кодекса РФ также и положение, закрепляющее преимущественное право последнего на заключение по истечении срока договора коммерческой концессии соглашения на новый срок на тех же условиях (ст. 1035 ГК РФ). Этот ряд можно продолжить, добавив к числу не рассчитанных на участников дистрибьюторских договоров правил еще и предписания п. 1 ст. 1034 ГК РФ о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых последним по договору коммерческой концессии. Таким образом, относимость договора коммерческой концессии (франчайзинга) и дистрибьюторского (эксклюзивного) договора к группе торгово-распределительных соглашений не препятствует выявлению существенных различий между ними. Эти различия не только позволяют обособить указанные договорные конструкции друг от друга, но и указывают на недопустимость применения норм главы 54 Гражданского кодекса РФ к дистрибьюторским договорам в порядке аналогии закона.
4. Коммерческая концессия и лицензионный договор
В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав <27>. Подобный подход к соотношению договора франшизы с лицензионным соглашением становится традиционным для современной цивилистической доктрины. Вместе с тем обретает характер традиции и прямо противоположная тенденция - тенденция к противопоставлению двух указанных договорных форм, к обоснованию их независимости друг от друга. Не претендуя на окончательное решение вопроса о разграничении договора коммерческой концессии и лицензионного договора, представим собственное видение данной проблемы. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <27> Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 220; Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 399; Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юридическая литература, 1993. С. 139; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: БЕК, 1997. С. 587.
В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах. Как видно из приведенной дефиниции, лицензионный договор является двусторонним, взаимным, каузальным, он может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным. При этом главным качеством, отличающим лицензионный договор от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, является то, что он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности в полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах. На современном этапе участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. "Все чаще, - пишет С. А. Соколов, - такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом "пакете" предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии" <28>. Как считает Е. А. Черепанова, именно это обстоятельство и дало почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями <29>. -------------------------------- <28> Соколов С. А. Стратегия и практика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау. Т. 1. М.: ИНИЦ, 1998. С. 30 - 32. <29> Черепанова Е. А. Франчайзинг в России: правовой аспект. ИД "УралЮрИздат", 2005. С. 50 - 51.
Однако стремление к смешению двух рассматриваемых договорных форм коренится не в комплексном характере, свойственном лицензионному договору в условиях современного гражданского оборота. Оно зиждется на более глубоком и фундаментальном постулате, суть которого состоит в том, что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращения соответствующего права у правообладателя. Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести именно к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т. е. к лицензионным договорам. Кроме того, со вступлением 1 января 2008 г. в силу изменений в правила, посвященные договору франшизы, содержание ст. 1027 ГК РФ дополнилось п. 4. В нем сказано, что к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям главы 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии. В этом, по-видимому, и будут черпать силы сторонники идеи смешения двух рассматриваемых договорных моделей. Тем не менее факт субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение указанных договорных типов. Е. А. Суханов подчеркивает, что договор франшизы, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав, а также иных объектов имущественных прав <30>. Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где так или иначе встает вопрос о разграничении указанных договорных конструкций <31>. Однако в ряде случаев суды игнорируют данное различие, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии <32>, что свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности выделяемого в литературе критерия, позволяющего разграничить смежные правовые институты. -------------------------------- <30> Гражданское право: В 2 т. Том 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 627. <31> См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 октября 2005 г. N А40-35294/05-93-298 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 апреля 2002 г. N А56-16500/01 // СПС "КонсультантПлюс". <32> См., напр.: Постановление ФАС МО от 6 сентября 2006 г. N КА-А40/8195-06 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 17 ноября 2005 г. N А65-2110/04-СГ3-28 // СПС "КонсультантПлюс".
Некоторые авторы, детально анализируя отношения, возникающие между субъектами лицензионного договора и договора коммерческой концессии, обнаруживают также и другие отличия двух типов обязательств. Так, О. А. Орлова отмечает: во-первых, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным; во-вторых, лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом; в-третьих, в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами <33>. -------------------------------- <33> Орлова О. А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. 2003. N 6. С. 17.
Обособление двух анализируемых правовых институтов может встретить некоторые препятствия. На фоне субсидиарного применения к договору коммерческой концессии норм о лицензионных соглашениях не исключается выдвижение идей, сводящихся к рассмотрению коммерческой концессии в качестве разновидности лицензионного договора. Однако у таких идей есть явные недостатки. Факт субсидиарного применения к франчайзинговым соглашениям правил, посвященных лицензионным договорам, не может рассматриваться в качестве аргумента в пользу смешения двух рассматриваемых правовых институтов. Гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на независимость одного обязательственного института от другого. Так, к договору безвозмездного пользования (ссуды) в соответствии с п. 2 ст. 689 ГК РФ применяется целый ряд положений, относящихся к договору аренды. Но при этом ссуда никем не рассматривается как разновидность аренды. То же можно сказать и о договоре мены, к которому в силу п. 2 ст. 567 ГК РФ в субсидиарном порядке применяются нормы о договоре купли-продажи (глава 30 ГК РФ), о договоре возмездного оказания услуг, к которому применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 783 ГК РФ), а также о некоторых других договорах. Не обоснована идея включения договора коммерческой концессии в состав лицензионных соглашений в качестве разновидности последних и с позиций общей направленности договорного обязательства, опосредуемого заключением франчайзингового соглашения. Специфика договора франшизы, подчеркивал Ю. И. Свядосц, определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи продавцом привилегированному покупателю с тем, чтобы последний "продвигал" товары и услуги продавца на соответствующих рынках <34>. -------------------------------- <34> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е. А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 385.
М. И. Кулагин, развивая эту мысль, отмечал, что главной целью франчайзинга применительно к крупным товаропроизводителям является создание и расширение системы распределения товаров (работ, услуг), сопровождаемое установлением практически полной зависимости розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания от правообладателя, когда пользователь становится "служащим, исполняющим указания корпорации", сохраняя при этом, однако, формальную юридическую самостоятельность <35>. -------------------------------- <35> Кулагин М. И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 265 - 266.
Невозможно не согласиться с тем, что в рамках обязательства по договору коммерческой концессии наблюдается совсем иная, более высокая, нежели в рамках лицензионного соглашения, степень взаимодействия контрагентов. Договор коммерческой концессии опосредует сложные и комплексные по своей структуре отношения. Франчайзинг изначально рассчитан на вовлечение в его орбиту целого ряда правоотношений, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и т. п. Все это несвойственно лицензионным договорам, ориентированным лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта исключительных прав. Следовательно, лицензионные условия применительно к франшизе - это центральный, но не единственный элемент содержания обязательственного отношения. Поэтому сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору франшизы ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав. Заявленный тезис может спровоцировать попытки к обоснованию обратного вывода о том, что понятие "коммерческая концессия" шире понятия "лицензионный договор" и включает в себя последнее. Однако договор коммерческой концессии не может, в отличие от лицензионного соглашения, носить безвозмездный характер и в нем не могут участвовать субъекты, не наделенные предпринимательским статусом. Поэтому в части предоставления прав на использование объектов интеллектуальной собственности лицензионный договор порой наделяет контрагентов более широкими возможностями, нежели договор коммерческой концессии. Сказанное означает, что и лицензионный договор, и договор коммерческой концессии в некоторых аспектах (каждый в своем) шире друг друга по содержанию, что и позволяет обособить две рассматриваемые договорные конструкции. Возможность же субсидиарного применения к договору коммерческой концессии норм о лицензионном договоре объясняется наличием генетической связи между двумя указанными договорными институтами. Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. Коммерческая концессия словно бы "переросла" лицензионный договор, превратившись в абсолютно самостоятельное и самобытное явление, но не утратив при этом некоторые присущие ей "от рождения" черты, которые и роднят ее с лицензионными соглашениями. Это объясняет, почему в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ (о чем уже упоминалось ранее) данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии и почему, к примеру, в ГК Республики Казахстан нашло отражение именно такое наименование рассматриваемого договора <36>. -------------------------------- <36> Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий / Отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы, 2000. С. 501.
До вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ наличие генетической связи между договором коммерческой концессии и лицензионным соглашением нередко имело и обратный эффект, когда нормы о договоре франшизы применялись для регулирования отношений по предоставлению лицензий на использование объекта интеллектуальных прав. Но в таких случаях речь шла не о субсидиарном применении соответствующих положений, а об использовании для разрешения спорной ситуации аналогии закона. Иллюстрацией к сказанному служит дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в январе 2001 года. После заключения лицензионного договора на использование товарного знака лицензиар передал исключительное право на соответствующее средство индивидуализации третьему лицу. Извещенный о переходе исключительного права лицензиат в течение двух лет не выплачивал лицензионное вознаграждение ни своему непосредственному контрагенту, ни новому обладателю исключительного права на товарный знак. Возражая против требований нового обладателя исключительного права на товарный знак о выплате сумм причитающегося ему лицензионного вознаграждения, лицензиат указывал на то, что истцом не исполнены обязанности по регистрации изменений в лицензионном договоре, касающихся замены стороны (лицензиара). Однако суд не принял во внимание доводы ответчика, посчитав, что отсутствие регистрации указываемых ответчиком изменений не влечет недействительности лицензионного договора. Свою позицию суд мотивировал тем, что согласно ст. 1038 ГК РФ, которая подлежит применению к спорным отношениям в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона), переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии, а в данном случае - лицензионного договора. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Поскольку действие лицензионного договора не было прекращено заменой стороны в договоре и лицензиар использовал товарный знак в своей деятельности, он обязан был выплачивать лицензионное вознаграждение. Признание обратного означало бы неосновательное обогащение ответчика <37>. -------------------------------- <37> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 января 2001 г. N Ф08-49/2001 // СПС "КонсультантПлюс".
Применение судом соответствующих норм о договоре коммерческой концессии в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к лицензионным соглашениям представляется вполне оправданным. Для подобной аналогии в данном случае были все предпосылки: во-первых, возникшая ситуация не была в момент принятия судом решения урегулирована законом <38>; во-вторых, речь шла о схожих по существу общественных отношениях (оба случая касаются лишь отношений по предоставлению на основании договора исключительного права на использование объекта интеллектуальной собственности); и, наконец, в-третьих, применение правил о последствиях перемены сторон в договоре коммерческой концессии (ст. 1038 ГК РФ) не противоречит в данной ситуации существу не урегулированных законом отношений контрагентов по лицензионному договору. -------------------------------- <38> С 1 января 2008 г. данный пробел восполнен п. 7 ст. 1235 ГК РФ, в котором закреплена норма, схожая по содержанию с правилом п. 1 ст. 1038 ГК РФ.
Использованная судом возможность восполнения пробелов в регулировании отношений из лицензионного договора посредством применения норм о договоре коммерческой концессии по аналогии подтверждает правомерность вывода о том, что анализируемые договорные институты тесно связаны, но вместе с тем не тождественны <39>. -------------------------------- <39> Иначе не нужно было бы прибегать к аналогии.
5. Коммерческая концессия и договоры, направленные на передачу объектов гражданских прав во временное пользование
Ю. В. Романцом была высказана точка зрения, согласно которой договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. "Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, - пишет Ю. В. Романец, - общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии, так же как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом" <40>. -------------------------------- <40> Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. С. 363.
В обязательстве по договору коммерческой концессии действительно присутствуют некоторые элементы, свойственные обязательствам, вытекающим из заключения договора аренды или ссуды. Это проявляется при анализе содержащейся в п. 1 ст. 1031 ГК РФ обязанности правообладателя передать пользователю соответствующую техническую и иную специальную документацию для осуществления последним исключительных прав, предоставляемых ему по сделке, а также норм о субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), о сохранении договора франшизы в силе при перемене сторон (ст. 1038 ГК РФ). Однако, как отмечается М. И. Брагинским и В. В. Витрянским, правоотношения по договору коммерческой концессии, в отличие от гражданско-правовых договоров, направленных на передачу имущества во владение или пользование, не включают в свое содержание основной элемент, присущий последним, - передачу имущества (традицию) контрагенту. Применительно к договору коммерческой концессии речь можно вести лишь о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав <41>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <41> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 980.
Возможность использования объектов интеллектуальной собственности не обусловлена собственно передачей данных объектов правообладателем другому лицу. В юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя. Этим разрешением правообладатель создает соответствующее правомочие у пользователя на срок действия договора коммерческой концессии. Кроме того, к нематериальным результатам интеллектуальной деятельности неприменимы категории, используемые для характеристики прав на объекты материального мира (вещи). Ими нельзя владеть, ибо иметь фактическое господство над идеями и образами невозможно. Неприменимо к нематериальным объектам и вещное правомочие пользования, поскольку соответствующие объекты могут одновременно находиться в пользовании неограниченного круга лиц, что исключено для вещей. Поэтому нет никаких оснований для отнесения коммерческой концессии к группе договоров, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. Между тем Гражданскому кодексу РФ известен случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, передаются именно исключительные права. Речь идет об аренде предприятия как имущественного комплекса. В состав такого комплекса могут входить права на коммерческое обозначение, на ноу-хау, на товарные знаки и иные средства индивидуализации. Но здесь, как отмечает С. А. Бобков, следует говорить об аренде предприятия в целом, которое, будучи обособленным имущественным комплексом, представляет собой самостоятельный объект гражданских прав. Поэтому, даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами <42>. -------------------------------- <42> Бобков С. А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2002. N 10. С. 85.
6. Коммерческая концессия и посреднические договоры
В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко сравнивается и с договорами поручения, комиссии, агентирования. Так, А. П. Белов видит сходство всех перечисленных договоров в целях, в направленности действий пользователя по договору коммерческой концессии, торговых посредников, агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц. В конечном итоге экономическое содержание деятельности каждого из них, считает А. П. Белов, сводится к "продвижению" товаров продавца (правообладателя) на рынке, расширению рынка сбыта <43>. -------------------------------- <43> Белов А. П. Международное предпринимательское право: Практ. пособ. М., 2001. С. 161.
Пытаясь опровергнуть возможность отнесения договора коммерческой концессии к группе так называемых посреднических договоров, некоторые авторы акцентируют внимание на различиях предметов франшизы и посреднических договоров. Так, О. А. Городов отмечает: если предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом агентирования - юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии - одна или несколько сделок, предметом поручения - определенные юридические действия <44>. -------------------------------- <44> Бушев А. Ю., Городов О. А., Ковалевская Н. С. и др. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998. С. 415 - 416.
Полагаем, разграничению договора коммерческой концессии и посреднических договорных институтов в большей степени способствует рассмотрение вопроса о возможности отнесения коммерческой концессии к группе договоров по возмездному оказанию услуг. Наблюдая генезис агентирования, комиссии или поручения, нетрудно обнаружить, что все они выросли в самостоятельные договорные институты именно на базе обязательств по оказанию услуг, унаследовав их принципиальные черты и общую направленность. Неслучайно в фундаментальном труде М. И. Брагинского и В. В. Витрянского указанные посреднические договоры исследованы в рамках книги третьей, получившей название "Договоры о выполнении работ и оказании услуг". М. И. Брагинский и В. В. Витрянский указывают, что в системе поименованных и непоименованных договоров коммерческая концессия с некоторыми оговорками может быть отнесена к категории договоров о возмездном оказании услуг. При этом авторы отмечают, что выдвижение обозначенного тезиса преследует лишь цели квалификации договора коммерческой концессии и не может повлечь за собой каких-либо последствий для правоприменительной практики. По мнению ученых, предоставление правообладателем пользователю права на использование комплекса исключительных прав в сочетании с обязанностью передавать техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать работников пользователя, оказывать консультативное содействие действительно представляет собой определенную услугу <45>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <45> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 986.
Подобная точка зрения поддерживается и другими авторами. Так, А. Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) услуг и предлагает рассматривать франшизу в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета <46>. -------------------------------- <46> Кабалкин А. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996. N 7. С. 22.
В связи с этим возникает вопрос о том, почему в п. 2 ст. 779 ГК РФ среди договоров, к которым не применяются правила главы 39 Гражданского кодекса РФ ("Возмездное оказание услуг"), отсутствует договор коммерческой концессии. Ведь если тот или иной договор относится к группе договоров по оказанию услуг, но при этом специально не указан в п. 2 ст. 779 ГК РФ, то к нему, соответственно, могут применяться правила главы 39? Означает ли это, что к договору коммерческой концессии в субсидиарном порядке применяются не только нормы о лицензионных соглашениях, но еще и нормы, посвященные договору возмездного оказания услуг? Ответ на поставленный вопрос уже был дан в литературе. По мнению Е. Н. Васильевой, отсутствие в п. 2 ст. 779 ГК РФ договора коммерческой концессии объясняется тем, что франшиза вообще не имеет своим предметом действия в форме услуги. Применительно к франчайзингу отношения по оказанию услуг следует рассматривать только в качестве дополнительных обязанностей правообладателя. Они не формируют предмет договора. Оплата же по договору предполагается не за услуги, а за предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Именно отношения по предоставлению и использованию этого комплекса являются центральными по смыслу правового регулирования <47>. -------------------------------- <47> Сосна С. А., Васильева Е. Н. Указ. соч. С. 234 - 235.
В части наличия в обязательстве по договору коммерческой концессии некоторых факультативных элементов исследуемый договор не является исключением. Так, в рамках договора аренды транспортного средства с экипажем арендодатель оказывает арендатору услуги по управлению и технической эксплуатации транспортного средства (ст. 632 ГК РФ), но от этого данный договор не превращается в разновидность договора возмездного оказания услуг, а продолжает оставаться одним из видов договора аренды. Соответствующие услуги представляют собой дополнительное по отношению к основному (аренде транспортного средства) обязательство. В литературе, однако, не рассматривается вопрос о том, почему предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав нельзя рассматривать как услугу. Ответ на этот вопрос кроется в свойствах услуг, служащих основой для их обособления от иных видов гражданско-правовых обязательств. Как отмечается в литературе, у услуги нет и не может быть вещественного результата. Полезный эффект, приобретаемый заказчиком в процессе оказания ему определенной услуги исполнителем, не может быть обособлен ни фактически, ни юридически <48>. -------------------------------- <48> Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статут, 2005. С. 182 - 183.
Противоположная ситуация наблюдается применительно к договору коммерческой концессии. Эффект от предоставления правообладателем пользователю комплекса исключительных прав существует в виде юридически значимого и способного к обособлению результата. Исполнение франчайзером соответствующей обязанности перед франчайзи влечет возникновение у последнего возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс прав, могущий быть выделенным из всех прочих объектов гражданского оборота. Поэтому нельзя согласиться с высказанной М. И. Брагинским и В. В. Витрянским мыслью о том, что действия по предоставлению правообладателем пользователю комплекса исключительных прав можно рассматривать в качестве определенного рода услуги. Некоторые авторы приводят дополнительные аргументы, позволяющие разграничить коммерческую концессию с некоторыми посредническими договорами. Так, Г. Е. Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от комиссии и агентирования в том, что комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения контрагентов по договору франшизы. Пользователь здесь действует без какого-либо поручения со стороны правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность, пусть и с использованием средств индивидуализации правообладателя, за что выплачивает последнему вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой <49>. -------------------------------- <49> Авилов Г. Е. Указ. соч. С. 554.
Резюмируя сказанное в отношении сходств и различий договора коммерческой концессии и посреднических договоров, следует отметить, что основой для их разграничения служит обособление франшизы от группы обязательств по возмездному оказанию услуг. Отличия обнаруживаются также в порядке взаимных расчетов контрагентов и в том, в чьих интересах совершаются сделки посредником.
7. Коммерческая концессия и договоры о совместной деятельности <50>
Среди исследователей в области франчайзинга нередко высказываются взгляды, согласно которым договор коммерческой концессии можно рассматривать как разновидность простого товарищества (или совместной деятельности). Опорой подобного рода суждений чаще всего служит единственный фактор - согласованное управление в рамках франшизной сети <51>. -------------------------------- <51> Рудашевский В., Фурщик М. Инвестиции и франчайзинг // Инвестиции в России. 1997. N 10. С. 42.
Это обусловливает необходимость в разграничении указанных договорных конструкций. При сопоставлении договора коммерческой концессии и договора простого товарищества обнаруживаются некоторые сходства двух договорных институтов. Во-первых, как отмечает О. А. Орлова, общим для них является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или предоставления (по договору коммерческой концессии) исключительных прав. Из буквального смысла ст. 1042 ГК РФ следует, что вкладом товарища признается все, что он вносит в общее дело. Поэтому вкладом товарища могут быть и исключительные права, распоряжение которыми допускается законом. По договору коммерческой концессии правообладатель также предоставляет пользователю комплекс исключительных прав <52>. -------------------------------- <52> Орлова О. А. Место и роль договора коммерческой концессия в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. 2003. N 6. С. 20.
Во-вторых, оба рассматриваемых договора рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон, без чего, как правило, не представляется возможной реализация экономических (не юридических!) целей, ради которых контрагенты вступают в обязательственные отношения. Возможно, этим обстоятельством и объясняется тот факт, что и договор простого товарищества, и договор коммерческой концессии могут носить как срочный, так и бессрочный характер. В-третьих, с некоторой степенью условности можно сказать, что взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых договоров строятся на лично-доверительных (фидуциарных) началах и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия и высокую степень сотрудничества контрагентов. В сравнении с договором простого товарищества, для которого фидуциарность является элементом правовой характеристики <53>, договору коммерческой концессии несвойственна столь ярко выраженная доверительность в отношениях контрагентов. Однако франшизу нельзя поставить по степени сотрудничества и взаимного доверия сторон и в один ряд с такими договорами, как купля-продажа, аренда или подряд. Применительно к ним участники могут не рассчитывать (как это ни странно звучит для нормальных условий гражданского оборота) на добросовестность друг друга, установив при необходимости соответствующие меры ответственности и предусмотрев способы обеспечения обязательств. В случае неисправности должника это позволит сгладить влияние негативных факторов, обусловленных нарушением договора. -------------------------------- <53> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 490.
Применительно же к договору коммерческой концессии предсказать последствия неисполнения или ненадлежащего исполнение пользователем обязательств достаточно сложно, ведь, предоставляя контрагенту право на использование комплекса исключительных прав, правообладатель рискует своим добрым именем на рынке соответствующих товаров, работ или услуг. Степень этого риска поддается лишь приблизительной оценке. Кроме того, существенный риск состоит для правообладателя еще и в том, что он делает доступными третьему лицу разработанные и внедренные им технологии производства, сбыта и т. п. Последствия утраты данными сведениями своей конфиденциальности являются непредсказуемыми. Все это вынуждает правообладателя с особенной тщательностью подходить к выбору кандидатуры пользователя и обусловливает своего рода доверительность во взаимоотношениях контрагентов. Указанные обстоятельства дают некоторым исследователям возможность проводить параллели между фидуциарностью в договоре простого товарищества и фидуциарностью в договоре коммерческой концессии. В-четвертых, наблюдается определенная схожесть и в регламентации вопросов ответственности участников договора простого товарищества и договора коммерческой концессии перед третьими лицами. Так, в силу п. 2 ст. 1047 ГК РФ товарищи по договору простого товарищества отвечают солидарно по всем общим обязательствам, связанным с осуществлением ими совместной предпринимательской деятельности, равно как и правообладатель несет солидарную с пользователем ответственность по всем требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст. 1034 ГК РФ). Задуматься о разграничении франчайзинга и договоров о совместной деятельности вынуждает также идущая в Германии уже не одно десятилетие дискуссия относительно правовой природы договора франшизы <54>. Как указывает А. Шультц, на страницах немецкой юридической литературы авторами нередко отстаивается позиция, согласно которой франчайзинг представляет собой инвестиционный договор, в рамках которого обе стороны инвестируют свой капитал в совместный проект (франчайзер - по большей части в виде исключительных прав, а франчайзи - в форме финансовых и иных материальных ресурсов). Целью такого проекта является извлечение максимальной прибыли от совместно вложенных в общее дело средств <55>. -------------------------------- <54> Во многом она обусловлена отсутствием специального законодательного регулирования обязательственных отношений в сфере франчайзинга. <55> Franchising in Europe. Cassel. L.-N. Y., 1992. P. 137.
Наличие у рассматриваемых договорных институтов точек соприкосновения служит для многих авторов индикатором того, что в зависимости от конкретных обстоятельств предпринимательская деятельность, связанная с использованием исключительных прав по договору, может в равной степени строиться как на основе договора коммерческой концессии, так и на основе договора простого товарищества <56>. -------------------------------- <56> Правовое регулирование совместного предпринимательства в развитых капиталистических странах: Теория и практика // Сборник обзоров. М., 1991. С. 40; Орлова О. Франчайзи партнеру не товарищ // Бизнес-адвокат. 2004. N 21. С. 34.
Вместе с тем обнаружение ряда общих черт двух рассматриваемых договорных конструкций не должно приводить к их смешению. Сколь очевидна допустимость проведения некоторых параллелей между рассматриваемыми институтами, столь очевидны и их различия. Выявлению этих различий способствует наличие целого ряда специфических признаков договора простого товарищества (большая часть этих признаков была детально изучена еще советскими авторами <57>), не являющихся характерными для договора коммерческой концессии. -------------------------------- <57> См., напр.: Данилова Е. Н. Простое товарищество // Советское хозяйственное право. М.-Л., 1926. С. 78 - 103; Вавин Н. Г., Вормс А. Э. Товарищества простое, полное и на вере. М., 1924. С. 3 - 9 и др.
Во-первых, волеизъявления контрагентов в договоре простого товарищества сонаправлены, что свойственно всем многосторонним договорам. Наличие общей для товарищей цели позволяет участвовать в соглашении на равных условиях неограниченному числу лиц, каждое из которых будет рассматриваться в качестве стороны по договору. Кроме того, сонаправленность волеизъявлений контрагентов обусловливает, по мнению И. В. Елисеева, главную особенность обязательства из простого товарищества, состоящую в том, что ни одна из сторон не вправе требовать исполнения по договору (например, внесения вклада) в отношении себя лично и соответственно не должна производить исполнения непосредственно в отношении какой-либо другой стороны <58>. -------------------------------- <58> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. С. 763.
В договоре же коммерческой концессии вследствие противоположной направленности векторов волеизъявлений контрагентов, обусловливающей наличие у них не общих, а противоположных целей, всегда участвуют только две стороны: правообладатель и пользователь. Каждая из сторон стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. Направленность договора коммерческой концессии на расширение рынка сбыта соответствующих товаров, работ или услуг обнаруживает экономически значимый для сторон результат, но не является элементом гражданско-правовой конструкции <59>. Следовательно, в отличие от участников договора простого товарищества, каждая из сторон по договору коммерческой концессии вправе требовать от своего непосредственного контрагента исполнения обязательства в отношении, говоря словами И. В. Елисеева, "себя лично". Так, пользователь может требовать предоставления ему по договору комплекса исключительных прав, а правообладатель - выплаты ему за это предусмотренного соглашением вознаграждения. -------------------------------- <59> Следует различать цель - осуществление пользователем предпринимательской деятельности, служащую применительно к правообладателю элементом каузы договора коммерческой концессии (см. параграф, посвященный правовой характеристике договора франшизы), и цель - расширение рынков сбыта, находящуюся за рамками основания данной сделки. Последняя существует как бы на подступе к франчайзинговому соглашению и играет роль побудительного мотива, руководствуясь которым правообладатель вступает в договорные отношения. Именно она и предопределяет наличие первой из названных целей в основании договора коммерческой концессии.
Во-вторых, в результате совместной деятельности участников договора простого товарищества формируется общая долевая собственность товарищей на все внесенное ими имущество и полученные от совместной деятельности продукцию и доходы (п. 1 ст. 1043 ГК РФ). В договоре же коммерческой концессии общей долевой собственности правообладателя и пользователя на объекты интеллектуальных прав или на доходы от предпринимательской деятельности сторон не возникает. Отсюда логически вытекает несоответствие порядка расчетов контрагентов в рамках простого товарищества и в рамках договора франшизы: если прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, в соответствии со ст. 1048 ГК РФ распределяется между ними (что свойственно именно общей долевой собственности (ст. 248 ГК РФ)), то между контрагентами по договору коммерческой концессии распределения доходов не происходит. Закон обязал пользователя выплачивать правообладателю вознаграждение, и это исключает свойственный договору простого товарищества порядок расчетов. В-третьих, для договора простого товарищества характерна стабильность состава участников, заключающаяся в том, что договор по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища из обязательства, например в результате смерти, банкротства, отказа от дальнейшего участия и т. п. Возможность сохранения договора в силе между остальными товарищами должна быть прямо предусмотрена соглашением сторон (п. 1 ст. 1050 ГК РФ). Применительно же к договору коммерческой концессии законодатель предусмотрел правило, в соответствии с которым договор сохраняет силу при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в состав предоставленного пользователю комплекса исключительных прав. В результате такого перехода новый обладатель исключительного права становится стороной договора коммерческой концессии в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ). В-четвертых, участниками договора простого товарищества могут быть любые субъекты. Здесь закон не устанавливает каких-либо ограничений. В то же время субъектами договора коммерческой концессии могут быть только лица, наделенные предпринимательским статусом, т. е. коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. И, наконец, в-пятых, в рамках договора простого товарищества ведение общих дел осуществляется товарищами сообща (каждым товарищем от имени и в интересах остальных участников либо (в случае специального указания на то в договоре) всеми товарищами совместно или отдельной группой участников (п. 1 ст. 1044 ГК РФ)). Поэтому применительно к отношениям сторон по договору простого товарищества действует следующая презумпция: сделка, совершенная любым из участников от имени всех товарищей в процессе осуществления деятельности по реализации общей цели, ради достижения которой контрагенты вступили в обязательственные отношения, считается совершенной в интересах всех товарищей (п. 3 ст. 1044 ГК РФ). "Это означает, - пишет Г. Е. Авилов, - что такая сделка будет признана обязывающей для всех участников простого товарищества, если только им не удастся доказать, что в момент заключения сделки контрагент знал об отсутствии у заключившего ее товарища надлежащих полномочий, удостоверенных доверенностью или договором простого товарищества" <60>. -------------------------------- <60> Авилов Г. Е. Простое товарищество (глава 55) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 564 - 565.
В рамках же договора коммерческой концессии, как было отмечено применительно к разграничению франчайзинга и посреднических договорных форм, ни правообладатель, ни пользователь не совершают сделки с третьими лицами от имени друг друга. Каждый из них действует совершенно самостоятельно. Возникающие на практике ситуации свидетельствуют о том, что для разграничения договоров простого товарищества и коммерческой концессии достаточно выявить: 1) порядок взаимных расчетов сторон и 2) механизм совершения контрагентами сделок в рамках осуществления предусмотренной договором деятельности. Подтверждением сказанному служит дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в январе 2003 г. Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор о совместной деятельности, предметом которого являлась совместная деятельность сторон по производству высокоэффективных навесных плугов для гладкой пахоты и насыщению ими рынка Дальнего Востока. При этом условиями договора было предусмотрено, что разработчик передает изготовителю документацию на изготовление навесных плугов, осуществляет авторский надзор при корректировке документации и производстве новых плугов, а изготовитель осуществляет производство новых плугов и отчисляет разработчику в течение срока действия договора 10% от продажной цены каждого проданного плуга. С целью приведения договора о совместной деятельности в соответствие с нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ стороны заключили дополнительное соглашение к данному договору, в соответствии с которым истец предоставлял ответчику за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав на навесные плуги, в том числе право изготавливать эти плуги и насыщать ими рынки России и стран СНГ. Отказывая в удовлетворении иска о взыскании невыплаченного вознаграждения, суд сослался на несоблюдение сторонами императивных предписаний ст. 1028 ГК РФ о государственной регистрации договора коммерческой концессии, которое повлекло ничтожность совершенной сторонами сделки. При этом суд посчитал необоснованными доводы истца о том, что спорный договор являлся договором о совместной деятельности. Мотивируя свою позицию, суд указал, что условиями договора установлена обязанность ответчика выплачивать истцу вознаграждение. Такой порядок расчетов противоречит смыслу совместной деятельности, где предполагается совместное покрытие затрат и убытков, а также распределение прибыли между участниками <61>. -------------------------------- <61> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. N Ф03-А73/02-1/2898 // СПС "КонсультантПлюс".
Как видно из Постановления суда кассационной инстанции, индикатором, позволившим признать спорный договор попадающим в сферу действия норм о договоре коммерческой концессии, стал порядок взаимных расчетов сторон. К этому следует добавить, что, во-первых, по условиям договора обладатель исключительных прав должен был осуществлять контроль за качеством производимой контрагентом продукции, что свойственно договору коммерческой концессии, а во-вторых, сделки по реализации плугов контрагент правообладателя должен был совершать исключительно от своего имени и в своих интересах. Правообладатель же в отношениях пользователя с третьими лицами никакого участия не принимал. Следовательно, речь в данном случае не может идти о договоре простого товарищества, для которого характерно совершение товарищем (товарищами) сделок от имени и в интересах всех участников договора.
8. Коммерческая концессия и иные гражданско-правовые институты
Нередко предпринимаются попытки обособить институт коммерческой концессии от института уступки права требования. Так, А. А. Иванов, обращая внимание на различия между ними, утверждает, что уступка прав - универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя <62>. -------------------------------- <62> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. С. 740.
Полагаем, что выявленные А. А. Ивановым различительные признаки уступки права и коммерческой концессии имеют некоторые недостатки. Во-первых, автор применительно к договору франшизы употребляет термин "передача исключительных прав", что противоречит природе отношений, возникающих между правообладателем и пользователем <63>. Во-вторых, спорной представляется неразрывность исключительных прав с личностью правообладателя, особенно в свете того, что исключительное право, исходя из концепции, заложенной в части четвертой Гражданского кодекса РФ, является правом имущественным (ст. 1226 ГК РФ). В противном случае в законе не нашли бы отражение нормы, позволяющие правообладателю свободно распоряжаться исключительными правами путем предоставления права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу по лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ), а также нормы, дающие возможность третьим лицам использовать объект интеллектуальной собственности даже в отсутствие разрешения правообладателя (например, свободное цитирование произведения, являющегося объектом авторских прав, в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), его свободное репродуцирование (ст. 1275 ГК РФ), выдача принудительной лицензии на объект, охраняемый патентом (ст. 1362 ГК РФ), использование селекционного достижения в научно-исследовательских или экспериментальных целях (ст. 1422 ГК РФ) и т. п.). -------------------------------- <63> Как указывалось ранее, в рамках договора коммерческой концессии осуществляется не передача, а предоставление исключительных прав.
С. А. Бобков видит различие договора коммерческой концессии и уступки права в том, что действующим законодательством не предусмотрена возможность уступки прав кредитора третьему лицу на определенный срок, в то время как права на использование объектов интеллектуальной собственности, являющиеся предметом договора франшизы, могут принадлежать пользователю только до тех пор, пока действует договор коммерческой концессии. По окончании договора эти права прекращаются <64>. -------------------------------- <64> Бобков С. А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2002. N 10. С. 85.
С изложенной позицией нельзя согласиться по двум причинам. Во-первых, С. А. Бобковым также игнорируется тезис, согласно которому правообладатель не передает пользователю комплекс исключительных прав, а лишь предоставляет право на его использование. Во-вторых, нашему гражданскому законодательству известен случай, когда право кредитора к третьему лицу уступается на время. Это заключение договора финансирования под уступку денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (так называемая обеспечительная уступка) (п. 1 ст. 824 ГК РФ). При обеспечительной уступке право требования уступается агенту с тем, чтобы в случае исполнения клиентом обязательства по возврату сумм предоставленного финансирования финансовый агент переуступил клиенту права, переданные последним в обеспечение исполнения обязательства (обратная уступка) <65>. -------------------------------- <65> Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2004. С. 374.
Анализ обозначенных выше критериев разграничения уступки права и договора коммерческой концессии обнаруживает нецелесообразность сравнения соответствующих институтов. Данные институты вообще не являются смежными. "Выдача лицензии на использование исключительных прав не имеет ничего общего с передачей самих прав на результаты интеллектуальной деятельности. Иными словами, в данном случае отсутствует акт передачи прав, который в обязательственном праве признается уступкой (цессией)" <66>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <66> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 982.
Критике в литературе подвергаются также позиции исследователей, рассматривающих франчайзинг как договор, по которому от одной стороны к другой передается право собственности на исключительные права или который позволяет покупателю продавать товар или услугу продавца. Отмечается, что в отличие, например, от договора купли-продажи, где продавец утрачивает право собственности на передаваемую покупателю вещь (т. е. в рамках которого происходит передача правового титула), в случае предоставления комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии правообладатель не утрачивает право интеллектуальной собственности на указанные объекты <67>. -------------------------------- <67> Сирополис Н. К. Управление малым бизнесом: Руководство для предпринимателей. М., 1997. С. 140.
Некоторые авторы видят необходимость в разграничении договора коммерческой концессии и авторских договоров <68>. Представляется, однако, что подобное сопоставление не способствует определению места договора франшизы в системе поименованных и непоименованных договорных институтов. -------------------------------- <68> Гражданское право: Учеб. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. С. 743.
Авторские договоры, как и все договоры, направленные на распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, делятся на две группы: договоры об отчуждении исключительного (авторского) права и договоры о предоставлении прав на использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности (произведения). Разница между коммерческой концессией, ориентированной на предоставление комплекса исключительных прав, и договорами о передаче таких прав является очевидной. Поэтому нет смысла в сравнении франчайзингового соглашения и договора об отчуждении авторских прав. Договор же о предоставлении права на использование произведения представляет собой разновидность лицензионных соглашений. Следовательно, к нему в полной мере относятся доводы в пользу разграничения договора коммерческой концессии и лицензионного договора. Нередко учеными исследуется вопрос о разграничении договора коммерческой концессии и договора доверительного управления имуществом, что обусловлено возможностью передачи в доверительное управление среди прочего имущества исключительных прав. В силу того, что по договору доверительного управления имуществом перехода исключительных прав, как и по договору коммерческой концессии, не происходит (п. 1 ст. 1012 ГК РФ), некоторым исследователям сопоставление двух названных договорных моделей представляется более актуальным, нежели сравнение договора коммерческой концессии с уступкой права (требования) <69>. Однако все сказанное ранее применительно к разграничению франчайзинга и посреднических договорных институтов позволяет судить об отличительных чертах договоров коммерческой концессии и доверительного управления. -------------------------------- <69> Там же. С. 742.
Говоря о юридических конструкциях, Д. Д. Гримм отмечал, что невозможно судить о правовом явлении, не обособив его предварительно и не очертив его границы <70>. -------------------------------- <70> Гримм Д. Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Том I. СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1900. С. 5 - 6.
Эти слова приобретают особую актуальность применительно к договору франшизы. Сопоставление коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами позволяет прийти к выводу, служащему основой для изучения конституирующих особенностей франчайзинга в России: в соответствии с действующим законодательством договор коммерческой концессии воплощает собой совершенно самостоятельную договорную модель. Значимость данного тезиса уже получила оценку в литературе. Обособленность франшизы от иных институтов обязательственного права ведет к тому, что отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства <71>. В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах <72>. -------------------------------- <71> Исключение составляют нормы о лицензионных соглашениях. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <72> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 984.
Название документа