Концессионные договоры в ЖКХ: теория и практика
(Нарушкевич С. В.) ("Цивилист", 2012, N 4) Текст документаКОНЦЕССИОННЫЕ ДОГОВОРЫ В ЖКХ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
С. В. НАРУШКЕВИЧ
Нарушкевич Светлана Витальевна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Волгоградского института бизнеса.
Сфера жилищно-коммунального хозяйства (ЖКХ) в России носит глубокий социальный характер. Как заметил В. Клименко: "Чем холоднее климат и чем больше территория страны, тем выше уровень удельного потребления, обеспечивающий жителям данной страны приемлемые условия существования" <1>. Таким образом, услуги, предоставляемые ЖКХ, становятся общественно значимыми, публичными. После ухода государства из сектора жилищного хозяйства, произошедшего за годы либеральных реформ, ЖКХ не приобрело законодательного закрепления особой социальной ответственности государства и не стало сферой публичного интереса. -------------------------------- <1> Клименко В. Россия: тупик в конце туннеля? // Общественные науки. 1995. N 5. С. 27.
По мнению экспертов, "проводя преобразования в коммунальной сфере, государство повторяет ошибки, которые уже были совершены при проведении преобразований в других сферах. Политика властных структур очень похожа на "стихийный либерализм" - когда государство просто пытается устраниться от решения проблем, перекладывая их на плечи граждан. Государство не способствует повышению качества услуг, не стимулирует рост конкуренции в жилищно-коммунальной сфере, а лишь пытается минимизировать свои финансовые и управленческие издержки. Однако такая политика избавляет от головной боли лишь в краткосрочной перспективе. В среднесрочной же перспективе подобный подход оборачивается резким ростом политических рисков" <2>. -------------------------------- <2> Реформа ЖКХ: управляющие компании и ресурсоснабжение в оценках экспертов // http://www. energystate. ru/books/files/reforma_zkh. pdf (2012. 20 июля).
Жилищный кодекс РФ возложил на собственников помещений в многоквартирном доме обязанность выбрать одну из закрепленных в ч. 2 ст. 161 форм управления: прямое (непосредственное) управление или непрямое управление, включающее опосредованное управление через ТСЖ (или кооператив), а также профессиональное управление через управляющую организацию. Хотя с момента вступления ЖК РФ прошло уже более шести лет, товарищество собственников жилья (ТСЖ), организационно-правовая форма которого должна была стать преобладающей формой самоуправления многоквартирными домами, таковой не стала. Как сообщает пресс-служба ФАС, результаты мониторинга свидетельствуют о том, что 77,5% домов управляются специализированными организациями, 16% - ТСЖ и ЖСК, а 4,9% домов находятся в непосредственном управлении <3>, т. е. в Российской Федерации большинство многоквартирных домов управляются специализированными компаниями. -------------------------------- <3> В России большинство многоквартирных домов управляются специализированными компаниями // http://www. klerk. ru/law/news/179858/ (2012. 20 июля).
Одной из основных причин провала реформирования данной сферы большинство исследователей в области ЖКХ называют пассивность собственников жилья <4>, поскольку "у собственников жилья за годы либеральных преобразований так и не сложилось понимание того, что собственность - это не только благо, но и бремя. Трансформации идеологии ответственного квартиросъемщика в идеологию собственника не произошло" <5>. -------------------------------- <4> См.: Кузнецова М. С. Формирование конкурентного рынка услуг по управлению многоквартирными домами на региональном уровне: Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. М., 2009. С. 5; Литовкин В. Н. Жилищное законодательство: смена вех (конституционные основы жилищного законодательства). М.: Юриспруденция, 2008. С. 83; Назаров Д. Н. ЖКХ и молоко, или Почему так много жалоб на управляющие компании? // http://www. progkh. ru/recom/2964/ (2011. 14 ноября); и др. <5> Реформа ЖКХ: управляющие компании и ресурсоснабжение в оценках экспертов // http://www. energystate. ru/books/files/reforma_zkh. pdf (2012. 20 июля).
Думается, что для эффективного функционирования объединений граждан необходима довольно высокая самоорганизация. На сегодняшний день ее нет и вряд ли она появится в ближайшем будущем. Возможно, если государство пошло бы по пути заключения индивидуальных договоров с потребителями, не уходя так стремительно из сферы ЖКХ, а, например, оформляя концессионные соглашения передачи ЖКХ крупным компаниям, то реформа жилищной сферы не была бы так провальна. Федеральным законом от 2 июля 2010 г. N 152-ФЗ <6> (далее - ФЗ N 152) в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <7> внесены изменения, упрощающие процедуру заключения концессионных соглашений в жилищно-коммунальном комплексе. Необходимо заметить, что ФЗ N 152 вносит ряд взаимосвязанных изменений сразу в несколько Федеральных законов. Среди них Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" <8>, Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <9>, а также Бюджетный кодекс РФ. -------------------------------- <6> См.: ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 27. Ст. 3436. <7> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126. <8> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 36. <9> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
Концессионные соглашения между государством и частными инвесторами не новы. Во Франции закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона, а первым концессионным объектом стал Южный канал, построенный в XVII в. Концессионное законодательство в Великобритании появилось в XVII в. В США в 1691 г. были выданы первые концессии. На сегодняшний день концессия успешно действует во многих странах по всему миру, среди лидеров можно назвать Францию, Германию, Великобританию, Италию и США. Например, сегодня вся система газоснабжения и коммунального обслуживания во Франции работает на концессионном механизме. Для России концессия тоже не является новым договором, скорее это хорошо забытое старое. Во второй половине XIX - начале XX в. в России десятки тысяч километров железных дорог, включая КВЖД, были построены на концессионной основе. Существенную роль сыграли концессии в период нэпа, привнеся доход в казну в виде долевых отчислений от оборота концессионных предприятий, уплаты концессионного вознаграждения, налогов, арендной платы, пошлин, сборов и т. п. Возвращение концессии в России состоялось в конце XX в. с появлением в Лесном кодексе 1997 г. <10> договора концессии участка лесного фонда, возникновением во второй части ГК новой для российского гражданского права конструкции договора коммерческой концессии. В Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" <11> институт соглашения о разделе продукции по своей юридической природе достаточно близок к концессионным договорам, но имеет другое название. И уже в традиционной форме конструкция договора концессии появляется в Федеральном законе "О концессионных соглашениях". Таким образом, развитие данного института в России носит непоследовательный характер, что усложняет его толкование и правоприменительную практику. -------------------------------- <10> Лесной кодекс РФ // СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610 (утратил силу). <11> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
На сегодняшний день большая часть исследователей <12> склоняются к тому, что данный договор должен носить гражданско-правовой характер. На это, в частности, указывают положения ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях", согласно которой к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях нормы Гражданского кодекса РФ о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Важно также и то, что государство в договорных отношениях с частным инвестором выступает как субъект предпринимательского права и не может в одностороннем порядке на основании своего властного акта прекращать концессионные отношения, вытекающие из заключенного концессионного договора. -------------------------------- <12> См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 74; Бушнев С. Д. Концессионные соглашения в российском гражданском праве и в законодательстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 12; Попов А. И. Концессионные соглашения: Гражданско-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 7; Жемалетдинов Р. М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2008. С. 12; Вахтинская И. С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 26; Засыпкин Д. Ю. Понятие и признаки концессионного соглашения // http://lexandbusiness. ru/view%article. php? id=127 (2012. 23 июля); Багдасарова А. В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 9; и др.
Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (п. 2 ст. 3 Закона о концессиях). На этапе строительства или реконструкции соглашение во многом напоминает договор подряда: оно предусматривает сроки выполнения работ, их перечень и стоимость, ответственность за качество. В период эксплуатации созданного или реконструированного объекта концессионное соглашение наиболее отвечает признакам договора аренды: объект передается в платное пользование, все доходы от его использования поступают концессионеру. В то же время концессионное соглашение не просто смешанный договор, содержащий условия аренды и подряда. В качестве его основной особенности можно назвать обязательство концессионера осуществлять деятельность с использованием объекта соглашения, отвечающую условиям соглашения, и сохранять целевое назначение объекта. Таким образом, если арендатор вправе использовать арендованное имущество по собственному усмотрению, то концессионер находится в рамках, заданных концедентом. Нарушение требований, предъявляемых к концессионной деятельности, рассматривается как основание для расторжения договора в судебном порядке (подп. 2, 3, 4 п. 2 ст. 15 Закона о концессиях). Объектом соглашения в соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными ФЗ N 152, может выступать не только недвижимость, но и совокупность недвижимого и движимого имущества, непосредственно используемая для деятельности, предусмотренной договором. То есть речь идет о сложных имущественных комплексах, под которыми в науке предлагают понимать объекты недвижимого и (или) движимого имущества, объединенные единым технологическим процессом их использования и выступающие в гражданском обороте как единый объект права <13>. Необходимо заметить, что заключение концессионных соглашений в ЖКХ на отдельные объекты нецелесообразно, поскольку таким образом нарушается целостность системы коммунальной инфраструктуры, соответственно, сложными становятся договорные отношения, а также процесс регулирования цен (тарифов). -------------------------------- <13> См.: Нарушкевич С. В. Имущественный комплекс в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 8 - 9; Гражданское право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. Я. Рыженкова. М.: Юрайт, 2011. С. 186 - 188.
Также в ФЗ N 152 закреплено, что на стороне концедента могут выступать два лица и более, и такая необходимость может возникнуть, если система коммунальной инфраструктуры находится на территории нескольких муниципальных образований (например, система водоснабжения, обслуживающая город и прилегающие районы) или нескольких субъектов РФ. Также на стороне концедента могут выступать государственные или муниципальные унитарные предприятия. Ранее действовавшим законодательством передача в концессию имущества унитарных предприятий, закрепленного на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, запрещалась. Переход имущества от унитарных предприятий в управление позволяет заключать концессионные соглашения, объектом которых является имущество, закрепленное за унитарными предприятиями, с последующей его перерегистрацией в течение установленного срока. Условие - объектом соглашения является коммунальный комплекс. Права концессионера можно использовать в качестве средства обеспечения его обязательств. Это необходимо для того, чтобы привлекать кредитные ресурсы и инвестировать их в создание или реконструкцию объекта. Законодатель установил обязанность концедента передавать концессионеру имущество в состоянии, соответствующем условиям концессионного соглашения, осуществлять расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в случае и в размерах, которые предусмотрены соглашением, а также при наличии соответствующих полномочий устанавливать цены (тарифы) в соответствии с законодательством о государственном регулировании цен (тарифов) и условиями соглашения. При этом в случае нарушения указанных обязательств, а также сроков передачи имущества концессионеру соглашение может быть расторгнуто или изменено по вине концедента. ФЗ N 152 уточнены условия заключения соглашения, порядок расчета размера компенсации концессионеру при его досрочном прекращении. В случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов, понесенных на реконструкцию или модернизацию объектов. Концессионер может арендовать земельный участок, на котором располагается или будет находиться объект концессионного соглашения, а упрощение процедуры установления публичного сервитута должно обеспечить, по мнению законодателя, возможность своевременного исполнения концессионером обязательств по строительству (реконструкции) объектов, предусмотренных концессионным соглашением. Заключая концессионное соглашение, концессионер рассчитывает на получение прибыли, но государственные органы или муниципальное образование выполняют социальное назначение, рассчитывая получить от последнего качественное предоставление жилищно-коммунальных услуг для граждан, которые не являются участниками данного соглашения, но их права и интересы концедент защищает. Принимая поправки в ФЗ "О концессионных соглашениях", законодатель не учел специфику ЖКХ. Например, "на предприятиях водообеспечения объекты распределены по десяткам подразделений (станции подъема, очистные сооружения и др.). Одним из них требуется реконструкция, другим - капитальный ремонт, а третьим - закрытие или изменение условий эксплуатации с учетом конъюнктуры рынка коммунальных услуг. По закону необходимо будет заключить десятки концессионных соглашений, что нецелесообразно" <14>. -------------------------------- <14> Татарникова И. В. Указ. соч.
Законодатель оставил за рамками закона и основные вопросы о регламентации деятельности, осуществляемой с объектами концессии, определяя предметом концессии в ЖКХ только объекты, не учитывая деятельность, осуществляемую при использовании (эксплуатации) данного имущества (в сфере ЖКХ объектом концессионного соглашения является трубопровод, а не осуществление водоснабжения и канализации). Некоторые эксперты высказывают мнение, что для реформирования коммунальной сферы необходимо создание Коммунального кодекса <15>. -------------------------------- <15> Реформа ЖКХ: управляющие компании и ресурсоснабжение в оценках экспертов // http://www. energystate. ru/books/files/reforma_zkh. pdf (2012. 20 июля).
Кроме того, в соответствии с действующим бюджетным законодательством РФ любые финансовые обязательства, взятые на себя концедентом в рамках гражданско-правового договора, должны быть предусмотрены в соответствующем годовом бюджете. Следовательно, в рамках долгосрочного концессионного договора существует риск неисполнения концедентом своих финансовых обязательств в силу того, что они не были утверждены в соответствующем годовом бюджете. Изменение нормативно-правовой базы инвестиционной деятельности (например, введение новых налогов или изменение их величины, отмена налоговых льгот и гарантий или режима их предоставления и т. п.) может привести к финансовым потерям инвестора и в конечном счете сделать процесс инвестирования невыгодным. Изменение законодательства приводит к усилению экологических требований по очистке сточных вод и увеличению платы за превышение вредных выбросов в окружающую среду; введение новых налогов или увеличение размеров существующих налогов и пошлин приведет к увеличению обязательных платежей в бюджет и т. д. <16>. -------------------------------- <16> См.: Там же.
Закон о концессионных соглашениях прямо запрещает залог объекта концессионного соглашения, а также прав концессионера по концессионному соглашению, тем самым в существенной степени ограничивая возможности частного инвестора по финансированию концессионных проектов. 14 декабря 2010 г. в Волгоградской области подписано первое в России концессионное соглашение в сфере переработки твердых бытовых отходов <17>, после этого прошло много времени, когда в отдельных субъектах были заключены концессионные соглашения в области ЖКХ. Например, с 1 июня 2012 г. вступило в действие концессионное соглашение в области ЖКХ между ОАО "Владимирские коммунальные системы" и администрацией г. Владимира <18>. А заключение концессионного соглашения в г. Дзержинске между администрацией города и ОАО "ДВК" до сих пор вызывает больше вопросов, чем ответов. Например, нет информации о полном перечне имущества, которое передали ОАО "ДВК" по концессионному соглашению, часть объектов водоканала еще не прошла регистрацию в регистрационной службе, отсутствует технико-экономическое обоснование финансовых вложений и проч. <19>. -------------------------------- <17> В Волгоградской области подписано первое в России концессионное соглашение в сфере переработки твердых бытовых отходов: http://volgograd. russiaregionpress. ru/archives/11434 (2012. 19 июля). <18> См.: Владимирские коммунальщики тестируют концессию. www. eprussia. ru (2012. 23 июля). <19> См.: Бахтина Е. Заколдованное соглашение. http://www. dzer. ru/2012/04/26/zakoldovannoe-soglashenie. html (2012. 19 июля).
Таким образом, сегодня мы можем констатировать, что частный инвестор не торопится заключать концессионные соглашения в сфере ЖКХ, а принятый ФЗ N 152 уже сейчас требует существенной доработки, так как в 2012 г. в России предельный рост тарифов на услуги ЖКХ составит около 11% <20>. -------------------------------- <20> Тарифы на ЖКХ в 2012 году вырастут на 11% // http://34metra. ru/news/419561.php (2012. 19 июля).
Пристатейный библиографический список
1. Багдасарова А. В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 2. Бахтина Е. Заколдованное соглашение. http://www. dzer. ru/2012/04/26/zakoldovannoe-soglashenie. html (2012. 19 июля). 3. Бушнев С. Д. Концессионные соглашения в российском гражданском праве и в законодательстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. 4. В Волгоградской области подписано первое в России концессионное соглашение в сфере переработки твердых бытовых отходов. http://volgograd. russiaregionpress. ru/archives/11434 (2012. 19 июля). 5. В России большинство многоквартирных домов управляются специализированными компаниями. http://www. klerk. ru/law/news/179858/ (2012. 20 июля). 6. Вахтинская И. С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. 7. Владимирские коммунальщики тестируют концессию. www. eprussia. ru (2012. 23 июля). 8. Гражданское право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. Я. Рыженкова. М.: Юрайт, 2011. 9. Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. 10. Жемалетдинов Р. М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2008. 11. Засыпкин Д. Ю. Понятие и признаки концессионного соглашения. http://lexandbusiness. ru/view-article. php? id=127 (2012. 23 июля). 12. Клименко В. Россия: тупик в конце туннеля? // Общественные науки. 1995. N 5. 13. Кузнецова М. С. Формирование конкурентного рынка услуг по управлению многоквартирными домами на региональном уровне: Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. М., 2009. 14. Литовкин В. Н. Жилищное законодательство: смена вех (конституционные основы жилищного законодательства). М.: Юриспруденция, 2008. 15. Назаров Д. Н. ЖКХ и молоко, или Почему так много жалоб на управляющие компании? http://www. progkh. ru/recom/2964/ (2011. 14 ноября). 16. Нарушкевич С. В. Имущественный комплекс в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. 17. Попов А. И. Концессионные соглашения: Гражданско-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 18. Реформа ЖКХ: управляющие компании и ресурсоснабжение в оценках экспертов. http://www. energystate. ru/books/files/reforma_zkh. pdf (2012. 20 июля). 19. Тарифы на ЖКХ в 2012 году вырастут на 11%. http://34metra. ru/news/419561.php (2012. 19 июля).
Название документа