Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте?
(Иванов А., Лебедева Н.) ("Корпоративный юрист", 2008, N 9) Текст документаСОГЛАШЕНИЯ АКЦИОНЕРОВ: ШАГ ВПЕРЕД ИЛИ ТОПТАНИЕ НА МЕСТЕ?
А. ИВАНОВ, Н. ЛЕБЕДЕВА
Иванов Александр, партнер юридической фирмы "Линия права".
Лебедева Надежда, юрист юридической фирмы "Линия права".
Проект Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты в части регулирования института акционерных соглашений" привлек к себе пристальное внимание юридической общественности. Текст законопроекта претерпел значительные изменения и в настоящее время все еще находится в процессе обсуждения и редактирования. Авторы высказывают некоторые соображения, касающиеся применения законопроекта после его принятия, а также предложения о необходимости восполнения пробелов не только с помощью закона, но и посредством формирования судебно-арбитражной практики по спорам, вытекающим из соглашений акционеров.
Вопрос о необходимости регулирования российским правом института акционерных соглашений является давно назревшим, о чем неоднократно писалось в прессе и обсуждалось на различных конференциях и семинарах. Отсутствие специального правового регулирования института соглашений акционеров в российском законодательстве повышает риск того, что заключенные по российскому праву (исходя из принципа свободы договора) соглашения акционеров впоследствии могут быть признаны судами недействительными (в основном со ссылкой на ст. 9, 22 ГК РФ). Формирующаяся судебная практика уже идет по пути признания недействительными отдельных положений или соглашения акционеров в целом, даже если оно подчинено иностранному праву, но нарушает российский правопорядок <1>. -------------------------------- <1> Поскольку вопрос недействительности соглашений акционеров в практике российских судов многократно обсуждался, полагаем нецелесообразным возвращаться в данной статье к этому вопросу; воспримем это обстоятельство как данность.
В попытке каким-либо образом обойти сложившуюся ситуацию участники российских акционерных обществ, желающие заключить соглашение акционеров, вынуждены создавать в юрисдикции, допускающей подобные договоренности, специальную холдинговую компанию для передачи ей принадлежащих им акций российского акционерного общества. Далее соглашение акционеров заключается уже между заинтересованными лицами как акционерами иностранного холдинга и, соответственно, в рамках иностранного права, которому стороны решат подчинить свое соглашение (как правило, это англосаксонская правовая система). В подобных условиях отсутствие соответствующего российского правового регулирования провоцирует массовый уход российских (с точки зрения наполнения активами) холдингов в иностранную юрисдикцию, что имеет ряд отрицательных последствий. В частности, "иностранная национальность" холдинга способна отражаться на дивидендной политике российских акционерных обществ: выплата дивидендов иностранному акционеру ведет к значительному увеличению налогового бремени - акционеры оказываются незаинтересованными в выводе прибыли единственным цивилизованным способом. С учетом изложенного важность законопроекта "О внесении изменений в некоторые законодательные акты, в части регулирования института акционерных соглашений" (далее - Законопроект) очевидна: им, как минимум, будет непосредственно закреплен институт соглашений акционеров, что само по себе способно уменьшить стремление акционеров к выводу холдингов в иностранные юрисдикции. В то же время Законопроект не решает той основной задачи, которую ставят перед собой участники акционерного соглашения, договариваясь об особом порядке осуществления прав акционеров и управления обществом, в отношении акций которого заключается соглашение акционеров. В российской практике необходимость заключения соглашения акционеров, как правило, встречается в двух случаях <2>: -------------------------------- <2> Заключение соглашений акционеров с целью формирования пакета акций, представляющего собой квалифицированное большинство либо меньшинство, пока встречается существенно реже, чем упомянутые выше ситуации.
- в процессе слияния (присоединения, поглощения), когда объединяются бизнесы, каждый из которых имеет единственного либо нескольких, но по причинам исторического характера действующих как единое целое акционеров; - при привлечении стратегического инвестора, который обязуется инвестировать средства в акционерное общество против получения оговоренного контроля над акционерным обществом. Обе приведенные ситуации характеризуются тем, что: - бывший ранее монолитным с точки зрения формирования воли состав акционеров акционерного общества перестает быть таковым, появляется новый крупный игрок; - носят договорный характер, т. е. условием совершения сделок является заблаговременное определение "правил игры", основных механизмов, с помощью которых будет вырабатываться единая воля акционеров по всем существенным вопросам деятельности акционерного общества <3>. -------------------------------- <3> Соглашения акционеров заключаются, прежде всего, с целью объединения голосов, которыми владеет каждая сторона соглашения акционеров в отдельности, с тем чтобы согласованным голосованием реализовать определенные управленческие решения, обеспечить конкретный состав органов управления, как коллегиальных, так и единоличного исполнительного органа и т. п.
Традиционным для российской практики является вхождение в бизнес на паритетных началах (50:50), что в принципе исключает возможность разрешения любого корпоративного конфликта посредством голосования преобладающим пакетом акций и со временем неизбежно порождает тупиковые ситуации. Таким образом, заключение соглашения акционеров оказывается совершенно необходимым для сторон; более того, подобные соглашения повсеместно заключались в российской практике и выступали всегда в качестве не обязывающих с точки зрения закона, но поясняющих намерения сторон в случае возникновения конфликтных ситуаций. При этом степень детализации потребностей акционеров, предполагаемых к закреплению в соглашении, бывает очень велика - вплоть до занятия должностей с определенными функциями в акционерном обществе лицами, названными тем или иным акционером, и установления формулы цены, по которой будет реализовываться продукция подконтрольного общества. Соответственно, осуществление пожеланий акционеров может находиться в компетенции не только общих собраний акционеров и советов директоров, но и генерального директора или даже отдельных должностных лиц подконтрольного общества. Все сказанное выше демонстрирует то, что стороны соглашения акционеров непосредственно заинтересованы в обеспечении его исполнения в натуре в добровольном или принудительном порядке. Но именно этой, главной, потребности акционеров Законопроект и не удовлетворяет, поскольку прямо закрепляет лишь принцип компенсации убытков стороной, нарушившей соглашение акционеров, другой стороне. Не предоставляют такой возможности и более общие нормы российского законодательства. Теоретически принудительное исполнение соглашения акционеров в натуре могло бы иметь место в следующих формах: - признание недействительным решения соответствующего органа управления акционерным обществом с целью возврата в состояние, предшествовавшее нарушению соглашения; - понуждение (исходя из положений ст. 396 ГК РФ) к исполнению обязательства соответствующей стороной соглашения (акционером) либо подконтрольными ему лицами (членами совета директоров или даже должностными лицами акционерного общества). Реализация первого из приведенных вариантов невозможна в силу: а) отсутствия специальных норм в законодательстве об акционерных обществах; б) недопустимости ситуации, при которой акционерное общество, в отношении акций которого заключено соглашение, было бы ответчиком по иску о признании недействительным решения его органа управления, поскольку само общество не является стороной такого соглашения. Второй вариант также не может быть воплощен по причине отсутствия механизма понуждения к "правильному" волеизъявлению <4>, тем более в будущем (т. е. когда нарушения еще нет, но оно может произойти), поскольку судебной защите подлежит только нарушенное право. В случае если нарушение уже произошло, то надо сначала вернуть все в исходное состояние (о невозможности чего было сказано выше) и вследствие этого снова оказаться в ситуации, когда заинтересованному в исполнении соглашения лицу надо защищать еще не нарушенное право. -------------------------------- <4> Многие положения соглашения акционеров не могут быть принудительно исполнены в силу особого характера обязательств, принимаемых на себя стороной соглашения акционеров (например, воздержание от голосования, согласование позиции перед голосованием, обеспечение выдвижения определенного кандидата, обеспечение согласования определенных сделок и пр.).
Таким образом, Законопроект, признающий возмещение убытков и уплату неустойки в качестве исключительных средств правовой защиты участников акционерного соглашения и изначально исключающий само общество из числа участников соглашения, заключенного его акционерами, окончательно подтвердит невозможность исполнения в натуре обязательств, возникших из подобных соглашений, и недопустимость возвращения ситуации в состояние, предшествовавшее нарушению соглашения. Из этого можно сделать вывод о том, что после принятия Законопроекта исполнение соглашений акционеров в натуре будет по-прежнему возможно только в той мере, в какой стороны готовы следовать соответствующим договоренностям в добровольном порядке, что существенно снижает ценность данного института, поскольку объективно препятствует достижению его целей. При этом нельзя сказать, что Россия после введения в действие Законопроекта столкнется с принципиально новыми проблемами <5>, например: англосаксонская правовая система <6> также не свободна от сложностей, связанных с исполнением соглашения акционеров в натуре (specific performance) <7>. На практике в соглашениях акционеров, подчиняющихся английскому праву, стороны, учитывая особый характер возникающих из подобных договоренностей прав и обязательств, отдельно обращают внимание суда на то, что при заключении соглашения они предполагали, что в случае его нарушения будет производиться именно исполнение в натуре, а не возмещение убытков (ибо существуют убытки, не подлежащие исчислению). В специальной оговорке стороны просят суд при рассмотрении спора присудить к исполнению соглашения в натуре (под которым в числе прочего может пониматься и возврат в первоначальное состояние). -------------------------------- <5> С проблемой толкования соглашений акционеров в целях их исполнения в натуре сталкиваются и суды, применяющие законодательство Германии, Франции, Японии, которые решают дела в зависимости от того, о каком именно обязательстве идет речь. <6> Важно заметить, что по английскому праву соглашение акционеров часто рассматривается как квазипартнерство или квазитоварищество, сторона которого вправе требовать возмещения за нарушение ее интересов противной стороной (например, дело Ebrahimi vs. Westbourne Galleries Ltd, 1973). <7> Дело Welshtown Corporation NV vs. M-Real OYJ, 2004.
Основным смыслом подобных оговорок является признание сторонами недостаточности денежной компенсации для удовлетворения своих интересов в случае нарушения соглашения кем-то из участников, поскольку соглашение акционеров предусматривает уникальные в своем роде обязательства сторон <8>. Денежная компенсация связывается английским правом с убытками, которые понесла сторона. Оценить и доказать убытки, обусловленные соглашением акционеров, весьма трудно, а порой практически невозможно <9> (что характерно и для российского права). Как, например, акционер докажет размер своей упущенной выгоды или реального ущерба в результате избрания единоличного исполнительного органа в противоречие с той позицией, которую имеет данный акционер или которая была им согласована (должна была быть согласована) со вторым участником соглашения акционеров? Как подтвердить, что упущенная выгода должна равняться размеру дивидендов, если неизвестно, было ли вообще принято решение о распределении прибыли и выплате дивидендов в ближайшее время и насколько долго акционер сохранял бы в собственности акции общества? -------------------------------- <8> В качестве примера могут быть приведены оговорки следующего содержания: 1. The parties recognize that various of the rights granted under the Shareholder Agreement are unique and, accordingly, the parties shall, in addition to such other remedies as may be available to them at law or in equity, have the right to enforce their rights under the Shareholder Agreement by actions for injunctive relief and specific performance. 2. Each party hereto recognizes that her/its obligations hereunder are unique and that the breach of any obligation could not be adequately compensated by monetary damages; therefore, each party directs that specific performance of each such obligation shall be available to the other party for any such breach. <9> Например, стороны соглашения акционеров, подчиняющегося английскому праву, могут сделать оговорку следующего содержания: The parties hereto agree that if any of the provisions of this Agreement were not performed in accordance with their specific terms or were otherwise breached, irreparable damage would occur and it would be extremely impracticable and difficult to measure damages. Accordingly, in addition to any other rights and remedies to which the parties may be entitled by law or equity, each party shall be entitled to seek specific performance of the terms hereof. Further, the parties hereto expressly waive: a) the defense that a remedy in damages will be adequate and; b) any requirement, in an action for specific performance, for the posting of a bond.
Между тем, несмотря на наличие подобных оговорок, английские суды не связаны ими и часто отказывают в присуждении к исполнению в натуре. При этом английское право не предполагает взыскания штрафных санкций, ограничиваясь лишь как можно более полным возмещением убытков. Важно отметить, что Законопроект в определенном смысле предоставляет сторонам более широкие возможности для обеспечения исполнения обязательств по соглашению, нежели английское право. В частности, российским правом будет предусмотрена возможность установления сторонами штрафа (неустойки), значительный размер которого, как предполагается, должен служить превентивной мерой в отношении нарушения сторонами принятых на себя обязательств. Однако сложившаяся судебная практика и позиция ВАС РФ <10> указывают на то, что суд может применить положения ст. 333 ГК РФ к отношениям сторон спора независимо от заявленных сторонами ходатайств. Оговорка участников соглашения акционеров о неприменении ст. 333 ГК РФ не имеет юридической силы в соответствии со ст. 9, 168 ГК РФ <11>. Суды широко применяют ст. 333 ГК РФ и уменьшают неустойку как по ходатайству стороны, так и самостоятельно. Случаи отказа в применении положений ст. 333 ГК РФ редки и скорее подтверждают общее правило, нежели опровергают его <12>. -------------------------------- <10> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - информационное письмо). <11> См., например: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2006 по делу N А58-3307/05-Ф02-1676/06-С2, от 19.04.2006 по делу N А58-3306/05-Ф02-1681/06-С2, от 19.04.2006 по делу N А58-3305/05-Ф02-1688/06-С2, от 19.04.2006 по делу N А58-3284/05-Ф02-1689/06-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2007 N Ф04-2757/2007(33991-А03-30) по делу N А03-7454/2006-30. <12> ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 30.06.2005 по делу N А56-44001/04 отказал в применении положений ст. 333 ГК РФ, сославшись на то обстоятельство, что размер неустойки составляет 1/5 от суммы основного долга ответчика и не может быть признан несоразмерным последствиям нарушения обязательств. См., например: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.02.2003 по делу N А19-10944/02-48-Ф02-404/03-С2, от 01.04.2008 по делу N А58-2080/07-Ф02-9843/07; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 по делу N Ф04-4448/2007(35996-А75-21); Постановление ФАС Московского округа от 06.03.2008 по делу N А40-34579/07-37-305.
Полагаем, что стороной соглашения акционеров при отстаивании перед судом позиции о взыскании неустойки в размере, установленном соглашением, могут быть приведены следующие аргументы. Статья 333 ГК РФ предусматривает возможность снижения неустойки только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. При этом при взыскании неустойки кредитор не доказывает размер убытков. Таким образом, бремя доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства будет лежать на нарушителе обязательства <13>. -------------------------------- <13> В п. 3 информационного письма указывается, что доказательства несоразмерности должен предъявлять должник как лицо, заявляющее ходатайство о снижении, так как, согласно АПК РФ, каждый участник процесса доказывает те обстоятельства, на которых он основывает свои требования.
Когда размер неустойки снижается по инициативе суда, соразмерность определяется исходя из материалов дела, при этом в расчет берутся реальный ущерб и упущенная выгода в соответствии со ст. 15, 393 ГК РФ (с учетом причинно-следственной связи). В п. 42 Постановления Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. суды указали: "При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства". В этом аспекте российский суд в определенном смысле более интересен стороне, пытающейся взыскать денежную компенсацию за нарушение обязательств, нежели английский суд, который должен выяснять, насколько стороны предвидели последствия нарушения при заключении договора. Как представляется, применение ст. 333 ГК РФ должно и может быть скорректировано судами применительно к корпоративным спорам (в частности, к спорам, вытекающим из акционерных соглашений) путем формирования соответствующей правоприменительной практики. Это может быть достигнуто посредством обсуждения проблематики на семинарах (круглых столах, конференциях) при непосредственном участии ВАС РФ, издания информационного письма ВАС РФ, появления судебных прецедентов и т. п. Важно, что проблема применения ст. 333 ГК РФ к соглашениям акционеров уже поднимается при обсуждении Законопроекта, а формирование позиции ВАС РФ по данному вопросу могло бы сыграть определяющее значение для правоприменительной практики. Позицию сторон соглашения акционеров значительно упрочило бы положение о том, что размер штрафа, предусмотренный соглашением в добровольном порядке, презюмируется соразмерным последствиям нарушения обязательств, оценить которые сложно. Значение данного положения сложно переоценить, особенно с учетом того, что в настоящее время неустойка является основным (если не единственным) превентивным средством обеспечения исполнения соглашений акционеров, а потому представляет собой важный инструмент привлечения инвесторов и защиты их интересов. Идеальным вариантом могло бы стать дополнение Законопроекта нормой о том, что стороны соглашения акционеров вправе установить неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, которая презюмируется соразмерной последствиям нарушения обязательств, в целях применения ст. 333 ГК РФ. Если учесть современные тенденции к либерализации корпоративного законодательства и необходимость привлечения инвесторов в целях развития экономики РФ, высказанные в статье предложения, несмотря на их радикальность, безусловно, имеют право на существование, а потому предлагаются к обсуждению юридической общественностью. Это позволит привлечь внимание законодателя и ВАС РФ, поскольку законодательные пробелы потребуется не только восполнять законом, но и в определенной степени преодолевать той судебно-арбитражной практикой, которая после принятия Законопроекта начнет формироваться по спорам, вытекающим из соглашения акционеров.
------------------------------------------------------------------
Название документа