Концессионный договор: от теории к практике
(Годунова Д.) ("Корпоративный юрист", 2008, N 10 (Приложение)) Текст документаКОНЦЕССИОННЫЙ ДОГОВОР: ОТ ТЕОРИИ К ПРАКТИКЕ
Д. ГОДУНОВА
Годунова Дарья, старший юрист ГЧП-группы юридической фирмы "Вегас-Лекс".
Концессии способны привлечь значительные частные инвестиции в модернизацию экономической, жилищно-коммунальной и социальной инфраструктуры. После вступления в силу новых поправок в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" концессионные проекты наконец стали выгодны для инвесторов
Что такое концессия
Концессию можно определить как некую договорную форму предоставления инвестору права на хозяйственное использование государственной или муниципальной собственности, при этом инвестору необходимо уплачивать государству или муниципальному образованию определенную договором концессионную плату. Обязательным условием концессии является также осуществление концессионером (инвестором) инвестиций в целях улучшения передаваемого или создания нового имущества с последующей его передачей в государственную или муниципальную собственность. По общему мнению, целью внедрения законодательства о концессиях является создание гарантированных условий привлечения инвестиций для освоения существующего или создания нового государственного и муниципального имущества (объекта концессии), имеющего большое общественное и социально-экономическое значение. Таким образом, с помощью механизма концессии используется уже имеющееся или создается новое имущество, при минимизации бюджетных расходов, а также, что немаловажно, пополняется федеральный или муниципальный бюджет за счет налоговых и других выплат.
Где применимы концессионные соглашения
Область применения механизма концессии достаточно обширна. Прежде всего, можно выделить коммунальную сферу: коммунальный транспорт, электро-, тепло-, газоснабжение и другие городские инженерные сети, водопровод и канализацию, благоустройство и озеленение, очистку от мусора и его утилизацию, ремонт и содержание жилых и общественных зданий и т. п. Другая важная сфера использования концессий - строительство объектов инфраструктуры, в том числе дорог, морских, речных и воздушных портов и гаваней, линий связи и других коммуникаций, создание информационных систем и пр., и деятельность по их использованию. И третья сфера - строительство и/или хозяйственная эксплуатация объектов социальной инфраструктуры (образовательных, лечебных, рекреационных, туристических, гостиничных, развлекательных, досуговых и т. п.). По оценкам экспертов, механизмы концессионных соглашений создавались в первую очередь для привлечения в объекты инфраструктуры и ЖКХ частных инвестиций. Но до недавнего времени расчеты не оправдывались. В законе так и не были четко определены ни права концессионеров, ни права концедента - стороны, предоставляющей концессию. Правительство также не спешило с выпуском методик заключения концессионных соглашений. Можно было говорить лишь о двух готовящихся конкурсах по концессиям: строительства Западного скоростного диаметра в Санкт-Петербурге и реконструкции системы теплоснабжения в Калининграде. Чтобы переломить создавшуюся ситуацию и защитить права инвесторов, были приняты действенные шаги сразу по нескольким направлениям.
Направления совершенствования законодательства о концессионных соглашениях
До недавнего времени Федеральный закон "О концессионных соглашениях" от 21 июня 2005 г. N 115-ФЗ (далее - Закон) можно было назвать бездействующим с юридической и, соответственно, с практической точек зрения. Основной проблемой, препятствующей внедрению концессионных соглашений в России, являлось отсутствие минимальных гарантий для концессионера со стороны государства, механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями, а также норм, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концессионера. Но ситуация изменилась. Совсем недавно, 30 июня 2008 г., был принят Федеральный закон N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", во многом расширивший права концессионеров. Прежде всего, было закреплено право собственности концессионера на продукцию и доходы, получаемые им в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Например, движимое и недвижимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Также было поддержано предложение дать концессионерам право использовать лесные участки, водные объекты, участки недр, не связанные с добычей полезных ископаемых, которые необходимы для строительства и эксплуатации объекта концессионного соглашения. Кроме того, для концессионеров тарифы на услуги (ЖКХ, электроэнергетики) будут устанавливаться с учетом определенных концессионным соглашением объема и сроков осуществления инвестиций концессионера в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого имущества. В качестве способов обеспечения выполнения обязательств по концессии инвестор сможет использовать не только банковскую гарантию, но и менее дорогие инструменты страхования риска неисполнения обязательств и передачи прав по договору банковского вклада. Вносят поправки долгожданную ясность и в налоговое законодательство. Так, раньше Налоговый кодекс не регулировал ни порядок уплаты концессионером НДС, ни предоставление ему вычета по этому налогу. Теперь НДС взимается с реализуемых в рамках концессионных соглашений работ, товаров и услуг, но за концессионером закрепляется право на вычет по закупкам, осуществленным для реализации соглашения. Далее, поправки предоставляют государству возможность передать частным компаниям отдельные полномочия, связанные с концессиями. Например, по мнению практиков, конкурс по выбору концессионера специализированная компания проведет лучше, чем государство. Концедент также получил право рассмотреть заявку единственного претендента в случае, если конкурс объявлен несостоявшимся в связи с представлением менее двух заявок, и заключить с ним концессионное соглашение с соблюдением остальных требований Закона. Кроме того, установлена необходимость государственной регистрации самих концессионных соглашений с целью их учета в соответствии с правилами Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В результате внесения изменений в Закон закрыта долго продолжавшаяся дискуссия о типовых концессионных соглашениях. Теперь концессионные соглашения должны заключаться в соответствии с типовыми соглашениями, предусмотренными ч. 4 ст. 10 Закона, другими федеральными законами, и могут содержать не урегулированные этими типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству РФ и конкурсной документации условия. То есть, как и предполагалось, типовое соглашение предложено законодателем в качестве основы, а все остальные возможные положения и статьи стороны включают исходя из своих договоренностей. В числе дополнительных условий, которые могут быть включены в концессионное соглашение, в новой редакции ч. 2 ст. 10 Закона названы: - размер инвестиций концессионера; - порядок внесения изменений в концессионное соглашение; - обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта соглашения; - обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции объекта концессии; - порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения; - размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. Урегулирована проблема неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами концессионного соглашения своих обязательств путем определения порядка обращения стороной в суд, причем обозначен круг инстанций, в которые можно обращаться (суды, арбитражные суды, третейские суды РФ). Список является закрытым. Таким образом, часто поднимавшийся вопрос о возможности обращения в международный коммерческий арбитраж решен в пользу последнего <1>. -------------------------------- <1> При этом необходимо учитывать, что концессионные соглашения тесно связаны с земельными вопросами, которые в соответствии с четкой позицией, выраженной в целом ряде постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда, не могут быть поданы в международный коммерческий арбитраж.
Немаловажные поправки внесены и в положения, регулирующие установление и применение конкурсных критериев (ст. 24 Закона). Прежде всего, список критериев, перечисленных в Законе, теперь является исчерпывающим. Кроме того, введены такие критерии конкурса, как размер принимаемых на себя концедентом расходов (если условием концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание, реконструкцию или использование объекта концессионного соглашения) и качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения (если концессионер сам подготавливает проектно-сметную документацию объекта концессионного соглашения).
Заключение
На наш взгляд, концессии сегодня - это одна из самых удобных форм привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты. Сейчас у частных инвесторов появились реальные перспективы получения прибыли от заключения концессионных соглашений. Представляется, что в такой ситуации возможно развитие полноценного партнерства государства и частных инвесторов.
Название документа