О принятии решения о сохранении за уволенным работником среднего месячного заработка в течение третьего месяца со дня увольнения, в том числе в отношении пенсионеров; о порядке предоставления государственной гарантии по выплате пособия по безработице, в том числе в период временной нетрудоспособности безработного

Ответ:

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

ПИСЬМО

от 28 декабря 2005 г. N 2191-6-2

В Управлении правового обеспечения Федеральной службы по труду и занятости рассмотрено обращение. Сообщаем следующее.

1. В соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Также отмечаем, что в ч. 2 ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) содержится положение о том, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

На основании ч. 1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (п. 1 ст. 81 ТК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ) за увольняемым работником сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ч. 2 ст. 178 ТК РФ).

В ст. 20 ТК РФ приведена формулировка понятия "работник", в которой говорится, что работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Таким образом, под понятием "уволенный работник", используемым в редакциях ч. 1 и 2 ст. 178 ТК РФ, следует понимать любое физическое лицо, у которого до расторжения трудового договора в связи с ликвидацией организации (п. 1 ст. 81 ТК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ) имели место трудовые отношения с определенным работодателем.

На основании изложенного полагаем, что у органов службы занятости нет оснований для принятия в отношении пенсионеров решений об отказе в сохранении за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения среднего месячного заработка в порядке ч. 2 ст. 178 ТК РФ и выдачи пенсионерам соответствующих документов (справок).

Граждане, относящиеся к данной категории, не претендуют на регистрацию в органах службы занятости в качестве безработных и могут быть зарегистрированы в целях поиска подходящей работы. Эти граждане могут состоять на учете в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы до момента их трудоустройства, так как в отношении них не решается вопрос о признании их безработными.

Непринятие решения о регистрации пенсионера в качестве безработного не означает, что он теряет право на получение услуг по содействию в трудоустройстве, так как по смыслу ч. 4 ст. 3 Закона Российской Федерации "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости) повторное обращение в органы службы занятости может последовать для решения вопроса о признании гражданина безработным, а пенсионеры изначально на это не претендуют.

В отношении исключительных случаев, о которых идет речь в ч. 2 ст. 178 ТК РФ, отмечаем, что, по нашему мнению, эти случаи следует рассматривать как исключение из общего правила, закрепленного в ч. 1 ст. 178 ТК РФ и допускающего сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства "не свыше двух месяцев".

Фактически (при соблюдении работником условия об обращении в органы службы занятости населения в двухнедельный срок после увольнения) любой случай нетрудоустройства работника через службу занятости в течение трех месяцев со дня увольнения является исключительным, позволяющим сохранить за уволенным работником средний месячный заработок в течение третьего месяца.

При этом следует учитывать, что решение о сохранении за уволенным работником среднего месячного заработка в течение третьего месяца со дня увольнения принимается в том случае, когда у органа службы занятости населения отсутствует возможность предложить уволенному работнику подходящую работу.

Какой-либо специальной формы документа, подтверждающего отсутствие возможности гражданина трудоустроиться на подходящую работу, выдаваемого гражданину органом службы занятости, не установлено. В любом случае, такой документ не должен устанавливать права и обязанности работодателя и его бывшего работника. Данные права и обязанности установлены трудовым законодательством. Документ, выдаваемый органом службы занятости, должен лишь подтвердить обстоятельство, при наличии которого могут быть реализованы указанные права и обязанности. Поэтому логично предположить, что органы службы занятости могут по своему усмотрению устанавливать процедуру принятия подобных решений и форму документа, их подтверждающего. На практике такое решение чаще всего оформляется в виде справки.

2. Абзацем 2 п. 1 ст. 28 Закона о занятости безработным предоставляется государственная гарантия по выплате пособия по безработице, в том числе в период временной нетрудоспособности безработного. Данное положение Закона о занятости носит характер общего правила.

Исключения из этого общего правила составляют случаи, предусмотренные в п. 4 ст. 35 Закона о занятости, при наличии которых выплата пособия по безработице не производится. Среди них - отпуск по беременности и родам (абз. 2 п. 4 ст. 35 Закона о занятости).

Очевидно, что в данном случае имеют место определенные противоречия между положениями разных федеральных законов.

Предоставление отпуска по беременности и родам, в соответствии с действующим законодательством, должно сопровождаться принятием работодателем соответствующего решения на основании листка временной нетрудоспособности.

В случае же выдачи безработной листка временной нетрудоспособности в связи с беременностью и родами решение о предоставлении отпуска не принимается.

Судебная практика идет по пути необходимости выплаты пособия по безработице в период, указанный в листке нетрудоспособности.

До внесения изменений в Закон о занятости, по нашему мнению, следует руководствоваться ст. ст. 28 и 35 Закона о занятости с учетом требований законодательства, регулирующего предоставление отпуска по беременности и родам.

Начальник Управления

правового обеспечения

И. И.ШКЛОВЕЦ

28.12.2005