Понятие и информационное содержание маркетингового договора

(Ситдикова Л. Б.) ("Предпринимательское право", 2008, N 4) Текст документа

ПОНЯТИЕ И ИНФОРМАЦИОННОЕ СОДЕРЖАНИЕ МАРКЕТИНГОВОГО ДОГОВОРА

Л. Б. СИТДИКОВА

Ситдикова Л. Б., профессор кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений (г. Москва), кандидат юридических наук.

В традиционном, классическом понимании под маркетингом понимается предпринимательская деятельность, которая управляет движением товаров и услуг от производителя к потребителю, или социальный процесс, с помощью которого прогнозируется, расширяется и удовлетворяется спрос на товары и услуги с помощью их разработки, поступления и реализации. Исходя из этого, напрашивается вывод, что маркетинговые услуги могут по своей сути быть разными - это и посреднические услуги, услуги по сбыту и поставке продукции, информационные, консультационные услуги, услуги по управлению производством и др. Современная маркетинговая практика также показывает, что при разработке такого комплексного соглашения стороны активно используют элементы различных договоров, в том числе регламентированных в указанных главах ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Центрального округа от 26.09.2003 по делу N А09-11616/02-5 // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".

Информация в системе маркетинга имеет ключевое значение, поскольку любая маркетинговая деятельность базируется на понимании конкретной ситуации, сложившейся на рынке производства товаров и услуг, а понимание достигается в результате получения всей необходимой информации. Поэтому с юридической точки зрения необходимо рассмотреть информационное содержание в системе маркетинга. Так, Е. Измайлова указывает, что в рамках маркетингового договора могут решаться задачи проведения маркетинговых исследований, оказания консалтинговых и экспертных услуг, оказания информационных, правовых услуг и других видов услуг <2>. Таким образом, в качестве информационного содержания маркетинга можно выделить оказание информационных, консультационных услуг и маркетинговые исследования. В то время как С. В. Алексеев считает, что такими формами являются договоры: на проведение маркетинговых исследований, оказание информационных услуг, подписки на периодическое печатное издание, о неразглашении конфиденциальной информации предприятия <3>. Соглашаясь в целом с изложенными авторами точками зрения, тем не менее скажем, что приведенные формы информационного содержания маркетингового договора требуют уточнения. -------------------------------- <2> Измайлова Е. Договор маркетинга // Корпоративный юрист. 2006. N 2. С. 23. <3> Алексеев С. В. Правовое регулирование маркетинговой деятельности. М., 2003. С. 86.

Следует отметить, что в ходе информационного обеспечения маркетинга потребители получают необходимую информацию для производственно-хозяйственной деятельности, а также для реализации товаров, работ и услуг - маркетинговую информацию. Понятие маркетинговой информации системно и детально описано И. К. Беляевским, считающим: "Маркетинговая информация - это цифры, факты, сведения, слухи, оценки и другие данные, необходимые для анализа и прогнозирования маркетинговой деятельности" <4>. Безусловно, в соответствии с данным критерием к маркетинговой информации следует относить только те сведения, которые сопутствуют и способствуют достижению рыночных целей хозяйствующего субъекта через уменьшение неопределенности условий хозяйствования. -------------------------------- <4> Беляевский И. К. Маркетинговое исследование: информация, анализ, прогноз. М., 2001. С. 38.

В связи с этим маркетинговую информацию правомерно подразделяют на внешнюю и внутреннюю. Внешняя информация, получаемая хозяйствующим субъектом из внешних источников, основывается на публикуемых статистических данных, научных отчетах, специальной литературе, выставках, ярмарках и т. д. В то время как основным источником внутренней информации служит бухгалтерская отчетность, на основе анализа которой можно определить динамику продаж продукции компании в разрезе различных отчетных периодов, групп покупателей, регионов сбыта и т. д. Ввиду многообразия видов маркетинговой информации круг ее источников может быть неограничен, сюда могут быть отнесены научно-исследовательские учреждения, информационные службы, средства массовой информации, периодические издания, Интернет, реклама, государственные органы, частные лица и т. д. Информация, полученная из вышеприведенных и других источников, подлежит обработке и анализу. Полученная информация должна признаваться также маркетинговой информацией, однако это уже информация другого порядка, чем исходная. Большая часть отечественных фирм, занимающихся оказанием маркетинговых услуг, проводят сбор, систематизацию, обработку и анализ различной рыночной информации и формируют ее в виде различных баз данных, назначение которых во многом предопределяет стратегию формирования их содержания. Ю. А. Метелева в системе маркетинговой информации выделяет несколько ее подсистем, в частности: научно-методической информации; справочной; правовой; общеэкономической; финансовой; ценовой; статистической; коммерческой информации <5>. Все вышеизложенное свидетельствует о наличии маркетинговой информационной системы (далее - МИС), которая строится на основе увязки всей необходимой информации и ее составляющих, а элементами МИС выступают различные базы данных, позволяющие субъекту рынка получить всю информацию, необходимую для принятия маркетингового решения. -------------------------------- <5> Метелева Ю. А. Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование. М., 2006. С. 11 - 12.

Одной из форм информационного содержания маркетинговой деятельности является договор возмездного оказания информационных услуг. Маркетинговыми фирмами предоставляются различные виды информационных услуг по запросу клиентов на основе выборки имеющейся маркетинговой информации из различных баз данных и других источников. Порядок оказания информационных услуг в сфере маркетинговой деятельности не имеет каких-либо особенностей и определяется общими подходами к порядку оказания различных видов информационных услуг. Следует обратить внимание на то, что С. В. Алексеев самостоятельной формой информационного содержания маркетинговой деятельности выделяет договор подписки на периодическое печатное издание. Однако договор распространения периодических изданий по подписке является договором оказания услуг по предоставлению определенного объема информации (в данном случае маркетинговой информации. - Л. С.) в соответствии с запросом и условиями, определяемыми заказчиком, т. е. договором возмездного оказания информационных услуг. Поэтому, по нашему мнению, нет необходимости выделения данного вида договора в отдельную форму информационного содержания маркетинга. В целях получении информации о рынке все больше российских производителей обращаются к маркетинговым исследованиям - основному виду не только информационного содержания, но и всей маркетинговой деятельности. Так, Британский институт маркетинга дает им следующее определение: это целевой сбор, регистрация и анализ всех факторов по проблемам, касающимся обмена и продажи товаров и услуг потребителям <6>. Б. Е. Токарев определяет маркетинговые исследования как "информационный ресурс, который может обеспечивать предприятие рыночной информацией" <7>. Поэтому маркетинговые исследования следует рассматривать как часть объективно существующего и постоянно функционирующего информационного процесса, и любое маркетинговое исследование находит свое информационное отражение в виде каких-либо цифровых сочетаний и соотношений - маркетинговой информации. -------------------------------- <6> Мурахтанова Н. М. Маркетинг: Учеб. пособие. М., 2002. С. 191. <7> Токарев Б. Е. Маркетинговые исследования: Учебник. М., 2005. С. 16.

Из вышеизложенного видно, что маркетинговые исследования - это процесс, который можно представить рядом последовательных действий: выявление проблем и формирование целей исследований; отбор источников информации; сбор информации; анализ собранной информации; предоставление полученных результатов. В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности термин "маркетинговые исследования" отсутствует. Однако такие виды деятельности, как "исследования конъюнктуры рынка" и "деятельность по выявлению общественного мнения", в совокупности или по отдельности подпадают под понятие маркетинговых исследований. Следует признать, что маркетинговые исследования проводятся на основе установленных целей и круга вопросов посредством информационного обеспечения <8> и в качестве последнего используется информация, полученная на основе первичных и вторичных данных. Первичные данные получают путем проведения наблюдений, опросов, экспериментальных исследований. Вторичные данные получают путем использования информации, содержащейся в различных источниках. Поэтому вторичной информацией обычно называют обработанную и систематизированную для определенных целей информацию, помещенную на различные носители: статистические сборники, экономические обзоры, проспекты, каталоги и т. д. (внешняя маркетинговая информация). Как правило, вторичная информация более доступна исследователям, но обычно требует существенной переработки данных в интересах конкретного исследования. -------------------------------- <8> Каменева Н. Г., Поляков В. А. Маркетинговые исследования: Учеб. пособие. М., 2007. С. 112 - 113.

Специальные нормы, посвященные договору на проведение маркетинговых исследований, не содержатся ни в ГК РФ, ни в других нормативных правовых актах, что отмечается Е. Измайловой как существенный пробел <9>, а в литературе и на практике договор на проведение маркетинговых исследований обозначают маркетинговым договором. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. Измайловой "Договор на выполнение маркетинговых исследований" включена в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 1999, N 12. ------------------------------------------------------------------ <9> Измайлова Е. В. Договор на выполнение маркетинговых исследований // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 12 (прил.).

Если обратиться к зарубежным и отечественным ученым по теории экономики предприятия, то практически во всех определениях маркетинга отмечается наличие одного общего признака - нематериальность, т. е. основополагающее свойство услуги. В то время как в юридической литературе существуют различные точки зрения относительно договора на проведение маркетинговых исследований. Одной из них является отнесение его к договору возмездного оказания услуг <10>. В обоснование приведенной позиции авторы ссылаются на то, что основу маркетинговых исследований составляет информация и именно данное обстоятельство является критерием для отнесения маркетинговых услуг к сфере деятельности информации; как следствие этого - применение норм главы 39 ГК РФ при формировании договорных условий. -------------------------------- <10> Хозяйственное право: Курс лекций. В 2 т. Т. 2 / Отв. ред. В. С. Мартемьянов. М., 1994. С. 96; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Т. 2 / Отв. ред. О. М. Олейник. М., 2002. С. 168 - 169; Андреева Л. В. Коммерческое право России: Учебник. М., 2006. С. 155 - 156 и др.

По данному вопросу имеются и другие точки зрения. В своем монографическом исследовании Е. В. Измайлова высказывает мнение о том, что обязательства, опосредующие данные отношения, относятся к обязательствам подрядного типа и имеют особый предмет - маркетинговую информацию, "...результат деятельности исполнителя носит нематериальный характер, но всегда закрепляется на определенном носителе" <11>. Исследуя данный вопрос, к аналогичному выводу приходит и О. Икрянникова <12>. -------------------------------- <11> Измайлова Е. В. Договор на проведение маркетинговых исследований // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2001. N 4. С. 57. <12> Икрянникова О. О договоре на выполнение маркетинговых работ // Законодательство и экономика. 2000. N 3. С. 20 - 21.

В то время как Е. Г. Шаблова <13> отмечает, что маркетинговые услуги более близки к научно-исследовательским работам и занимают по своему правовому режиму промежуточное место между договором возмездного оказания услуг и договором на выполнение научно-исследовательских работ. -------------------------------- <13> Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 19.

В то же время анализ норм, содержащихся в главах 37 - 38 ГК РФ, позволил в дальнейшем Е. В. Измайловой прийти к выводу о том, что несмотря на определенное сходство договор подряда договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и договор на выполнение маркетинговых исследований представляют собой три совершенно самостоятельных вида договоров и не соотносятся друг с другом как вид и его разновидности <14>. Все вышеприведенные положения свидетельствуют о том, что в литературе встречаются суждения, авторы которых предпринимают попытку сформулировать иной подход к маркетинговому договору, рассматривая его как самостоятельный вид договора. -------------------------------- <14> Измайлова Е. В. Правовое регулирование маркетинга. М., 2002. С. 81.

Если проанализировать специфику рассматриваемого нами договора, то следует отметить, что основой любого маркетингового договора является информация и отношения сторон возникают по поводу сбора, создания, преобразования, распространения и потребления информации, необходимой для производственной и хозяйственной деятельности организации в целях реализации товаров, работ и услуг. Поэтому отношения, как отмечает С. В. Алексеев, складывающиеся между заказчиком и специализированной организацией по поводу проведения маркетинговых исследований, не укладываются только в рамках отношений, связанных с возмездным оказанием услуг. Речь идет об информации, получаемой по договору маркетинга (маркетинговая информация. - Л. С.). В этом случае договором охватывается не только передача сведений, но и вопросы их получения, поскольку заказчик заинтересован в приобретении конкретной, предназначенной только для него информации. Это предполагает комплексную договорную конструкцию, для уяснения которой необходимо, прежде всего, определить и проанализировать существенные для таких исследований моменты. Речь идет, прежде всего, об имеющихся различиях между информацией, используемой в маркетинговой деятельности, и информацией, полученной в результате проведения маркетинговых исследований. Согласно Международному кодексу деятельности по маркетинговым исследованиям сущность и процесс маркетинговых исследований заключается в объективном сборе и анализе добровольно полученной информации в отношении рынков потребителей, производителей товаров и услуг. Обычно предметом таких исследований является изучение состояния и тенденций развития локального товарного рынка, результат которого, как правило, оформляется в виде отчета. Потребителю предоставляется информация (маркетинговая информация. - Л. С.), качественно отличающаяся от той, которая является результатом оказания информационных услуг. Е. Г. Шаблова, также, не отрицая информационную сущность маркетинговых услуг, в то же время подчеркивает, что "...это не просто деятельность по сбору и передаче информации, это весьма специфическая, творческая деятельность, охватываемая понятием "маркетинговые исследования", характеризующиеся хорошо разработанным научным инструментарием" <15>. Такой подход позволяет автору рассматривать информационные услуги как самостоятельные по отношению к маркетинговым. Если в результате оказания информационных услуг пользователю предоставляется оперативная информация (пусть даже в обработанном виде) о рынке сбыта, потребляемая в течение непродолжительного периода времени, необходимая, например, для распродажи определенной партии товара или приобретения определенных производственных ресурсов, которая будет полностью потреблена в процессе реализации товара, и ценность такой информации для будущих периодов, как отмечает С. Ю. Матвеев, "...близка к нулю" <16>, то информация, полученная в результате маркетинговых исследований, используется длительное время, обеспечивая стабильный процесс производства и сбыта, т. е. приносит пользу в течение длительного периода времени. -------------------------------- <15> Шаблова Е. Г. Указ. соч. С. 21 - 22. <16> Матвеев С. Ю. Учет расходов на оплату маркетинговых услуг // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2002. N 7. С. 46.

Из сказанного следует, что по маркетинговому договору исполнитель осуществляет не просто сбор и обработку данных, но и на основании имеющейся первичной и полученной вторичной информации проводит исследования, результатом которых становятся выводы и рекомендации, необходимые заказчику для принятия управленческих решений, т. е. исполнитель передает результат, который выражается в форме отчета или заключения о проведенном исследовании. Как указывает Е. Г. Шаблова, "...этот результат иного свойства - нематериальный, который позволяет заказчику правильно формировать и реализовывать свою маркетинговую стратегию" <17>. -------------------------------- <17> Шаблова Е. Г. Указ. соч. С. 19 - 20.

Для оформления договорных отношений, связанных с проведением маркетинговых исследований, немаловажное значение имеет и анализ самих работ, которые базируются на применении специфических средств и приемов, в том числе широкого арсенала научных методов, включая эксперимент, методы наблюдения, экспертные оценки, методы экономико-математического моделирования (например, корреляционно-регрессионного анализа, логистической функции) и т. д. Поэтому следует признать, что маркетинговый договор в своем творческом, исследовательском начале более близок к научно-исследовательским работам <18>, между тем он имеет и свои особенности. -------------------------------- <18> На данное сходство обращает внимание Б. И. Пугинский. См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 223.

В своей работе Е. Чураева <19> выделяет признаки, отличающие маркетинговые исследования от научно-исследовательских работ: во-первых, "предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда четко определен, в то время как предмет договора на выполнение научно-исследовательских работ носит неопределенный характер"; во-вторых, "как правило, результат маркетинговых исследований предназначен только для решения конкретной проблемы, а научный результат предназначен для многократного использования в определенных ситуациях". -------------------------------- <19> Чураева Е. Договор на проведение маркетинговых исследований // Правовые аспекты предпринимательской деятельности. М., 2002. С. 122 - 123.

Аналогичным образом выделяет отличительные признаки рассматриваемых договоров и С. В. Алексеев <20>, при этом автором выделяется и такой признак, как "выявление вероятности получения отрицательного результата и невозможности завершения работ" в ходе проведения НИР, "...ибо творческий риск представляет неотъемлемый элемент НИР", в то время как при проведении маркетинговых исследований "...неполучение результата следует рассматривать как нарушение договора". Вместе с тем вышеуказанный автор отмечает и некоторое сходство договоров, выражающееся в сходстве результата, обладающего свойствами нематериального объекта, зафиксированного на материальном носителе, в одном случае маркетинговой, а в другом - научно-технической информации, объективированном в виде отчета. Из сказанного следует, что маркетинговые исследования корреспондируются с научно-исследовательскими, опытно-конструкторскими, технологическими и проектно-изыскательскими видами работ и автор допускает возможным применение отдельных элементов договора на выполнение НИР и ОКР к договору на проведение маркетинговых исследований. Таким образом, в современной цивилистической литературе сформировался подход, согласно которому договор маркетинга относится к непоименованному смешанному договору. -------------------------------- <20> Алексеев С. В. Указ. соч. С. 89 - 91.

Анализ представленных точек зрения позволяет сформулировать иной взгляд на правовую природу маркетингового договора. Так, характерными чертами маркетинговых исследований является результат в виде предоставление информации, что указывает на его нематериальный характер. При этом информация носит особый характер, которой выражен в выводах и рекомендациях, необходимых конкретному заказчику применительно к заданному объекту, выработанных на основе имеющейся первичной и полученной вторичной информации. Выработка выводов и рекомендаций тесно связана с персонификацией ее создателя, т. е. маркетолога, являющегося профессионалом в своем деле. Таким образом, характерные черты, присущие маркетинговым исследованиям, корреспондируются с чертами, присущими консультационной услуге, что позволяет сделать вывод о том, что в маркетинговых исследованиях присутствуют составные элементы информационных и консультационных (консалтинговых) услуг.

Название документа