Организация является собственником производственных помещений, находящихся на территории ОАО, с которым заключен договор на оказание коммунальных услуг (в частности, электроэнергии). ОАО является абонентом. По факту (на основании показаний счетчиков) ОАО выставляет организации счета-фактуры с выделенной суммой НДС. В счете-фактуре указываются тариф и услуги по предоставлению электроэнергии. Налоговый орган, ссылаясь на то, что ОАО не является энергоснабжающей организацией, не принимает к вычету НДС по данному виду услуг со ссылкой на Письмо Минфина России от 03.03.2006 N 03-04-15/52. Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: Из вопроса следует, что организация производит оплату за электроэнергию в адрес ОАО, которое является потребителем энергии (абонентом), а не энергоснабжающей организацией. На этом основании инспекция считает, что организация не вправе как субабонент возмещать НДС, предъявленный ОАО, ссылаясь на мнение Минфина России, изложенное в Письме от 03.03.2006 N 03-04-15/52, доведенном ФНС России Письмом от 27.10.2006 N ШТ-6-03/1040@ до нижестоящих налоговых органов для сведения и использования в работе.

Согласно Письму Минфина от 03.03.2006 N 03-04-15/52 так как арендатор компенсирует расходы арендодателя на оплату электроэнергии и поэтому не имеет счета-фактуры по потребленной им электроэнергии, права на вычет налога на добавленную стоимость, перечисленного арендатором арендодателю в составе суммы компенсации, у арендатора не возникает.

Кроме того, Минфин России ссылается на Постановления ВАС РФ от 08.12.1998 N 5905/98 и от 06.04.2000 N 7349/99. В первом говорится, что абонентом является лицо, на балансе которого числится объект, потребляющий энергию. А во втором, что арендодатель не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации.

Указанные выше решения суда не касаются правомерности вычетов НДС, предъявленных абонентом субабоненту. Кроме того, исходя из вопроса, организация не является арендатором и заключила договор на электроснабжение (то есть является субабонентом). Применительно к данной ситуации упомянутое Письмо Минфина и приведенная в нем арбитражная практика не имеют отношения.

Согласно ст. 539 Гражданского кодекса РФ сторонами в договоре электроснабжения являются энергоснабжающая организация (коммерческая организация, осуществляющая продажу произведенной или купленной энергии) и абонент (потребитель энергии), имеющий энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям снабжающей организации, и получающий от нее через эти сети электроэнергию (ОАО).

Субабонент не заключает прямого договора с энергоснабжающей организацией. В соответствии со ст. ст. 545, 546, 548 ГК РФ при наличии соответствующих условий в договоре между абонентом и снабжающей организацией абонент может передавать субабоненту, которым в данном случае будет являться организация, расходы по оплате коммунальных платежей. Такая передача может быть осуществлена только с согласия энергоснабжающей организации.

ГК РФ не устанавливает никаких ограничений, тем самым позволяя участникам отношений (энергоснабжающей организации и потребителям энергии) избрать различные способы оформления правоотношений по поставке (получению) электроэнергии и ее оплате. Организации и ОАО (абоненту) необходимо получить согласие энергоснабжающей организации в письменной форме на передачу субабоненту принятой абонентом от энергоснабжающей организации электроэнергии.

О правомерности выписки счетов-фактур абонентом, например, высказалось УФНС по г. Москве в Письме от 09.02.2007 N 19-11/12031.

Согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС (п. 1 ст. 154 НК РФ).

Отпуск электроэнергии абонентом субабоненту подлежит обложению НДС по ставке 18%.

На основании ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик выставляет покупателю соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней считая день отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или передачи имущественных прав.

Полученный от абонента счет-фактуру субабонент должен зарегистрировать в книге покупок и принять сумму налога к вычету с учетом условий ст. ст. 171 - 172 НК РФ.

Позицию налогоплательщиков о правомерности предъявления к вычету сумм НДС, предъявленных субабоненту, в частности, поддерживает ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 22.12.2005 N А56-37483/04, в котором указано, что поскольку законодательством не запрещено перевыставление абонентом счетов на оплату коммунальных услуг субабоненту, то субабонент вправе принять к вычету НДС по коммунальным услугам, выделенный в счетах-фактурах абонента.

Таким образом, по нашему мнению, организация имеет право применить налоговый вычет по НДС.

Д. С.Петряков

Консалтинговая группа "Аюдар"

29.11.2007