Международное частное право: взаимодействие науки и практики
(Шугурова И. В.) ("Международное публичное и частное право", 2008, N 5) Текст документаМЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО: ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ НАУКИ И ПРАКТИКИ
И. В. ШУГУРОВА
Шугурова И. В., доцент кафедры прав человека и конституционного правосудия СГАП, кандидат юридических наук.
Отличительной чертой современного общественного развития становится возрастание объема отношений, регулируемых правом. Это повышает значимость научного анализа развития права и направлений достижения эффективности правового регулирования. Помимо этого, в современном правоведении осуществляется детальное осмысление понятия "юридическая практика", в которую включают правотворчество, интерпретационную практику, правозащитную практику, судебную практику. В современных условиях, когда право развивается в контексте глобализации, происходит усложнение юридической практики. Глобализация как беспрецедентный уровень международной интеграции связана с расширением взаимодействия правовых систем, соприкосновение которых зачастую порождает коллизии в процессе регулирования отношений с иностранным элементом. Традиционным способом разрешения коллизий является международное частное право, которое в современных условиях развивается на фундаментальной методологической и теоретической базе. В современном профессиональном правосознании сложился достаточно устойчивый стереотип, в соответствии с которым наука и практика представляются в качестве противоположностей. Однако данное противопоставление становится все более и более условным. Это связано с тем, что юридическая наука является не столько совокупностью теоретических построений, сколько, в определенной своей части, доктриной, которая является вспомогательным источником права. Помимо этого, доктрина - это не только составная часть правовой системы общества наряду с юридической практикой, но и составная часть последней. Развитие международного частного права, которое по-разному понимается в различных правовых системах современности, демонстрирует его доктринальное опосредование. Как известно, данная отрасль права стала активно развиваться в XIX в., что было связано с возрастанием общения между государствами. Именно в XIX в. возникает и наука международного частного права, которая оказывается тесно связанной с теми или иными особенностями понимания коллизионных норм, прежде всего в двух ведущих правовых системах - англосаксонской и романо-германской. В рамках англосаксонского права международное частное право и его доктрина генетически были связаны с судебной практикой. Именно обобщение судебной практики со временем привело к появлению помимо судебной доктрины также и научной доктрины международного частного права. Как показал в своем фундаментальном исследовании В. М. Корецкий, доктрина (наука) международного частного права начинает развиваться в Англии только с середины XIX столетия. В 1858 г. появляется первая работа по МЧП, автором которой был Westlake. Причиной возникновения научной доктрины явились потребности судебной практики, а именно увеличение количества судебных дел, которые ставили суд перед выбором применимого права. Научная доктрина возникла на основе судебной доктрины. Раньше всех возникла голландская доктрина, "которая своими территориальными позициями, концепций comity помогала английским судам в формулировке их решений в соответствии с волей господствующего класса. Но голландскую юридическую доктрину английские суды получили не прямо из Голландии, а из США" <1>. В США, где существовала дробность законодательных систем, международное частное право и его доктрина возникли раньше, чем в Англии. В доктрине происходило осмысление вопросов соотношения суверенитета государства и применения иностранных законов. Поскольку чужие законы нельзя было навязывать, то американские юристы охотно обратились к голландской доктрине, которая заключалась не в навязывании чужого законодательства, а в испрашивании дарения привилегии, милости, вежливости (comitas). При этом следует отметить, что голландская доктрина по форме была доктринальной идеей, которая в США и Англии была развита и облечена в другую доктринальную форму - теорию, на которую опирались суды при вынесении решения. -------------------------------- <1> Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины международного частного права. М., 1948. С. 3.
Если принимать во внимание то обстоятельство, что в романо-германской системе главной формой права является нормативно-правовой акт, то здесь наука международного частного права оказалась тесно связанной с другой сферой юридической практики - практикой законотворчества. Таким образом, наука международного частного права тесно соприкасается и интегрируется в две формы юридической практики - в судебную практику и в практику законотворчества. Это доказывает то обстоятельство, что именно на уровне доктрины наука международного частного права, являясь составной частью правовой системы того или иного общества, интегрируется в другую часть правовой системы - в юридическую практику. Практика международного частного права - это система, включающая в себя применение, интерпретацию, совершенствование коллизионных норм. Вполне очевидно, что данная практика немыслима без развития науки международного частного права как составной части юридической науки. В современных условиях практика международного частного права представляет собой сложную систему. Это обстоятельство стимулирует увеличение масштабов разработок в науке международного частного права, что, конечно же, не умаляет такой традиционной формы доктринальной активности, как толкование действующего права, которая остается чрезвычайно важной в современных условиях <2>. -------------------------------- <2> См.: Review on the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 2000 - 2001. Hague, New York, 2002; Bridge M. The International Sale of Goods Law and Practice. 2d ed. Oxford, New York, Auckland, 2007.
Практику международного частного права не представляется возможным рассматривать как нечто изолированное от юридической практики в целом. Поэтому, на наш взгляд, одним из направлений развития науки международного частного права становится осмысление развития практики международного частного права в контексте развития права как такового, а также в контексте развития доктринальных концепций <3>. В зарубежной науке международного частного права появляются теоретические работы, посвященные анализу правовой культуры международного экономического сотрудничества <4>. Помимо этого, другим направлением становится исследование процессов, происходящих в практиках международного частного права различных государств <5> и регионов <6> при активном использовании правовой компаративистики <7>. -------------------------------- <3> См.: Dezalay Y., Bryant G. Global Prescriptions: The Production, Exportation, and Importation of a New Legal Orthodoxy. Ann Arbor, 2002. <4> См.: Appelbaum R., William L., Volkmar C. (eds.) Rules and Networks: The Legal Culture of Global Business Transactions. Oxford, 2002. <5> См.: Seatzu Fr. Insurance in Private International Law: A European perspective. Oxford, 2003. <6> См.: Kenyon A., Richardson M. New Dimension in Privacy: Law International and Comparative Perspectives. Cambridge, New York, Melbourne, 2006; Geeroms S. Foreing Law in Civil Litigation A comparative and Functional Analysis. Oxford, New York, Auckland, 2004. <7> Там же.
Возрастание процессов унификации и гармонизации, охватывающих правовое регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, со всей очевидностью актуализирует и вопрос об источниках международного частного права в целом. Вопрос об источниках права является одним из основных в любой отраслевой юридической науке и является по своей природе доктринальным. Наука международного частного права осуществляет работу по классификации источников международного частного права. Данная классификация имеет не только сугубо теоретическое, но и практическое значение. В российском международном частном праве доктрина не рассматривается как источник данной отрасли права при разумеющемся признании ее в качестве косвенного источника права. Более того, доктрина как наука, несомненно, является идейно-концептуальным источником международного частного права, т. е. источником в широком смысле. Доктрина как вспомогательный источник права не совпадает по объему с понятием науки международного частного права. Несмотря на то что юридическую науку зачастую называют доктриной, в действительности же доктрина - это та часть юридической науки, которая воспринята практикой. Юридическая практика не может воспринять всю юридическую науку, которая, как и всякая наука, отличается дискуссионностью и плюрализмом подходов. Как таковая доктрина международного частного права тесно связана и с наукой, и с юридической практикой. В современных условиях обращение к вопросу о соотношении науки международного частного права и соответствующей практики имеет как прагматическое, так и прогностическое значение. Прагматическое значение науки международного частного права определяется ее использованием в таких формах юридической практики, как правоприменение и правотворчество. Прогностический же аспект связан с другим видом юридической практики - с правовой политикой. Правовая политика в области международного частного права обеспечивает направления его развития. Разумеется, правовая политика в области международного частного права не является оторванной от других видов юридической практики и пронизывает их. Наука международного частного права играет важную роль в кодификации международного частного права. Наиболее значимой разновидностью систематизации является кодификация, которая существует в двух формах - официальной и неофициальной. Неофициальная кодификация - направление самостоятельного творчества правоведов. На основе обобщения судебных прецедентов в курсе Дайси-Морриса (Великобритания) <8> содержится неофициальная кодификация коллизионного права <9>. Однако кодификация, осуществленная каким-либо выдающимся правоведом или юристом, может иметь и вполне официальный характер. В качестве примера следует указать на Кодекс Бустаманте. Разработанный известным кубинским правоведом А. С. де Бустаманте и Сервен <10>, Кодекс является приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г. Данная конвенция является наиболее значимым региональным кодификационным актом в области международного частного права. Данный Кодекс применяется в том числе и судами тех государств, которые его не ратифицировали, в силу его "разумности и целесообразности". -------------------------------- <8> См.: Dicey-Morris on the Conflict of Law. 13ht ed., Collins L. (ed), London, vol. 1 - 2, 1999. <9> См.: Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 32. <10> См.: Дурденевский В. Н. Избранные источники по международному частному праву. М., 1941. Вып. 1; См. также: Журнал международного частного права. 1994. N 3(5), 4(6); Кодекс международного частного права - Кодекс Бустаманте от 25 ноября 1928 г. // Международное частное право (действующие нормативные акты). М., 1999. С. 12 - 27.
При рассмотрении "кодификационной" функции доктрины следует иметь в виду, что доктрина не только осуществляет кодификацию на своем уровне в рамках так называемого доктринального права, но и на этом же уровне предлагает модели и способы кодификации. Это особенно важно в настоящее время в отношении российского международного частного права, в котором отсутствует единый акт об МЧП. В доктрине имеются сторонники как того или иного способа кодификации, так и сторонники кумулятивного их сочетания <11>. Вопросы кодификации и дальнейшего развития российского законодательства решаются доктриной с учетом опыта других правовых систем. -------------------------------- <11> См.: Маковский А. Л. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Концепция развития российского законодательства. 3-е изд., переработ. и доп. М., 1998. С. 246.
Следует отметить, что на международном уровне усилия по систематизации действующего права исходят от международных органов и международных организаций, которые осуществляют эту деятельность на доктринальной основе, поскольку в их состав входят крупные ученые-правоведы. В области международного публичного права огромное значение имеет деятельность Комиссии международного права при ООН, осуществляющая деятельность по кодификации и прогрессивному развитию международного права. Хорошо известна деятельность Института международного права в Гааге, на уровне Европы - Венецианской комиссии по конституционному праву. В области же унификации и прогрессивного развития международного частного права огромная роль принадлежит УНИДРУА, Гаагской конференции по международному частному праву <12>, а также ЮНСИТРАЛ и ЮНКТАД, под эгидой которых были разработаны многочисленные конвенции по международному частному праву. На уровне СНГ в 1994 г. была создана международная организация - Научно-консультативный центр частного права, задачей которого является разработка моделей правовых актов и научных рекомендаций, направленных на сближение и гармонизацию частного права стран Содружества. -------------------------------- <12> Деятельности данной организации посвящены специальные обзоры. См., например: Hague Conference on Private International Law (1951 - 2003). Hague, 2003.
Способы кодификации - создание кодексов международного частного права или же включение коллизионных норм в гражданский кодекс - отражают политико-правовые позиции в том или ином государстве. Для того или иного государства характерна и своя - государственная - доктрина международного частного права, которая на государственном уровне закрепляет тот или иной концептуальный подход к международному частому праву. Несмотря на процесс унификации и гармонизации в международном частном праве, возникновение сходных моментов имеет определенные пределы. Это связано с тем, что глобализация привносит не только нечто общее, но и продуцирует различия. По этой причине вполне можно утверждать о том, что само понятие "наука международного частного права", а также понятие "доктрина международного частного права" - это условные собирательные понятия. В науке международного частного права существуют различные подходы не только на уровне различных правовых систем, но и в рамках одной правовой системы. Плюрализм - это не только общий вектор в развитии правовых систем в условиях глобализации, но и в пределах науки международного частного права. В частности, следует привести в качестве примера само понимание международного частного права. В науке международное частное право понимается в широком и узком значении данного термина. По всей видимости, узкое понимание (понимание исключительно в качестве коллизионного права), являющееся традиционным, уже не отвечает уровню современного правового регулирования отношений с иностранным элементом. Более перспективным является широкое понимание международного частного права как особой системы норм и институтов, сочетающей коллизионное и материально-правовое регулирование соответствующих отношений. Узкое или широкое понимание международного частного права нельзя представлять в качестве предмета схоластических споров, так как соответствующее понимание определяет применение и развитие международного частного права. Одним из центральных понятий международного частного права является понятие "иностранный элемент". Данное понятие содержится в законах о международном частном праве Венгрии, Румынии, Турции, в Гражданском кодексе канадской провинции Квебек. Хотя данный термин и является достаточно условным, однако именно он хотя и недостаточно адекватно, но достаточно полно в самом общем виде выражает своеобразие тех отношений, которые регламентируются международным частным правом. Поэтому вполне понятно, что доктрина (юридическая наука) заинтересована в полном и адекватном определении этого понятия в интересах усиления эффективности правового регулирования международного гражданского оборота, который регулируется унифицированными материально-правовыми нормами, предусмотренными международными договорами. Результативность правового регулирования международного гражданского оборота во многом зависит от высокой степени гармонизации представлений в доктринах разных государств, поэтому одним из важнейших условий доктринального (право)творчества в условиях гармонизации и сближения национальных правовых систем оказывается выработка транснационального консенсуса в понимании базовых юридических терминов. Консенсус доктрин различных государств является ответом не только на коллизии законов, но и на коллизии в понимании тех или иных терминов и правил одного и того же закона. Коллизии в доктринальном определении терминов распространены не только между доктринами права, которые принадлежат к разным правовым семьям, но и подчас принадлежат к одной и той же правовой семье. Каждая национально-правовая система отличается своеобразием, несмотря на моменты типичности. Достаточно хрестоматийным является пример, когда во Франции и Бельгии, где действует Кодекс Наполеона, различная интерпретация его положений соответственно приводила и к различным правовым результатам. Транснациональные доктринальные коллизии возможны и по поводу понимания содержательной характеристики целых отраслей права. Мы уже затрагивали вопрос о доктринальных коллизиях, связанных с различным пониманием международного частного права в отечественной науке. Но доктринальная коллизия выходит за национальные рамки и связана с несоответствием в понимании международного частного права в различных национально-правовых системах. В отечественной юридической науке международное частное право понимается в совокупности коллизионно-правового и материально-правового аспектов. Господствующей доктринальной позицией является взгляд, согласно которому содержание международного частного права шире содержания коллизионного права. Таким образом, международное частное право представляется как состоящее из коллизионных и материально-правовых норм <13>. Отсюда особенность международного частного права проявляется в сочетании материально-правового и коллизионного методов регулирования. Отличительной же чертой государств, относящихся к семье общего права, является понимание международного частного права как конфликтного права. Именно как конфликтное право оно и возникло в США и Англии в XIX в. Различия касаются также и понимания юридической сущности коллизионных норм. В отечественной доктрине они понимаются как правовые нормы, а в западной доктрине встречается взгляд на них как на сугубо технические нормы. -------------------------------- <13> В. М. Корецкий, С. Б. Крылов, И. С. Перетерский, Л. А. Лунц.
Одним из инструментов достижения доктринального консенсуса является тщательное исследование случаев первоначального введения этих терминов в оборот. Это движение доктрины проявляется и на примере исследования термина "иностранный элемент", который восходит к формуле Савиньи об "оседлости" правоотношения, т. е. его связи с той или иной системой права. Последняя формулировка позволяет в самом общем виде понять уже не только специфику отношений, регулируемых международным частным правом, но и понять в самом общем виде сам термин "иностранный элемент" как ключевую характеристику тех правоотношений, которые составляют предмет международного частного права. В целом в условиях глобализации и беспрецедентной открытости правовых систем разного уровня (национальных, наднациональных, международно-правовых) друг другу осуществляется унификация норм не только материального, но и коллизионного права, как в конвенционной (на межгосударственном уровне), так и в неконвенционной (на уровне неправительственных и межправительственных организаций) форме. Хотя конечной целью унификации и гармонизации и не является полная унифицированность, однако возникновение большей степени схожести и единообразия в правовом регулировании содействует повышению эффективности международного сотрудничества. Унификация невозможна без сближения концептуальных позиций на уровне доктрины. Например, унификация норм договорного и деликтного права должна опираться на соответствующие изменения в доктрине. В частности, это прослеживается в пожелании "принять энергичные меры по включению основных цивилистических понятий в процесс унификации права, разработать необходимый минимум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифицированного права путем устранения различий при толковании" <14>. -------------------------------- <14> Цвайгерт К., Кетц Х. Ведение в сравнительное правоведение в сфере международного частного права: В 2 т. Т. 1. Основы / Пер. с нем. М., 2000. С. 45.
В правоприменительной практике доктрина международного частного права интегрирована в процесс толкования как неотъемлемый элемент правоприменения. Помимо этого, она выступает подчас и как дополнительный (субсидиарный) источник права. В первом случае доктрина включается как в процесс установления судом применимого права, так и в осуществление квалификации понятий. Установление содержания применимого иностранного права - весьма сложная задача. Поэтому неслучайно законодатель определил, что при его установлении следует учитывать не только правоприменительную практику в соответствующем государстве, но и существующую в нем доктрину. Иными словами, закон предписывает судам и иным правоприменительным органам при установлении содержания норм иностранного права принимать во внимание доктрину и практику в соответствующем государстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ, п. 1 ст. 166 СК РФ, ч. 1 ст. 14 АПК РФ). Отметим, что законодатель говорит не о применении доктрины соответствующего государства, а об определении права этого государства с учетом его доктрины. Таким образом, доктрина по замыслу законодателя дает ключ к пониманию права. В российском законодательстве в данном случае не уточняется, что следует понимать под доктриной. Как представляется, под доктриной здесь следует понимать не только научную доктрину, но и концептуальную конструкцию изыскиваемых норм. Однако следует иметь в виду, что если конструкцию изыскиваемых норм нельзя применить, то доктрину-учение вполне можно. Вполне можно применить (точнее использовать для обоснования принимаемого решения) и собственную национально-правовую доктрину в случаях, когда возникают трудности при выборе и установлении содержания применимого права. Однако во всех случаях, скорее всего, применяются доктринальные толкования и доктринальные определения, позволяющие разъяснить содержание подлежащего применению права. Хорошо известно, что правовые нормы не могут охватить все существующие отношения. Поэтому бывают ситуации отсутствия прямых норм, которые смогли бы урегулировать некоторые отношения. В одном случае можно прибегнуть к аналогии права, в другом же случае - обратиться в случае пробела к юридической доктрине. При этом возникает один нюанс: к доктринам ученых из каких стран? Ясно, что при урегулировании отношений без иностранного элемента - к доктринам своей же страны. При разрешении же отношений с участием иностранного элемента - к доктринам иностранных государств, как это явственно следует из ст. 1191 ГК РФ. О том, что доктрина может быть не только вспомогательным, но и дополнительным источником права, говорят случаи включения доктрины в обоснование принимаемого судебного решения. Данный факт был известен судебно-арбитражной практике нашей страны еще в советский период ее развития. При рассмотрении иска английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд" к в/о "Совэкспортфильм" Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (ВТАК) обсудила вопрос о возможности принятия так называемой отсылки к советскому праву и пришла к следующему выводу: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит только от советского коллизионного права, а советское коллизионное право в соответствии с ГОСПОДСТВУЮЩЕЙ ДОКТРИНОЙ (выделено мной. - М. Ш.) и практикой не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах". Далее ВТАК в своем решении сослалась на часть 2 книги Л. А. Лунца "Международное частное право", а также на работы Хелла, Фальконбриджа и Баттифоля <15>. -------------------------------- <15> См.: Рамзайцев Д. Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сб. информ. материалов. Вып. 23. М., 1970. С. 10.
Следует указать и на сравнительно недавний случай из судебной практики. Не вдаваясь во все подробности дела <16>, отметим, что в данном деле истец (покупатель из США) требовал возместить сумму ущерба товару, купленному им у ответчика (продавец из Германии). На всем протяжении изложения мотивировочной части решения судья окружного суда южного округа Нью-Йорка С. Штайн в мотивировочной части решения в качестве обоснования своих выводов приводил выдержки и даже целые цитаты из трудов правоведов из Германии, Англии, Канады, Франции по вопросам толкования и применения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара), Инкотермс 1990 г. (толкование термина CIF). -------------------------------- <16> См.: CASE St. Paul Guardian Insurance Company and Travelers Insurance Company, as subrogees of Shared Imaging, Inc., Plaintiffs vs Neuromed Medical Systems and Support, GmbH, et al., Defendants (решение от 26 марта 2002 г., окружной суд южного округа Нью-Йорка).
В заключение следует отметить, что одним из перспективных направлений развития науки международного частного права является не только всесторонний анализ всего объема практики международного частного права, но и исследование возможных путей, способов и направлений ее интеграции в эту практику. Данные исследования должны осуществляться при опоре на сравнительно-правовой. По всей видимости, именно ориентация науки международного частного права на то, чтобы стать составной частью соответствующей практики, положительным образом скажется как на ней самой, так и на международном частном праве в целом.
------------------------------------------------------------------
Название документа