Организацией А с организацией Б заключен лицензионный договор, предметом которого является предоставление организацией А организации Б за вознаграждение неисключительных прав на использование программы ЭВМ, а также обновлений этой программы, создаваемых без учета индивидуальных требований организации Б

По условиям договора под обновлением понимается пакет прикладных программных компонентов, использование которых возможно только одновременно с основной программой ЭВМ.

Правомерен ли довод налогового органа о том, что предоставление организацией А организации Б за вознаграждение неисключительных прав по использованию обновлений программы ЭВМ является услугой по обновлению программного обеспечения, которая на основании п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ признается объектом налогообложения по НДС?

Ответ: По нашему мнению, довод налогового органа неправомерен, поскольку предоставление организацией А неисключительных прав на использование обновлений для программы ЭВМ организацией Б подпадает под действие пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ и не подлежит налогообложению НДС.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В силу пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

На основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Исходя из анализа вышеназванных норм считаем, что предоставление организацией А организации Б за вознаграждение неисключительных прав по использованию обновлений программы ЭВМ не является услугой, поскольку оказание услуг может иметь место только в случае, если по условиям договора организация А по заданию организации Б создает обновления для программы ЭВМ. В данном случае организация А предоставляет организации Б в рамках лицензионного договора неисключительные права по использованию обновлений для программы ЭВМ без учета требований организации Б.

Таким образом, по нашему мнению, предоставление организацией А неисключительных прав на использование обновлений для программы ЭВМ подпадает под действие пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ и не подлежит налогообложению НДС.

ФАС Московского округа в Постановлении от 11.06.2013 по делу N А40-130312/12-140-876, рассматривая аналогичный спор, поддержал налогоплательщика, указав, что обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как производное произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки, следовательно, на спорную программу распространяются положения части четвертой ГК РФ.

П. Н.Зюков

Юридическая компания "Юново"

24.09.2013