Способы обеспечения исполнения обязательства по английскому праву и их создание
(Буркова А.) ("Международное публичное и частное право", 2008, N 5) Текст документаСПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ И ИХ СОЗДАНИЕ
А. БУРКОВА
Буркова А., кандидат юридических наук.
В настоящее время значение способов обеспечения исполнения обязательств неоспоримо. Способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют, что, в случае если основное обязательство (кредитный договор, договор поставки и т. п.) не будет исполнено, кредитор сможет удовлетворить свои требования из обеспечения. По английскому праву наиболее распространенными способами обеспечения обязательств являются: - "pledge"; - "charge"; - "mortgage"; - "lien". В английском праве есть два вида обеспечительных интересов - "legal" и "equitable". "Legal" обеспечительный интерес имеет следующие характеристики: - может создаваться только в отношении существующего актива; - должен быть перевод имущества/прав на имущество кредитору; - как правило, не может создаваться в отношении нематериальных активов; - права должника на обеспеченное имущество должны быть также "legal". "Equitable" обеспечительный интерес имеет следующие характеристики: - может создаваться в отношении любого актива, существующего или будущего; - нет перевода имущества, а просто обеспечение; - не выполняются требования к созданию "legal" обеспечительного интереса. Если преимуществом "equitable" обеспечительного интереса является простота его создания, его недостатком является то, что он обычно менее эффективен по отношению к третьим лицам, чем "legal" обеспечительный интерес (прежде всего в плане приоритетности требований кредитора).
"Pledge" по английскому праву
По английскому праву "pledge" является вещным правом. По "pledge" должник предоставляет кредитору обремененное имущество во владение (possession). "Pledge" возможен в отношении товаров и документов (таких как коносамент и т. п.), которые/право на которые можно передать во владение. Из этого вытекают следующие выводы: - "pledge" возможен в отношении товаров, которые могут передаваться; - "pledge" возможен в отношении тех документов, которые подтверждают доставку, так как доставка таких документов означает поставку товаров, на которые они выданы; - земля и материальные активы не могут быть переданы в "pledge"; - в "pledge" могут быть переданы только существующие активы, будущие активы не могут быть переданы в "pledge". Следующее может считаться передачей владения по английскому праву: - физическая передача актива кредитору; - удержание актива кредитором посредством обеспечения; - физическая передача кредитору чего-то, что подтверждает права на активы (передача документов, подтверждающих право собственности, передача ключей от помещения, где находится имущество, и т. д.); - случаи, когда одно лицо, которое держит товары от имени их собственника-должника, затем по требованию собственника принимает на себя обязательство держать это имущество от имени третьего лица - кредитора (attornment). В первых двух случаях кредитор получает фактическое владение товарами. В последних двух случаях он получает подразумеваемое владение. Но во всех случаях кредитор получает владение, так как он может контролировать (непосредственно сам или при attornment через третье лицо) имущество таким образом, что это исключает вмешательство должника (Hilton v Tucker (1889) 39 Ch D 669 and Wrightson v McArthur and Hutchisons [1921] 2 KB 807). Когда кредитор теряет владение вещью, он также, как правило, автоматически утрачивает "pledge". "Pledge" имеет недостатки по сравнению с другими способами обеспечения имущества, такими как "charge" или "mortgage", в связи с тем что в соответствии с "pledge" обремененное имущество должно быть передано во владение кредитора, в то время как бизнес требует использования этих активов для обычной хозяйственной деятельности, и такая передача во владение не всегда возможна. С другой стороны, преимуществом "pledge" перед другими способами обеспечения является приоритетность требований кредиторов, имеющих "pledge" по сравнению с кредиторами, обеспеченными "charge" или "mortgage". В случае дефолта кредитор приобретает право продать имущество, которое было передано в "pledge". Кредитор обязан продать такое имущество по лучшей цене, которую он может получить во время продажи. Полученные денежные средства идут на удовлетворение требования кредитора. Излишек денежных средств хранится на трасте в пользу должника (Matthew v TM Sutton [1994] 1 WLR 1455). По "pledge" кредитор не может оставить имущество должника себе. Право "pledge" следует за имуществом, даже если такое имущество было продано и покупатель не знал о праве "pledge". Во время действия "pledge", если имущество, обремененное "pledge", забирается третьей стороной, кредитор, а не должник имеет право предъявлять соответствующие требования к такому третьему лицу.
"Mortgage" по английскому праву
При "mortgage" передается право собственности (title) на имущество в качестве обеспечения выполнения обязательств. Если передается "legal title", то создается "legal mortgage". Если передается "beneficial title", то создается "equitable mortgage". Когда основное обязательство выполняется, право собственности возвращается к должнику. Это право должника часто называется "equity of redemption". При "mortgage" не требуется владение обремененным имуществом. "Mortgage" создает вещный интерес, который действителен при несостоятельности должника. К "legal mortgage" предъявляются следующие основные требования: - оно создается в отношении актива, который считается имуществом (земля и товары являются собственностью, однако большинство нематериальных вещей - нет); - "legal title" должен передаваться кредитору; - перевод должен осуществляться в качестве обеспечения для выполнения основного обязательства; - может заключаться устно, однако на практике обычно оформляется письменный договор; - имущество существует на момент создания обеспечения; не может быть создано в отношении будущего имущества; - имущество принадлежит лицу, предоставляющему обеспечение. Важно отметить, что "legal mortgage" может быть только одна в отношении определенного имущества. Последующее обеспечение будет называться "equitable mortgage". "Equitable mortgage" может быть создана следующими способами: - уступка в виде обеспечения; - траст в виде обеспечения; - соглашение о создании "mortgage". Для создания "equitable mortgage" следующие условия должны быть соблюдены: - должно быть доказательство, что должник намеревается перевести права на имущество (beneficial title) кредитору в виде обеспечения исполнения обязательства; - перевод должен осуществляться в качестве обеспечения для выполнения основного обязательства; - имущество, которое обременяется, должно быть достаточным образом идентифицировано. Нематериальные активы могут быть предметом "equitable mortgage". "Equitable mortgage" может быть создано в отношении будущего имущества, при этом: - обеспечительный интерес вступает в силу после того, как появляется имущество у должника; - это имущество соответствует идентификации, как это указано в договоре; - договор должен быть возмездный.
"Charge" по английскому праву
Для создания "charge" не обязательно владение имуществом. При "charge" кредитору не переводится ни само имущество, ни право собственности на него в качестве обеспечения обязательства. "Charge" может распространяться на все имущество (Tailby v Official Receiver (1888) 13 App Cas 523) или какое-то специфическое имущество должника. Следующие элементы "charge": - имущество, которое обременяется, должно быть достаточным образом идентифицировано; - имущество передается в обеспечение. При прекращении основного обязательства обеспечение прекращает свое действие. "Charge" возможно в отношении будущих активов, при этом: - обеспечительный интерес вступает в силу после того, как появляется имущество у должника; - это имущество соответствует идентификации, как это указано в договоре; - договор должен быть возмездный. При дефолте должника "charge" приводится в исполнение путем продажи обремененного имущества в частном порядке или через аукцион, если иное не установлено договором. "Charge" делится на "fixed charge" (твердое обеспечение) и "floating charge" (гибкое обеспечение). Наиболее полное и часто используемое определение "floating charge" по английскому праву встречается в решении по делу In re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [1903] 2 Ch 284. В соответствии с этим решением "floating charge" представляет собой обременение, обладающее следующими характеристиками: - это обременение в отношении класса существующих или будущих активов компании; - состав этого класса актива изменяется время от времени в процессе обычной хозяйственной деятельности; - компания может производить обычные операции с обремененным классом активов до той поры, пока лицо, которому предоставлено обеспечение, не предпримет действий по наложению взысканий на обеспечение. По "floating charge" под обременение может подпадать как уже существующее имущество, так и имущество, которое может возникнуть в будущем. При этом имущество считается переданным в обременение, как только оно приобретается лицом, предоставившим обеспечение, и считается исключенным из обеспечения, как только такое лицо продает это имущество. Обременение на проданное имущество не следует за имуществом и прекращает свое действие с момента выбытия имущества из собственности лица, предоставившего обеспечение. Какое имущество может быть передано в обременение? В "floating charge" может быть передано имущество, определенное родовыми свойствами, балансовая задолженность. В "floating charge" может быть также передано все имущество компании. С точки зрения английского права основным элементом, который различает "floating charge" от фиксированного твердого залога ("fixed charge"), является не то, что имущество, переданное в качестве обременения, может меняться, а договорная способность компании-должника управлять своими активами и распоряжаться ими в процессе своей обычной хозяйственной деятельности <1>. То есть если компания-должник имеет свободу в распоряжении своими активами - это будет "floating charge"; если же кредитор контролирует имущество должника - это будет являться "fixed charge". Так, например, если заемщик имеет право получать задолженность от третьих лиц и использовать полученные денежные средства в своей обычной хозяйственной деятельности, такое обременение будет считаться "floating charge", даже если существуют какие-то ограничения заемщика в получении задолженности от третьих лиц (смотри английское решение In re Brightlife Ltd [1987] Ch 200). Если заемщик не имеет возможности получать задолженность от третьих лиц и использовать ее и такая задолженность контролируется кредитором, то только в этом случае говорят о твердом залоге ("fixed charge") (см. решение по делу Illingworth v Houldsworth [1904] AC 355). -------------------------------- <1> См.: английские решения по следующим делам: In re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch 495, Siebe Gorman & Co Ltd v Barclays Bank Ltd [1979] 2 Lloyd's Rep 142, In re Keenan Bros Ltd [1986] BCLC 242 and In re A Company (N 005009 of 1987), Exp Copp [1989] BCLC 13.
Как было отмечено в деле Smith (Administrator of Cosslett (Contractors) Ltd) v Bridgend County Borough Council (House of Lords, 8 November 2001, [2001] UKHL 58, [2002] 1 A. C. 336): существо "floating charge" в том, что это обременение не на определенное имущество, а на имущество, которое меняется, но остается под управлением и контролем лица, предоставившего обеспечение. Такое имущество может быть выведено из обеспечения лицом, предоставившим обеспечение, несмотря на существование "floating charge". Существо "fixed charge" - это обременение на определенный актив или класс активов, в отношении которых лицо, предоставившее обеспечение, не имеет права распоряжения без согласия кредитора. В соответствии с решением по делу Keenan Bros, Re, Supreme Court (Ireland), 1 January 1985 английский суд указал следующее: (1) "fixed charge" может быть создано в отношении балансовой задолженности (book debts) и иной существующей или будущей задолженности; и (2) требование, что доходы в отношении балансовой задолженности (book debts) должны выплачиваться на специальный счет, который контролируется банком, лишает компанию возможности свободно использовать такие доходы. Соответственно, в этом случае обременение подпадает под категорию "fixed charge". Таким образом, по английскому праву существенным элементом "floating charge" является контроль держателя обеспечения в отношении определенного имущества и исключение возможности для должника распоряжаться этим имуществом. А в случае балансовой задолженности элемент контроля включает контроль не только над задолженностью, но также и над ее получением и использованием. Существует несколько способов обеспечить твердый залог ("fixed charge") в отношении балансовой задолженности (book debts), который более выгоден банкам в плане очередности их требований при несостоятельности должника: - запретить должнику все операции в отношении такой задолженности - оплата производится непосредственно кредитору; или - запретить должнику все операции в отношении такой задолженности, за исключением возможности их собирания с третьих лиц. При этом должно существовать обязательство должника переводить полученные доходы от задолженности кредитору в погашении долга должника перед кредитором; или - запретить должнику все операции в отношении такой задолженности, за исключением возможности их собирания с третьих лиц. При этом должно существовать требование, что полученные доходы должны перечисляться на отдельный счет в банке-кредиторе или третьем банке. Этот счет должен быть заблокирован для того, чтобы в случае дефолта кредитор мог использовать эти денежные средства для удовлетворения своих требований к должнику. "Floating charge" должно быть обязательно зарегистрировано в соответствии со ст. 396 Закона о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985), действующего в Англии. Отсутствие такой регистрации влечет признание "floating charge" недействительным по отношению к ликвидатору или администратору компании, а также любому обеспеченному кредитору компании. По английскому праву при "floating charge" у кредитора более широкие возможности для контроля над имуществом. Например, в договоре "floating charge" могут быть установлены ограничения должника заключать какие-либо сделки, такие как продажа существенной части их бизнеса. Очень часто в договор "floating charge" включают негативную оговорку для того, чтобы кредитор мог контролировать создание иных обеспечительных интересов над активами должника. В договоре "floating charge" могут содержаться и иные ограничения, однако при этом следует иметь в виду, что такие ограничения должника являются действительными между кредитором и должником, однако, скорее всего, будут распространяться на третьих лиц, только если таким третьим лицам известны эти ограничения. По английскому законодательству отсутствует понятие обращения взыскания на имущество. Однако кредитор получает возможность получения удовлетворения из "floating charge" после crystallization. Процедура crystallization в определенной степени напоминает собой превращение "floating charge" в фиксированный залог. Crystallization может возникнуть в нескольких случаях: - прекращение бизнеса, чаще всего при несостоятельности должника; - когда кредитор вмешивается и, например, требует назначение администратора; - когда такое право предусмотрено положениями договоров "floating charge". Обременение посредством "floating charge" имеет иную очередность удовлетворения требований по сравнению с иным обеспечением. Так, твердое обеспечение в виде "fixed charge" имеет преимущественную очередность удовлетворения по сравнению с "floating charge".
"Lien" по английскому праву
"Lien" является еще одним видом обеспечения исполнения обязательства. "Lien" возникает в силу закона. "Lien" предоставляет кредитору право удержания имущества должника, пока должник не выполнит свои денежные обязательства перед кредитором. "Lien" разделяется на "legal lien" и "equitable lien". "Legal lien" действует только в отношении имущества, право владения которым передано кредитору. "Legal lien" делится на "конкретный lien" (particular lien) и "общий lien" (general lien). При "конкретном lien" кредитор имеет право до того, как должник выполнит свои обязательства перед кредитором, удерживать имущество должника: - которое было улучшено кредитором, до того, как должник выплатит свою задолженность кредитору (например, удержание автомобиля до того момента, когда должник уплатит за его ремонт); или - в отношении которого у кредитора есть определенные обязательства (например, удержание багажа, пока туристы не заплатят за свои номера, так как у кредитора была обязанность разместить туристов и их багаж в гостинице). При "общем lien" кредитор имеет право удерживать товары, пока должник не заплатил все денежные средства, которые он должен кредитору по всем обязательствам (Houghton v Matthews (1803) 3 Bos & Pul 485 at 494). "Общий lien" употребляется нечасто в связи с тем, что суды не хотят предоставлять это право, так как "общий lien" предоставляет слишком широкие права кредитору при процедуре банкротства и нарушает принцип равенства кредиторов. В связи с тем что обычно "lien" связан с предоставлением кредитору прав владения имуществом, он в этом смысле чем-то похож на "pledge". Как было отмечено в судебном решении по делу Smith (Administrator of Cosslett (Contractors) Ltd) v Bridgend County Borough Council (House of Lords, 8 November 2001, [2001] UKHL 58, [2002] 1 A. C. 336), разница между "pledge" и "lien" состоит в том, что в случае "pledge" собственник предоставляет право владения кредитору в качестве обеспечительного интереса, а в случае "lien" кредитор удерживает право владения товарами, ранее предоставленными ему для других целей (например, для ремонта и т. п.). Другое отличие между "pledge" и "lien" заключается в том, что при "pledge" кредитор имеет право продать имущество при дефолте кредитора. При "lien" кредитор, как правило, не имеет такого права; кредитор только имеет право удерживать имущество до того, как обязательства должника будут погашены. "Legal lien" предоставляет преимущественные права кредитору при несостоятельности должника. Хотя "lien" возникает в силу закона, однако он может быть расширен или исключен договором. Примером расширения права "lien" может быть предоставление права кредитору продажи обремененного имущества или расширение объема "lien". Второй вид "lien" - это "equitable lien". При "equitable lien" нет требования, чтобы кредитор имел право владения в отношении обремененного имущества. Основными характеристиками "equitable lien" являются: - "equitable lien" создает вещный интерес в отношении актива; - является способом обеспечения денежного обязательства; - возникает без намерения должника, так как возникает в силу закона; - имеет "equitable interest", что в том числе означает, что при несостоятельности это обеспечение будет ниже по очередности удовлетворения требования, чем "legal lien". Договором могут быть изменены параметры "equitable lien". Примерами "equitable lien" может быть следующее: когда продавец передает актив покупателю по договору продажи, продавец может иметь "equitable lien" над этим активом, чтобы обеспечить уплату цены и выполнение иных обязательств по договору. "Equitable lien" в некоторых случаях должно быть зарегистрировано в реестре компаний.
Процедура создания обеспечительного интереса
Каковы основные элементы создания того или иного обеспечения? Следующие элементы должны присутствовать при создании "pledge": - перевод владения активов кредитору (реальное или подразумеваемое); - редко когда "pledge" не оформляется документом, но документ не создает "pledge", он только подтверждает его существование и устанавливает условия "pledge"; - "pledge" не подлежит регистрации в соответствии с Актом о компаниях (Companies Act 1985). Требование о регистрации происходит из опасения, что кредиторы и иные лица, работающие с должником, не будут знать, что активы должника обременены. Однако при "pledge" обременение явно, так как переходит право владения. Следующие элементы должны присутствовать при создании "mortgage": - намерение должника создать "mortgage"; - перевод прав собственности в качестве обеспечения исполнения обязательства; - подписание соответствующего документа о "mortgage" (хотя в теории такой документ не всегда нужен, он подписывается на практике); - регистрация обеспечения в большинстве случаев. Следующие элементы должны присутствовать при создании "charge": - акт должника, свидетельствующий о намерении должника создать "charge" (во многих случаях такое намерение может быть выражено в устной форме, однако на практике обычно это оформляется в письменной форме); - регистрация обеспечения в большинстве случаев. Следующие элементы должны присутствовать при создании "lien": - кредитор должен иметь владение товарами в случае "legal lien"; - кредитор должен удерживать права владения (например, в деле Pennington v. Reliance Motor Works [1923] 1 KB 127 машина принадлежала А., который отдал ее для внесения улучшений Б., Б., в свою очередь, без извещения А. передал машину по субконтракту В. В. осуществил работу и доставил машину Б., Б., в свою очередь, доставил машину А. А. заплатил Б., однако Б. не заплатил В. Через какое-то время А. направил машину В. в ремонт, и В. сказал, что машина находится в "lien", пока не будет уплачена сумма, которую ему должен Б. Суд сказал, что в связи с тем, что В. вернул машину Б., В. потерял право на "lien". Тот факт, что В. получил право владения позже на основании другой сделки, не помогает ему в этом случае); - владение должно быть законным (например, если лицо, которому должник предоставил вещь в ремонт, знает о том, что эта вещь не должника и собственник вещи запретил отдавать ее в ремонт, то лицо, производящее ремонт, не может наложить "lien" в отношении этой вещи). В связи с этим кредитору рекомендуется проверять полномочия стороны в отношении имущества, которое не принадлежит такой стороне; - кредитор имеет длящееся право владения (например, если А. является владельцем машины, которая поддерживалась Б. и находилась в гараже Б., то Б. не будет иметь "lien", так как А. может в любой момент забрать свою машину (Hatton v Car Maintenance Co [1915] 1 Ch 621). Не может быть возможным "lien" и когда кредитор должен доставить товар до того, как возникнет денежное обязательство; - "lien" не надо регистрировать в соответствии с Актом о компаниях (Companies Act 1985); - отсутствие требования, чтобы существовало намерение сторон для создания обеспечения, так как "lien" возникает из закона. При заключении сделки кредитор и лицо, предоставляющее обременение, должны иметь правоспособность заключать соответствующие сделки, а лица, подписывающие от их имени, должны иметь соответствующие полномочия.
***
Таким образом, система английского права по созданию обеспечения значительно отличается от той системы, которая существует в российском праве. Очень важной особенностью таких сделок является то, что очень часто по английскому праву сделка может рассматриваться как сделка по обеспечению исполнения основных обязательств, хотя в сходных условиях по российскому праву такая сделка никогда не будет классифицироваться как обеспечение исполнения обязательств. Поэтому так важно привлекать квалифицированного английского юриста при подготовке соответствующих сделок и документов по английскому праву.
------------------------------------------------------------------
Название документа