Предприниматель осуществляет деятельность по розничной торговле дисками через магазин, площадь торгового зала которого не превышает 150 кв. м. По этому виду деятельности налогоплательщик применяет ЕНВД. Часть торгового зала магазина используется предпринимателем для размещения игровых автоматов, т. е. в деятельности, не подлежащей обложению ЕНВД. Вправе ли предприниматель при исчислении ЕНВД не учитывать ту площадь торгового зала, на которой размещены игровые автоматы?

Пользователи СС "КонсультантБухгалтер"

Ответ: Согласно пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ предпринимательская деятельность по розничной торговле, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

Для исчисления единого налога по анализируемому виду деятельности применяется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Согласно абз. 22 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Учитывая данное определение, Минфин России считает, что при исчислении ЕНВД по розничной торговле следует учитывать всю площадь торгового зала, указанную в инвентаризационных документах, вне зависимости от того факта, что часть торгового зала фактически не используется в розничной торговле (см. Письмо от 06.10.2006 N 03-11-04/3/441).

Аналогичной позиции придерживаются и некоторые арбитражные суды (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2006 N А19-13033/06-20-Ф02-4890/06-С1, ФАС Дальневосточного округа от 04.10.2006, 27.09.2006 N Ф03-А73/06-2/2983).

Однако следует отметить, что по данному вопросу арбитражными судами высказывается и противоположная точка зрения, согласно которой единый налог следует исчислять исходя из площади торгового зала, фактически используемой для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.10.2006 N А17-941/2006-05-21, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 N Ф04-7708/2006(28511-А27-43), от 05.10.2006 N Ф04-9062/2005(27295-А27-3), ФАС Московского округа от 13.06.2006 N КА-А41/4992-06, от 28.03.2006 N КА-А41/2043-06, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.09.2006 N А19-8070/06-12-Ф02-4449/06-С1).

При этом отдельные арбитражные суды отмечают, что площадь торгового зала, фактически используемая для осуществления иного вида предпринимательской деятельности, не должна учитываться при исчислении ЕНВД по розничной торговле (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.12.2005 N А19-18897/04-40-41-Ф02-6473/05-С1, от 20.04.2005 N А19-18897/04-40-Ф02-1506/05-С1, ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2005 N Ф04-8319/2004(14875-А67-23), от 07.04.2005 N Ф04-878/2005(9018-А67-19), ФАС Центрального округа от 25.05.2005 N А23-3871/04А-14-323, ФАС Северо-Западного округа от 05.11.2004 N А13-5210/04-07).

Как видим, рассматриваемый вопрос является спорным. И даже в арбитражной практике нет единого подхода в решении данного вопроса.

В связи с этим предлагаем предпринимателю принять решение самостоятельно, с учетом изложенной информации.

При этом налогоплательщик, избирая тот или иной вариант поведения, должен учитывать все последствия своих действий, в том числе и неблагоприятные. Как правило, избранный вариант поведения, если он противоречит позиции налогового органа, приводит к конфликту с последним. И если налогоплательщик считает, что акты налоговых органов и действия или бездействие их должностных лиц нарушают его права, он вправе обжаловать такие акты и действия или бездействие в вышестоящий налоговый орган или в суд (ст. ст. 137, 138 НК РФ).

В заключение считаем возможным порекомендовать налогоплательщику во избежание конфликтов с контролирующими органами внести в соответствующем порядке изменения в инвентаризационные документы, исключив из общей площади торгового зала площадь игрового салона.

Н. В.Бухвалова

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

30.03.2007